الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
المقاولات ... وخرق المسطرة القانونية لطرد الأجير" الجزء الرابع والأخير
بعد أن تناولنا الحديث في الجزء الأول إلى السلطة التأديبية للمشغل في حالة الفصل (أولا)، مع الاشارة لكل من مدى وجوب احترام المسطرة القانونية(1) وكذا تحديد السلطة التأديبية للمشغل(2)، ثم تحدثنا كذلك عن الفصل الفردي (ثانيا) وقوفا على الفصل الفردي الناتج عن الخطأ غير الجسيم(1)، وفي الجزء الثاني تطرقنا إلى كل من الفصل الفردي الناتج عن الخطأ الجسيم(2)، وكذا الاجراءات المسطرية الواجب اتباعها في حالة الفصل الفردي(3)، و في الجزء الثالث تناولنا الحديث عن المسطرة الخاصة بفصل مندوب الأجراء والممثل النقابي وطبيب الشغل (4)، ثم الحديث عم مراقبة السلطة القضائية للسلطة التأديبية للمشغل(5)، أما في هذا الجزء الأخير سنقف على الفصل الجماعي (ثالثا) مع التطرق لكل من مسطرة الفصل لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية وإغلاق المقاولة(1)، وكذا حماية حقوق الأجراء في الفصل الجماعي (2)، ثم معايير الفصل الجماعي (3).
ثالثا: الفصل الجماعي
إذا كان فصل الأجير عن عمله نتيجة إرتكابه لخطأ غير جسيم كما هو الشأن بالنسية لمقتضيات المادة 37 من مدونة الشغل، بعد التدرج في العقوبات واستنفاذ جميع العقوبات خلال السنة، أو فصله نتيجة خطأ جسيم، فبصرف النظر عن هذه الأخطأ التي اقترفها الأجير، فقد يفصل الأجير صحبة زملائه لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية وإغلاق المقاولة، وعادة ما يسمى بالفصل الجماعي.
قد تتعرض المقاولة لأزمات اقتصادية ومالية أو تقنية تضطر من خلالها إلى فصل الأجراء قصد تخفيض من عددهم أو فصلهم كليا، مما يِؤدي الأمر إلى إغلاق المشغل لمقاولته، أو قد يلجأ المشغل إلى إدخال تفنيات والات حديثة متطورة مما سيضطر معه المشغل إلى الاستغناء عن الاجراء بصفة جزئية أوكلي لإعادة النظر في عمله.
وقد يكون الفصل تارة من فعل المشغل أو تقصيره، كما قد يكون الفصل خارج إرادة المشغل، كما هو الشأن بالنسة للقوة القاهرة، أو أن الإغلاق جاء بناء على قرار السلطة الإدارية، حيث تبقى السلطة التقديرية للقضاء من إثباتها أم أن الاغلاق تنتفي فيه القوة القاهرة وهو ما خاص إليه المجلس الأعلى في قراره عدد 327 صادر بتاريخ 14/4/199 في الملف 1108/4/1/1977[1] .
لم يعد الفصل الجماعي في ظل مدونة الشغل يقتصر فقط على الأسباب الاقتصادية كما كان ساري به المفعول في القانون السابق الذي كان عبارة عن مجموعة من المراسيم كلها صدرت بتاريخ 14 غشت 1967[2]، بل تجاوزه إلى أسباب تكنولوجية أو هيكلية وهي مقتضيات تعتبر من مستجدات المدونة، في الوقت الذي لم يعمل المشرع المغربي على تعريف أسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية.
والفصل الجماعي يكون خارج عن الأفعال المنسوبة للأجراء، ويخضع لمساطر وإجراءات خاصة به لابد من إحترامها، حيث أن مدونة الشغل نظمت مقتضياتها وأفردت لها فرعا مستقلا وهو الفرع السادس المتفرع عن الباب الخامس المتعلق بتوقف عقد الشغل وإنهائه، الذي يحتوي على ستة مواد من مادة 66 إلى مادة 71.
- مسطرة الفصل لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية وإغلاق المقاولة
إذا كان المشرع المغربي من خلال المادة 35 من مدونة الشغل قد منع المشغل من فصل الأجير عن عمله دون مبر مقبول، لكنه في نفس المادة عزز من سلطة المشغل التأديبية، خاصة حينما سمح له من فصل الأجراء عن عملهم في حالة إذا كان المبرر تحتمه ضرورة سير المقاولة، حيث أحال المشرع في هذه المادة على المادتين 66 و 67 من مدونة الشغل، المتعلقين بالفصل لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية وإغلاق المقاولة.
