الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
قراءة في مشروع مرسوم حركية الموظفين بقلم ذ رضوان اعميمي
أو حينما يصير الموظف "ملكا عموميا منقولا "..!
تقدم السيد الوزير "المبدع" مؤخرا بمشروع مرسوم بتحديد كيفية تطبيق الفصل 38 المكرر من الظهير الشريف رقم 1.58.008 الصادر في 24 فبراير1958، بشأن النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية، وينص هذا الفصل الذي جاء على إثر التعديلات التي طالت النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية، بموجب القانون رقم 50.05 الصادر بتاريخ 19 ماي 2011، على أنه :" يوجد الموظفون المنتمون للهيئات والأطر المشتركة بين الإدارات في وضعية عادية للقيام بالوظيفة في إدارات الدولة وفي الجماعات المحلية المعينين بها. ويمكن نقلهم من إدارة عمومية إلى أخرى أو من جماعة محلية إلى أخرى أومن إدارة عمومية إلى جماعة محلية أو من جماعة محلية إلى إدارة عمومية.
يتم نقل الموظفين وفق الشروط التالية:
- بناء على طلبهم؛
- تلقائيا بمبادرة من الإدارة العمومية أو الجماعة المحلية عندما تقتضي حاجيات المصلحة ذلك، وفي هذه الحالة تتم استشارة اللجنة الإدارية المتساوية الأعضاء المختصة، وإذا كان هذا النقل سيؤدي إلى تغيير محل إقامة الموظف، يمكن تخويله تعويضا خاصا.
تحدد كيفيات تطبيق أحكام هذا الفصل بموجب مرسوم".
وهكذا، جاء مشروع المرسوم المشار إليه أعلاه لتنزيل هذه المقتضيات القانونية، إلا أنه زاغ في جل أحكامه عن الضمانات الأساسية التي يتعين أن يتمتع بها الموظف في مواجهة أي تجاوز محتمل في استعمال السلطة من قبل الإدارة، حيث تميز هذا المرسوم بالعمومية المفرطة التي تتيح للمسؤول الإداري هامشا واسعا في تقدير نقل الموظفين الموضوعين رهن إشارة الإدارة، وبالتالي خلق أسلوب جديد في إخضاع فئة الهيئات المشتركة بين الإدارات لمزايدات غير محسوبة، وهي التي تشكل ثقلا كبيرا داخل الإدارات العمومية والجماعات الترابية، لا يستقيم التعامل معها كأملاك منقولة لفائدة الإدارة يمكن نقلها من مكان لآخر في أي وقت وحين تحت ذريعة "ضرورات المصلحة".
فإذا كانت الإدارة عموما تسير عبر وسائلها البشرية (الموظفون) والمادية (الممتلكات العقارية والمنقولة)، فإن مشروع المرسوم السالف الذكر سيجعل من الإدارة قائمة فقط على ممتلكات عقارية لا يمكن نقلها (الأراضي، المباني ...)، وأخرى منقولة تشمل المعدات بالإضافة إلى الموظفين، يشتركان هذين الأخيرين في خاصية النقل التلقائي، ويختلفان بامتياز لفائدة المعدات التي يشترط عدم إتلافها، في حين فإن نقل الموظف لا يشترط فيه ذلك، على اعتبار أن مشروع المرسوم لم يعر اهتماما للعنصر البشري والجانب الاجتماعي والنفسي والاقتصادي الذي يواكب إجراء النقل التلقائي للموظف.
إن مشروع المرسوم هذا، يجسد عقلية إدارية ما قبل دستور 2011، جاء لتطبيق مقتضيات قانونية صدرت قبل هذا الأخير، وبالتالي فإن الخلل البنيوي و"رجعية" الإدارة العمومية دفع بواضعي هذا الإطار التنظيمي، إلى غض الطرف على المقتضيات الدستورية التي مر على وضعها أزيد من 4 سنوات، فعوض الانكباب على إصلاح عميق وجدري لمجال الوظيفة العمومية أولا، وذلك عبر تثمين العنصر البشري وتحديث أساليب تدخل الإدارة بما يضمن مسايرتها للممارسات الجيدة وللتطورات المتلاحقة التي يعرفها المجتمع المغربي ومحيطه الإقليمي و الدولي، تأبى الآلة الحكومية إلا أن تواصل التراجع على المكتسبات، وتكريس سياسة إخضاع الموظف لسلطة غير مبررة للمسؤول الإداري بخلفيات سياسية وإيديولوجية غير قائمة على حدود قانونية وتنظيمية مضبوطة، ولا تسمح برسم علاقة قانونية واضحة لتدخل كلا الطرفين (الرئيس الإداري والمرؤوس)، بما يضمن حسن سير الإدارة والنهوض بخدمة المواطن، عوض الدخول في متاهات التسلط الإداري الذي لا يمكنه إلى أن يعود سلبا على مردودية الإدارة وجودة الخدمات.