ووقوفا على نص المادة 66 من المدونة نلاحظ أن المشرع ألزم المشغل بالتقيد بنص المادة، بعد أن إستعمل فيها ضيغة الوجوب، حيث تنص المادة على أنه ((يجب على المشغل في المقاولات التجارية، أو الصناعية، أو في للاستغلالات الفلاحية أو الغابوية وتوابعها، أو في مقاولات الصناعة التقليدية الذي يشغل اعتياديا عشرة أجراء أو أكثر، والذي يعتزم فصل الأجراء، كلا أو بعضا، لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو مايماثلها، أو لأسباب اقتصادية، أن يبلغ ذلك لمندوبي الأجراء والممثلين النقابيين بالمقاولة عند وجودهم قبل شهر واحد على الأقل من تاريخ الشروع في مسطرة الفصل، وأن يزودهم في نفس الوقت بالمعلومات الضرورية التي لها علاقة بالموضوع، بما فيها أسباب الفصل، وعدد فئات الأجراء المعنيين، والفترة التي يعتزم فيها الشروع في الفصل.
ويجب عليه أيضا استشارتهم، والتفاوض معهم من أجل تدارس الإجراءات التي من شأنها أن تحول دون الفصل، أو تخفف من آثارها السلبية، بما فيها امكانية إعادة الإدماج في مناصب شغل أخرى.
تحل لجنة المقاولة محل مندوبي الأجراء في المقاولات التي يزيد عدد الأجراء بها خمسين أجيرا.
تحرر إدارة المقاولة محضرا تدون فيه نتائج المشاورات والمفاوضات المذكورة يوقعه الطرفان، وتسلم نسخة منه لمندوبي الأجراء، وتوجه نسخة أخرى إلى المندوب الإقليمي المكلف بالشغل)).
انطلاقا من الأحكام الواردة في هذه المادة التي تلزم على المشغل صاحب المقاولة التجارية أو الصناعية أو يملك مؤسسة فلاحية أو غابوية أو ما يدخل في حكمها، أو قد تكون المقاولة كذلك مقاولة صناعية تقليدية، يلاحظ أن مدونة الشغل قد حددت طبيعة نشاط المقاولات المعنية بمسطرة فصل الأجراء لأسباب اقتصادية أو ما يماثلها، في الوقت الذي استثنت المدونة التعاونيات الفلاحية والجمعيات بمختلف أنواعها، وكذا مقاولات أو مؤسسات أخرى كمؤسسة المهن الحرة ما لم تكن ذات طابع تجاري، كما استثنت المنظمات المهنية النقابية التي تشغل العمال...الخ على خلاف القانون الفرنسي الذي جعل مسطرة الفصل لأسباب اقتصادية تسري على مختلف المقاولات أو المؤسسات الفلاحية والصناعية والتجارية سواء كانت هذه المؤسسات عمومية أو خاصة، ونفس الشيء تسري هذه المسطرة كذلك على المكاتب العمومية والوزارية وعلى المهن الحرة والشركات المدنية والنقابات المهنية والجمعيات بمختلف أصنافها[3]، كما يلاحظ كذلك من خلال هذه المادة أن المشرع لم يعمل على تحديد عدد الأجراء المزمع فصلهم حتى يتسنى معرفة مسطرة الفصل الواجب احترامها، في الوقت الذي عمل القانون الفرنسي رقم 89-549 الصادر بتاريخ 2/8/1989 على وضع مسطرة خاصة، حيث تختلف المسطرة باختلاف عدد الأجراء الذي سيشملهم قرار الفصل، إذا كان قرار الفصل يشمل عشرة أجراء خلال مدة ثلاثين يوما، فإن المشغل ملزم عليه بإخبار مندوبي الأجراء بالإجراءات والتدابير المحددة في الفصل L.321-4-1 وذلك من أجل تفادي عملية الفصل أو الحد من آثاره.
إن المسطرة القانونية الواردة في المادة 66 من مدونة الشغل تتطلب المرور عبر عدة مراحل وهي:
- إشعار المشغل لمندوبي الأجراء و الممثلين النقابيين باعنزام الفصل
لحالة الأولى: المقاولات التي يشغل اعتياديا فيها عشرة أجراء فما فوق، وأقل من خمسين أجيرا[4]، وهذا يعني أن المقاولة يجب أن لا يقل عدد الأجراء عن 10.
الحالة الثانية: المقاولات التي يزيد عددها على خمسين أجيرا، حيث تحل لجنة المقاولة[5] محل مندوبي الأجراء.
يتوقف فصل الأجراء عن عملهم تبعا لحجم المقاولة من حيث عدد الأجراء العاملين بها بصفة اعتيادية، وفي كلتى الحالتين ألزم المشرع المغربي على المشغل:
- إبلاغ مندوبي الأجراء والممثلين النقابيين[6] عند وجودهم بالمقاولة أو لجنة المقاولة، في الموضوع قبل شهر واحد على الأقل من تاريخ الشروع في مسطرة الفصل الجماعي؛
- أن يزود مندوبي الأجراء والممثلين النقابيين عند وجودهم بالمقاولة أو لجنة المقاولة بالمعلومات الضرورية التي لها علاقة بالموضوع، حيث تتلخص المعلومات في أسباب الفصل، وعدد الأجراء الذين سيشملهم قرار الفصل، وتاريخ الذي يعتزم فيها المشغل بالشروع الفعلي في الفصل؛
- استشارة مندوبي الأجراء والممثلين النقابيين عند وجودهم بالمقاولة أو لجنة المقاولة، والتفاوض معهم من أجل تدارس الإجراءات التي من شأنها أن تحول دون اللجوء على الفصل، أو تخفف من آثاره السلبية، بما فيها امكانية إعادة إدماج الأجراء الذي كان يعتزم فصلهم، في مناصب شغل أخرى.
- تدوين نتائج المشاورات والمفاوضات في محضر من قبل إدارة المقاولة، على أن يوقعه الطرفان، وتسلم نسخة منه لممثلي الأجراء، كما توجه نسخة منه إلى المندوب الإقليمي المكلف بالشغل.
لقد أبانت المادة 66 من مدونة الشغل على نظام استشاري لممثلي الأجراء، والذي يعد في الواقع انفتاحا مهما على الهيآت التمثيلية للأجراء وعلى النقابات، وهذا الاجراء سيعمل على تنمية ثقافة الحوار الاجتماعي داخل المقاولة، وقد يكون الحوار في هذا الصدد بمثابة وسيلة لإنقاذ المقاولة والأجراء، لذلك أوجب المشرع المغربي على المشغل على استشارتهم في الفصل لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية وإغلاق المقاولة.
ويمكن إعتبار هذا الاشعار بمثابة مرحلة تمهيدية، لأنها تسبق عملية اتخاذ قرار الفصل، حيث يتم الانتقال من هذه المرحلى إلى المرحلة الموالية ألا وهي المرحلة الادارية.
هذه المرحلة توجب وتلزم على المشغل من قطعها في إطار مسطرة الفصل الجماعي، وهي وجوب الحصول على إذن عامل العمالة أو الاقليم
- إجراءات بشأن الحصول على إذن عامل العمالة أو الإقليم
عندما تتوفر القناعة عند المشغل بضرورة فصل الأجراء كلا أو بعضا لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية وإغلاق المقاولة، فإن الأمر يستدعي طبقا للمادة 67 من مدونة الشغل، إتباع مسطرة معينة، يقتضي إذن عامل العمالة أو الإقليم.
إن القاعدة العامة بالنسبة لكل أنواع الفصل الجماعي المنصوص عليها في المادة 66 من مدونة الشغل تقتضي:
- توجيه المشغل بطلب الاذن بالفصل الكلي أو الجزئي للأجراء، إلى المندوب الإقليمي المكلف بالشغل، مرفق بجميع الاثباتات الضرورية، وبمحضر المشاورات والتفاوض مع ممثلي الأجراء.
- تقرير بتضمن الأسباب الاقتصادية التي تستدعي تطبيق مسطرة الفصل؛
- بيان حول الوضعية الاقتصادية والمالية للمقاولة؛
- تقرير يضعه خبير في المحاسبة أو مراقب الحسابات.
ويبقى القرار الذي سيتخذه عامل العمالة أو الإقليم في شأن منحه للمشغل الإذن بالفصل الجزئي أو الكلي للأجراء، معللا ومبنيا على ما توصلت إليه اللجنة الاقليمية من خلاصات واقتراحات (حسب الفقرة الأخيرة من المادة 67 من المدونة).
وما تجدر الاشارة إليه، على أن قرار عامل العمالة أو الإقليم يتوقف على رأي اللجنة الاقليمية، فإذا لجأ العامل إلى إصدار القرار بصفة إنفرادية، دون رأي اللجنة، فسيكون قراره هذا مشوبا بعدم المشروعية لعيب الشكل في حالة الطعن في هذا القرار أمام القضاء[8].
لكن، في حالة عدم حصول المشغل على إذن الفصل من طرف عامل العمالة أو الإقليم في هذا الجانب يعتبر كل فصل للأجراء فصلا تعسفيا، و هذا يجب أن يتم في إطار المسطرة القضائية، يراعى فيها المادة 41 من المدونة، ما لم يتم إرجاع الأجراء المفصولين إلى عملهم مع الاحتفاظ بحقوقهم كاملة.