العمومية المفرطة في التنظيم؛
يتميز مشروع المرسوم المتعلق بنقل الموظفين بعمومية مفرطة في مقتضياته، لا يمكنها إلا أن تطيل يد الإدارة وتوسع من سلطتها التقديرية في نقل الموظفين على أسس بعيدة عن ضرورات المصلحة، ذلك المفهوم الفضفاض الذي أشارت إليه المادة الأولى من المشروع، حيث جعلته مرتبطا بوسيلتي النقل معا، النقل بناء على طلب وكذا النقل التلقائي، وهو ما يدفعنا إلى القول أن الإدارة ستملك القرار الأول والأخير في نقل موظفيها سواء تعلق الأمر بطلبهم أم تلقائيا ما دامت ضرورة المصلحة تخضع لتأويلها الانفرادي.
وهكذا، خصص مشروع المرسوم مادة فريدة لتنظيم حالة النقل بناء على طلب، مما يؤكد برجحان فرضية تقليص إمكانية اللجوء إليها مقابل توسيع مجال تدخل الإدارة وتحكمها في هذه الطلبات، فوضع مجموعة من الشروط والحدود لقبول هذه طلبات النقل يدعم هذه الفرضية.
فبالإضافة إلى طابع العمومية الذي يميز عبارة دواعي المصلحة، فقد قيد مشروع المرسوم طلب الموظف، بتبيانه لأسباب ودواعي طلب النقل الذي يخضع لتقدير الإدارة، وكذا بموافقة مزدوجة من الإدارة الأصلية بالإضافة إلى الإدارة المستقبلة، التي عليها أن تحدد الوظيفة المطلوب شغلها من طرف الموظف المراد نقله، تحت طائلة عدم الاستجابة لطلب الموظف.
علاوة على ذلك، لم يحدد مشروع المرسوم أجلا قصوى للإدارة الأصلية من أجل استطلاع رأي الإدارة المستقبلة، ولا أجلا لجواب هذه الأخيرة، وهو ما يفتح باب الخروقات والتماطلات التي قد يراد من وراءها إبقاء الموظف في وضعية الانتظارية وما له من انعكاسات اجتماعية ونفسية ناتجة عن حالة عدم الاستقرار الوظيفي المحتمل.
غياب الضمانات في نقل الموظف؛
إن الضمانات الأساسية للموظف بالإدارات العمومية والجماعات الترابية التي يسهر على تنظيمها أساسا الدستور وكذا القوانين، خاصة قانون الوظيفة العمومية، لم تجد لها مكان في مشروع المرسوم بل قلصت بشكل كبير منها، وهو ما يدفع أساسا إلى القول بخروج النص التنظيمي عن مجاله، وخرقه للقواعد القانونية والضمانات الأساسية للموظفين التي تختص السلطة التشريعية بوضعها طبقا لمقتضيات الفصل 71 من الدستور.