هل يمكن الطعن في قرار عامل العمالة أو الإقليم؟ إن الإذن الذي يصدره عامل العمالة أو الإقليم في إطار المادة 67 من المدونة، هو قرار إداري صادر عن سلطة إدارية، يمكن الطعن في القرار الصادر عنها لدى المحكمة الادارية[9] وذلك من طرف الجهة المتضررة منه، وطلب إلغاء القرار الاداري قد يسبقه تظلم إداري يوجهه إلى الجهة المصدرة للقرار أو للجهة التي ترأسها أي وزير الداخلية، حسب الفقرة الثانية من الفصل 360 من قانون المسطرة المدنية[10].
وذلك بتوجيه تظلم استعطافي للسلطة الإدارية المصدرة للقرار، أي العامل، أو تظلم رئاسي يوجه إلى وزير الداخلية بصفته السلطة التي تعلو سلطة مصدر القرار والذي من خلال هذا الطعن الاداري يأمر بالبحث في الموضوع من جديد.
كما أن قرار وزير الداخلية هو كذلك قرار خاضع للطعن أمام القضاء الإداري من منطلق تجاوز السلطة[11].
لكن في حالة عدم تواجد ممثلي الأجراء بالمقاولة: قد نجد مجموعة من المقاولات التي تنعدم فيها تواجد مؤسسة ممثلي الأجراء، سواء كانوا مندوبي للأجراء أو ممثلين نقابيين أو لجنة المقاولة، بالرغم من أن عدد الأجراء العامليين فيها بصفة اعتيادية يفوق العشرات ويفوق حتى الخمسين أجيرا، كما مرت على تأسيس المقاولة أكثر من سنتين[12]، وأن عملية انتخابات مندوبي الأجراء قد مرت ولم يبقى على عملية انتخابات مندوبي الأجراء إلا أقل من ستة أشهر[13].
إذاً، كيف تتم عملية الفصل لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية وإغلاق المقاولات في غياب ممثلي الأجراء؟ مع العلم أن محضر المشاورات والتفاوض مع مندوبي الأجراء من الفصل الجماعي، يعتبر من المرفقات والاثباتات الضرورية الموجهة إلى المندوب الاقليمي المكلف بالشغل، وهذا الأخير ملزم عليه بعد التحري في الموضوع، أن يوجه الملف إلى أعضاء اللجنة الاقليمية التي يرأسها عامل الاقليم أو العمالة، وهذا الأخير بدوره يجب أن يكون قراره معللا ومبنيا على الخلاصات والاقتراحات التي توصلت بها اللجنة الاقليمية. وعليه يبقى اتخاذ قرار الفصل مشوبا بعدم المشروعية لعيب الشكل في حالة الطعن.
ثم كيف سيتعامل المندوب الاقليمي المكلف بالشغل مع هذه النازلة، في الوقت الذي تناط بالأعوان المكلفين بتفتيش الشغل حسب المادة 532 من مدونة الشغل، السهر على تطبيق الأحكام التشريعية والتنظيمية المتعلقة بالشغل، مع إحاطة السلطة الحكومية المكلفة بالشغل علما بكل نقص أو تجاوز في المقتضيات التشريعية والتنظيمية المعمول بها.
لكن ما العمل في حالة إغلاق الجزئي أو الكلي للمقاولة: لقد نصت المادة 69 من مدونة الشغل على أنه ((لا يسمح بإغلاق المقاولات أو الإستغلالات المذكورة في المادة 66 أعلاه، كليا أو جزئيا، لأسباب غير الأسباب الواردة في نفس المادة، إذا كان سيؤدي إلى فصل الأجراء، إلا في الحالات التي يستحيل معها مواصلة نشاط المقاولة، وبناء على إذن يسلمه عامل العمالة أو الإقليم طبقا لنفس المسطرة المحددة في المادتين 66 و 67 أعلاه))، لقد أكدت هذه المادة على ضرورة توفر شرطين أساسيين :
- استحالة استمرار نشاط المقاولة؛
- حصول المشغل على إذن بالإغلاق طبقا للمسطرة المشار إليها في المادتين 66 و 67 من مدونة الشغل.
- حماية حقوق الأجراء في الفصل الجماعي
إن السماح للمشغل بفصل الأجراء كلا أو بعضا لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية وإغلاق المقاولة بعد الإذن الممنوح إليه، لا يعفي المشغل مطلقا من أداء حقوقهم كاملة، حيث تعرضت المادة 70 من مدونة الشغل للتعويضات التي يستحقها الأجراء في حالة الفصل أو الإغلاق، إلا أنها ميزت بين حالتين:
حالة الحصول المشغل على إذن بالفصل: في هذه الحالة حسب الفقرة الأولى من المادة 70 من المدونة، أن الأجراء يستفيدون كل من:
- التعويض عن أجل الإخطار طبقا لمقتضيات المادة 51 من مدونة الشغل التي تنص على أنه ((يترتب عن إنهاء عقد الشغل غير المحدد المدة، دون إعطاء أجل الإخطار، أو قبل انصرام مدته، أداء الطرف المسؤول عن الإنهاء، تعويضا عن الإخطار للطرف الأخر، يعادل الأجر الذي كان من المفروض أن يتقاضاه الأجير، لو استمر في أداء شغله، ما لم يتعلق الأمر بخطأ جسيم)).