وهكذا، فإن ما يعتبره مشروع المرسوم "ضمانات" لفائدة الموظف لا يرقى في حقيقة الأمر إلى ذلك، فإذا كان المشروع قد نص على توجيه الإدارات العمومية والجماعات الترابية لوائح الموظفين المراد نقلهم إلى مصالح وزارة الوظيفة العمومية، فإن هذا المقتضى يثير الملاحظات التالية:
غياب الأساس القانوني لهذه اللجنة، ذلك أن الفصل 38 مكرر الذي جاء مشروع المرسوم لتطبيقه، لا ينص على هذه اللجنة، بل اقتصر على استشارة اللجان الإدارية المتساوية الأعضاء، وبالتالي فإن هذه اللجنة التي خولها المشروع صلاحية دراسة لوائح الموظفين المقترح نقلهم تلقائيا بالإرادة المنفردة للإدارة، ومقاربة العرض بالطلب، والتي ترأسها مصالح وزارة الوظيفة العمومية، وعضوية وزارة الاقتصاد والمالية فقط، وإذا تعلق الأمر بموظفي الجماعات الترابية ممثل وزارة الداخلية، أخذت أبعادا تقريرية ومؤثرة في المراكز القانونية للموظفين، وبالتالي فإن القانون وحده من يختص بإحداثها؛
أغفل مشروع المرسوم التنصيص على ضرورة تبيان دواعي المصلحة المعتمدة في نقل الموظف وكذا عدم تمكين هذا الأخير من إبداء ملاحظاته ورأيه بشأن هذا النقل، وكذا أولوياته في تحديد الإدارات أو الجهات التي يمكن الانتقال إليها قصد أخذها بعين الاعتبار من قبل اللجنة المذكورة؛
عدم تقييد سلطة الإدارة في ضمان التناسق المبرر بين العروض التي تقدمها لنقل الموظفين وبين الحاجات التي تعبر عنها، توخيا لترشيد استعمال هذه الآلية بما يخدم حسن التدبير الإداري وإعادة الانتشار بناء على معايير موضوعية، وإقفال الباب أمام الاستغلال الشخصاني والمزاجي للنقل التلقائي للموظف؛
لم يشر مشروع المرسوم إلى آليات وحدود اشتغال هذه اللجنة بما يضمن الشفافية في عملها، كما أغفل طريقة اتخاذ قراراتها وصحة مداولاتها ومدى إمكانية الطعن إداريا في قراراتها سواء من قبل الإدارات أو من طرف الموظف المعني بالنقل؛
عدم الإشارة إلى إلزامية المرور عبر هذه اللجنة، إذ يتصور أن يتم هذا النقل خارج إطارها، أو أن تتجاوز الإدارة خلاصاتها أو تحجم عن تطبيقها، وهو ما يؤكد على غياب أية ضمانة حقيقة في التطبيق السليم لإجراء النقل التلقائي، وبالتالي فتح الباب أمام الفوضى في تدبير الموارد البشرية على أسس بعيدة عن مبادئ الحكامة الجيدة؛
وإذا كان المشرع من خلال مقتضيات الفصل 38 مكرر من قانون الوظيفة العمومية، قد حاول تقييد سلطة الإدارة نسبيا من خلال التنصيص على ضرورة استشارة اللجان الإدارية المتساوية الأعضاء، فإن مشروع المرسوم جسد هذا المقتضى، بشكل يغيب عنه الرؤية الحمائية للموظف مقابل سلطات الإدارة الواسعة التي تحول دون خلق التوازن في العلاقة القائمة بين الطرفين، كما تحد من دور اللجان الإدارية المتساوية الأعضاء، حيث أعطى مشروع المرسوم لهذه الأخيرة رأيا استشاريا غير ملزم للإدارة، إذ لم يشر إلى الحالة التي تبدي فيها هذه اللجان رأيا سلبيا، ليصير دورها ثانويا، بل مجرد إجراء شكلي غير مؤثر على عملية النقل، عكس ما هو عليه الأمر عندما تتحول هذه اللجان إلى مجلس تأديبي فيكون رأيها الاستشاري ذا قوة اقتراحية لا يمكن تجاوزه إلا بقرار صادر عن رئيس الحكومة، وهي الفلسفة التي غيبتها مقتضيات الفصل 38 مكرر، وكذا مشروع المرسوم على اعتبار أن اللجوء إلى نقل الموظف لا يكون دائما محاطا بمفهوم المصلحة العامة في جوهره، فكان من الأولى إلزام الإدارة بتعليل قرار النقل.