- التعويض عن الفصل المنصوص عليها في المادة 52 من مدونة الشغل التي تنص على نه ((يستحق الأجير المرتبط بعقد شغل غير محدد المدة، تعويضا عن فصله، يعد قضائه ستة أشهر من الشغل داخل نفس المقاولة، بصرف النظر عن الطريقة التي يتقاضى بها أجره، وعن دورية أدائه))
- التعويض عن فقدان الشغل، حيث نصت الفقرة الأخير من المادة 53 من مدونة الشغل، على أنه ((يحق للأجير ان يستفيد أيضا، وفق القوانين والأنظمة الجاري بها العمل من التعويض عن فقدان الشغل لأسباب اقتصادية أو تكنولوجية أو هيكلية))، إلا أن النص التنظيمي المتعلق بهذه الفقرة لم يصدر بعد.
وما يجب الاشارة إليه، على أن الفصل في هذه الحالة لا مجال لإعمال بالمقتضيات القانونية الواردة في المواد من 62 إلى 64 من المدونة، كما أن المشرع لم يسمح للمشغل الذي عمل على فصل الأجراء بعضا أو كلا لأسباب اقتصادية أو تكنولوجية أو هيكلية باللجوء إلى الاستعانة بمقاولات التشغيل المؤقت إلا بعد مرور سنة من تاريخ الفصل المأذون به، وذلك طبقا لمقتضيات القانونية الواردة في المادة 498 من مدونة الشغل التي تنص على أنه ((إذا قامت مقاولة بفصل بعض أو كل أجرائها لأسباب اقتصادية، فإنه لا يمكنها اللجوء إلى أجراء مقاولة التشغيل المؤقت خلال السنة الموالية لتاريخ الفصل لمواجهة التزايد المؤقت في نشاط المقاولة مع مراعاة مقتضيات المادة 508 أدناه.
ينطبق هذا المنع على مناصب الشغل التي شملها إجراء الفصل))
حالة عدم حصول المشغل على إذن بالفصل
حسب الفقرة الثانية من المادة 70 من المدونة، أن عدم حصول المشغل على إذن بالفصل الكلي او الجزئي، يصبح الفصل في هذا الحالة فصلا تعسفيا، حيث سيستفيد الأجراء من التعويض عن الفصل التعسفي طبقا للمادة 41 من مدونة الشغل، وهذا التعويض يجب أن يتم في إطار مسطرة قضائية ما لم يتم إرجاع الأجراء إلى عملهم مع احتفاظهم بحقوقهم. كما يجوز للمشغل والأجراء الجوء إلى الصلح التمهيدي طبقا للمادة 41 من مدونة الشغل، وتنص هذه المادة على أنه ((يحق للطرف المتضرر، في حالة إنهاء الطرف الأخر للعقد التعسفي، مطالبته بالتعويض عن الضرر.
لا يمكن للطرفين أن يتنازلا مقدما عن حقهما المحتمل في المطالبة بالتعويضات الناتجة عن إنهاء العقد سواء كان الإنهاء تعسفيا أم لا.
يمكن للأجير الذي فصل عن الشغل لسبب يعتبره تعسفيا اللجوء إلى مسطرة الصلح التمهيدي المنصوص عليه في الفقرة 4 من المادة 532 أدناه من أجل الرجوع إلى شغله أو الحصول على تعويض.
في حالة حصول على تعويض، يوقع توصيل استلام مبلغ التعويض من طرف الأجير والمشغل أومن ينوب عنه، ويكون مصادقا على صحة إمضائه من طرف الجهة المختصة، ويوقعه بالعطف العون المكلف بتفتيش الشغل.
يعتبر الاتفاق الذي تم التوصل إليه في إطار الصلح التمهيدي نهائيا وغير فابل للطعن أمام المحاكم.
في حالة تعذر أي اتفاق بواسطة الصلح التمهيدي، يحق للأجير رفع دعوى أمام المحكمة المختصة، التي لها أن تحكم، في حالة ثبوت فصل الأجير تعسفيا، إما بارجاع الأجير إلى شغله أو حصوله على تعويض عن الضرر يحدد مبلغه على أساس أجر شهر ونصف عن كل سنة عمل أو جزء من السنة على أن لا يتعدى سقف 36 شهرا)).
لكن كيف تتم عملية الفصل الجزئي أو الكلي من طرف المشغل، خاصة وأن أغلب المقاولات تعتبر مقاولات عائلية، حيث يتواجد فيها أجراء من أقارب المشغل، مما قد يستثنهم المشغل في حالة الفصل الجزئي، إلا أن المشرع فطن لمثل هذه الحالات فعمل على تحديد معايير الفصل الجماعي لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية.
معايير الفصل الجماعي
إن الفصل الجماعي لأسباب تكنولوجية او هيكلية أو اقتصادية يرتبط بالصفات التي يتسم بها الأجراء من حيث الأقدمية والصفات المهنية والحالة العائلية، فلكي يتمكن المشغل من الاستغناء عن الأجراء بعد حصوله على إذن الفصل من طرف عامل العمالة أو الاقليم، يتعين عليه أن يخضع ويسهر على تطبيق مقتضيات المادة 71 من مدونة الشغل حيث تنص على أنه ((يباشر الفصل المأذون به بالنسبة إلى كل مؤسسة في المقاولة تبعا لكل فئة مهنية، مع مراعاة العناصر الواردة أدناه:
- الأقدمية؛
- القيمة المهنية؛
- الأعباء العائلية.
مراعاة تطبيق العناصر الواردة في هذه المادة تقتضي في غالب الأحيان أن يكون الأجراء من صنف مهني واحد، لكن ما العمل في حالة عدم التساوي في الكفاءة المهنية؟ مهندس أمام أجير عادي، حيث الاختلاف من جانب الكفاءة ومن جانب كذلك أقدمية الأجير العادي تفوق بكثير المهندس مثلا، في قرار اجتماعي صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 13 أكتوبر 1988 الذي جاء فيه ((وحيث أن للجوء إلى مقاييس الأقدمية والتحملات العائلية لا يرجع إليها إلا في حالة التساوي في الكفاءة التي هي مقياس الأساسي وذو الأسبقية على غيره. وحيث إن التساوي في الكفاءة لم يحدد له المشرع مقاييس، بل يرجع مر تقديره إلى رب العمل دون مراقبة عليه في ذلك من طرف المحكمة ما لم يثبت أنه ارتكب انحرافا في استعمال سلطته التقديرية ...))[14].
ويبقى النزاع الحاصل حول العناصر المشار إليها في المادة 71 من مدونة الشغل، اللجوء بالاحتكام إلى السلطة القضائية –المحكمة الابتدائية- التي لها أن تحسم في الأمر.
لكن ما يلاحظ في شأن مسطرة الفصل الجماعي أنها محدودة في مجال تطبيقها، حيث لا يتم تطبيقها إلا على المقاولات التي تشغل إعتياديا عشرة أجراء على الأقل، كما لا يسري تطبيقها على المؤسسات العمومية والشبه العمومية التي لا تخضع إلا لأنظمتها المتعددة والضابطة للفصل والإغلاق.
الهوامش
[1] وكان جواب المجلس ((لكن حيث أن الطاعنة لا تنفي أمام المحكمة أن فسخ علاقة الشغل مع المطلوبة في النقض كان بسبب القرار الاداري الذي سحب منها رخصة الاستغلال لكازينو... وإنهاء جميع الانشطة المرتبطة به المبني على اعتبارات دينية وعلى النظام العام بل انها أدلت للمحكمة بالقرار المذكور واعتمدت كأساس للدفع بالقوة القاهرة الناتجة عن فعل السلطة، والقرار المطعون فيه حين نفي توةفر شروط القوة القاهرة في مثل هذه الحالة يكون من جهة أولى قد اسند إلى ما تضمنه القرار الاداري المذكور الذي لا يمكن للمحكمة مناقشته، لأن ذلك يدخل في حدود ولايتها واختصاصها النوعي ومن جهة أخرى يكون القرار المطعون فيه معللا تعليلا صحيحا يطابق الفصل 269 من قانون الالتزامات والعقود وكذلك الفصل 369 من قانون المسطرة المدنية لأن المحكمة تقيدت بموقف المجلس الأعلى الذي سبق له أن بث في هذه التقطة واعتبر أن منع نشاط يتنافى مع النظام العام ليس من الأمور التي لا يمكن توقعها مما تبقى الوسائل الثلاث على غير أساس ...))، راجع بشرى العلوي، الفصل التعسفي للأجير على ضوء العمل القضائي، مطبعة النجاح الجديدة الدارالبيضاء، الطبعة الثانية، سنة 2007، ص 64.
[2] المنشورة بالجريدة الرسمية عدد 2860 بتاريخ 23 غشت 1967.
[3] الحاج الكوري، مدونة الشغل الجديدة القانونرقم 99-65 أحكام عقد الشغل، مطبعة الأمنية الرباط، سنة 2004، ص 230.
[4] يتم العمل بنظام مندوبي الأجراء في جميع المقاولات أو المؤسسات التي تشغل اعتياديا ما لا يقل عن عشرة أجراء دائمين حسب نص المادة 430 من مدونة الشغل، التي تنص على أنه ((يجب أن ينتخب، بالشروط المنصوص عليها في هذا القانون، مندوبون عن الأجراء، في جميع المؤسسات التي تشغل اعتياديا ما لا يقل عن عشرة أجراء دائمين))، راجع في هذا الصدد، محد المعاشي،هل نجحت مدونة الشغل في تنظيم العلاقة بين الأجير والمشغل؟، المنشور في المواقع الالكترونية لسنة 2013، وعلى الموقع www.lesalariemarocain.com
[5] تنص المادة 464 من مدونة الشغل على أنه ((تحدث في كل مقاولة تشغل اعتياديا خمسين أجيراً على الأقل لجنة استشارية تسمى "لجنة المقاولة"))، لتوسيع في الموضوع راجع، محمد المعاشي، لجنة المقاولة والصعوبات التي تعترضها في غياب أجهزة المراقبة، المنشور على المواقع الإلكترونية لسنة 2013، وعلى الموقع www.lesalariemarocain.com .
[6] المواد من 470 إلى 474 من مدونة الشغل، راجع محمد المعاشي، توطيد حق الأجراء في التنظيم النقابي، منشور في المواقع الالكترونية لسنة 2013، وعلى الموقع www.lesalariemarocain.com .
[7] تتكون اللجنة الاقليمية حسب المادة 68 من مدونة الشغل (( من ممثلين عن السلطات الإدارية المعنية وممثلين عن المنظمات المهنية للمشغلين والمنظمات النقابية للأجراء الأكثر تمثيلا. يحدد أعضاء اللجنة وطرقة تعيينهم وكيفية تسييرها بنص تنظيمي))، وقد صدر في هذا الشأن مرسوم رقم 2.04.514 بتاريخ 16 من ذي القعدة 1425 (29 ديسمبر 2004) بتحديد أعضاء اللجنة الإقليمية المكلفة بالدراسة والبت في طلبات الفصـل أو الإغلاق الكلي أو الجزئي للمقاولات أو الاستغلالات، حيث تنص المادة الأولى من هذا المرسوم على أنه ((تتألف اللجنة الإقليمية المنصوص عليها في المادة 67 من القانون المشار إليه اعلاه رقم 99 - 65 ، تحت رئاسة عامل العمالة أو الإقليم ، من الأعضاء التالي بيانهم :
1 - بصفة ممثلين عن الإدارة :
- ممثل عن السلطة الحكومية المكلفة بالشغل ؛
-ممثل عن السلطة الحكومية المكلفة بالتجارة والصناعة ؛
ممثل عن السلطة الحكومية المكلفة بالمالية ؛
ممثل عن السلطة الحكومية التي يعنيها الأمر ، حسب طبيعة القطاع .
2 - بصفة ممثلين عن المنظمات المهنية للمشغلين:
خمسة ممثلين عن المنظمات المهنية للمشغلين الأكثر تمثيلا، تنتدبهم هذه المنظمات.
3 - بصفة ممثلين عن المنظمات النقابية للأجراء :
- خمسة ممثلين عن المنظمات النقابية للأجراء الأكثر تمثيلا كما هي محددة في المادة 425 من مدونة الشغل ، تنتدبهم هذه المنظمات)) وتنص المادة الثانية من المرسوم على أنه ((يعين الأعضاء المشار إليهم في البندين 2 و3 اعلاه بقرار لرئيس اللجنة لمدة سنة.
1 - بصفة ممثلين عن الإدارة :
- ممثل عن السلطة الحكومية المكلفة بالشغل ؛
-ممثل عن السلطة الحكومية المكلفة بالتجارة والصناعة ؛
ممثل عن السلطة الحكومية المكلفة بالمالية ؛
ممثل عن السلطة الحكومية التي يعنيها الأمر ، حسب طبيعة القطاع .
2 - بصفة ممثلين عن المنظمات المهنية للمشغلين:
خمسة ممثلين عن المنظمات المهنية للمشغلين الأكثر تمثيلا، تنتدبهم هذه المنظمات.
3 - بصفة ممثلين عن المنظمات النقابية للأجراء :
- خمسة ممثلين عن المنظمات النقابية للأجراء الأكثر تمثيلا كما هي محددة في المادة 425 من مدونة الشغل ، تنتدبهم هذه المنظمات)) وتنص المادة الثانية من المرسوم على أنه ((يعين الأعضاء المشار إليهم في البندين 2 و3 اعلاه بقرار لرئيس اللجنة لمدة سنة.
[8] محمد سعيد بناني، قانون الشغل بالمغرب في ضوء مدونة الشغل علاقات الشغل الفردية، الجزء الثاني المجلد الثاني، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، سنة 2007، ص 1165 .
[9] نصت الفقرة الأخيرة من المادة 8 من القانون رقم 41.90 بشأن إحداث محاكم إدارية بالمغرب على أنه ((تختص المحاكم الإدارية أيضا بفحص شرعية القرارات الإدارية وق الشروط المنصوص عليها في المادة 44 من هذا القانون)).
[10] ينص الفصل 360 من قانون المسطرة المدنية على أنه ((يجب مع مراعاة مقتضيات الفقرة التالية من هذا الفصل أن تقدم طلبات إلغاء مقررات السلطة الإدارية للشطط في استعمال السلطة داخل أجل ستين يوما من يوم نشر أو تبليغ المقرر المطعون فيه.
غير أنه يمكن للمعنيين بالأمر قبل انصرام الأجل المحدد للطعن النزاعي أن يرفعوا تظلما استعطافيا إلى السلطة التي صدرت المقرر أوإداريا إلى التي تعلوها مباشرة. ويمكن في هذه الحالة تقديم الطلب إلى المجلس الأعلى بصفة صحيحة خلال ستين يوما ابتداء من تبليغ مقرر الرفض الصريح كليا أو جزئيا للطعن الإداري الأولي.
يعتبر سكوت السلطة الإدارية أكثر من ستين يوما على الملتمس الاستعطافي أو الإداري رفضا. ,إذا كانت السلطة الإدارية هيئة من الهيئات التي تعقد دورات للتداول، فإن الأجل المحدد في ستين يوما لتقديم الطلب يمتد إذا اقتضى الحال إلى نهاية أول دورة قانونية تلي تقديم الطلب.
إذا كانت النصوص التنظيمية الجاري بها العمل تنص على مسطرة خصوصية للطعن الإداري، فإن طلب الإلغاء لا يقبل إلا بعد اتباع المسطرة المذكورة وضمن الآجل المنصوص عليها أعلاه.
يعتبر سكوت الإدارة ستين يوما بعد تقديم الطلب رفضا ويتعين على المعني بالأمر في هذه الحالة أن يقدم طلبا إلى المجلس الأعلى داخل ستين يوما ابتداء من انصرام الأول المحدد أعلاه.
لا يقبل طلب الإلغاء الموجه ضد المقررات الادارية إذا كان في استطاعة من يعنيهم الأمر المطالبة بحقوقهم لدى المحاكم العادية))
غير أنه يمكن للمعنيين بالأمر قبل انصرام الأجل المحدد للطعن النزاعي أن يرفعوا تظلما استعطافيا إلى السلطة التي صدرت المقرر أوإداريا إلى التي تعلوها مباشرة. ويمكن في هذه الحالة تقديم الطلب إلى المجلس الأعلى بصفة صحيحة خلال ستين يوما ابتداء من تبليغ مقرر الرفض الصريح كليا أو جزئيا للطعن الإداري الأولي.
يعتبر سكوت السلطة الإدارية أكثر من ستين يوما على الملتمس الاستعطافي أو الإداري رفضا. ,إذا كانت السلطة الإدارية هيئة من الهيئات التي تعقد دورات للتداول، فإن الأجل المحدد في ستين يوما لتقديم الطلب يمتد إذا اقتضى الحال إلى نهاية أول دورة قانونية تلي تقديم الطلب.
إذا كانت النصوص التنظيمية الجاري بها العمل تنص على مسطرة خصوصية للطعن الإداري، فإن طلب الإلغاء لا يقبل إلا بعد اتباع المسطرة المذكورة وضمن الآجل المنصوص عليها أعلاه.
يعتبر سكوت الإدارة ستين يوما بعد تقديم الطلب رفضا ويتعين على المعني بالأمر في هذه الحالة أن يقدم طلبا إلى المجلس الأعلى داخل ستين يوما ابتداء من انصرام الأول المحدد أعلاه.
لا يقبل طلب الإلغاء الموجه ضد المقررات الادارية إذا كان في استطاعة من يعنيهم الأمر المطالبة بحقوقهم لدى المحاكم العادية))
[11] محمد سعيد بناني، قانون الشغل بالمغرب في ضوء مدونة الشغل علاقات الشغل الفردية، الجزء الثاني المجلد الثاني، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، سنة 2007، ص 1169 و 1170.
[12] راجع المادة 138 من مدونة الشغل.
[13] راجع المادة 451 من مدونة الشغل.
[14] قرار نشر ضمن مجموعة قرارات المجلس الأعلى في المادة الاجتماعية (1962-1996)، أشار إليه محمد سعد جرندي، الطرد التعسفي للأجير في التشريع والقضاء بالمغرب، مطبعة ماتيك برانت بفاس، سنة 2002، ص 324.