التعويض عن النقل: مقاربة حسابية ضيقة ومحدودة؛
لقد حاول واضعوا مشروع المرسوم من خلال مقتضيات المادة 5 منه، تمكين الموظف من تعويض جزافي لمحاولة محو أثر التنقيل التلقائي الذي يخضع له، إلا أن هذا التعويض الذي يعادل 3 أشهر إجمالية نظامية من أجرة الموظف، يتميز بطابه الحسابي الضيق والمحدود الأثر سواء على الحياة الإدارية للموظف، أو على وضعيته الاجتماعية، الاقتصادية والنفسية، إذ أن المبالغ المقترحة، والتي سترهق ميزانية الدولة والجماعات الترابية لا محال، فإنها في المقابل لا تعالج الإشكالية في جوهرها، على اعتبار أن هذا التعويض يتم صرفه من ميزانية الإدارة المستقبلة، في حين أن الإشكال الأساس، يكمن في الإدارة الأصلية التي لها سلطة مباشرة في نقل الموظف، وتغيير حياته الإدارية بدون إرادته، ذلك أن المسؤول الإداري قد لا يكترث لهذا النقل طالما أن إدارته الأصلية لن تتحمل تبعاته المالية من حيث التعويض.
كما أن محدودية هذا التعويض، كونه يقتصر على مرتين على الأكثر خلال المسار المهني للموظف، أما إذا تجاوز نقل الموظف هذا الحد فإنه لا يستفيد من أي تعويض، رغم أن هذا النقل يظل بيد الإدارة دون قيد أو شرط، ولا يملك الموظف حق اتخاذه، وهنا تتضح المقاربة الحسابية بجلاء من خلال تجنيب ميزانية الدولة تحمل تكاليف النقل المتواصل الذي قد يخضع له الموظف، مقابل الإبقاء على سلطة الإدارة التقديرية قائمة في نقل الموظف متى شاءت وعدد ما تيسر لها، حتى دون عناء تعويضه، وهو ما يفتح باب التعسف في استعمال هذه السلطة على مصرعيه.
هذا، وإذا كان مشروع المرسوم قد حدد تعويضا جزافيا عن النقل التلقائي للموظف، فإنه لم يراعي حجم الأضرار التي يمكن أن تلحقه جراء هذا النقل والتي تتفاوت من موظف لآخر، حسب التزاماته العائلية والاجتماعية كعدم إمكانية مواكبة الزوج لهذا النقل، الوضعية الصحية للموظف، ارتباطه بقروض للسكن...، كما تتفاوت الأضرار التي قد تلحق به في النقل من عمالة إلى أخرى أو من جهة إلى أخرى، مع الشساعة الترابية التي ستحظى بها هذه الأخيرة في إطار مشروع الجهوية الموسعة.
علاوة على ذلك، فإن الفقرة الأخيرة من المادة 5 من مشروع المرسوم، وضعت قيدا حسابيا آخر، إذ اشترطت لصرف التعويض مرور 3 سنوات على الأقل ابتداء من تاريخ استفادة الموظف من التعويض لأول مرة، وكأن الأمر يتعلق بإرادة الموظف في الانتقال التي لا يقابها أي تعويض، فبمفهوم المخالفة، إذا عمدت الإدارة على نقل الموظف قبل مرور 3 سنوات على استقباله بيوم واحد، فإنها تحرمه من التعويض عن النقل، وهو ما يفتح أيضا مجال استغلال هذا المقتضى بسوء نية قصد الانتقام من الموظف على انتماءاته الحزبية، أو النقابية، أو مواقفه الشخصية...
السلطة القضائية ضمانة أساسية لتقويم المشروع؛
تلعب السلطة القضائية دورا أساسيا في الرقابة على أعمال الإدارة وقراراتها، حيث ساهم القضاء الإداري منذ إحداثه على وضع مجموعة من المبادئ القانونية العامة التي تشكل مرجعا في حماية الضمانات الأساسية للموظف وتحقيق شرعية تدخل الإدارة، حيث لم تعد تقتصر هذه الرقابة على مشروعية العمل الإداري أي مدى مطابقته للنصوص القانونية بمفهومها الواسع، بل تعدت ذلك إلى مراقبة الملاءمة، حيث يتدخل القاضي الإداري في حيثيات القرار وأبعاده وآثاره القانونية والاقتصادية والاجتماعية على المعني به، فيقر بإلغاءه أو التعويض عنه، متى تبين له خلل في إصداره، أو ضرر في آثاره، ولو كان هذا القرار "مشروعا" بمفهوم مطابقة النصوص القانونية والتنظيمية.
وهكذا، يمكن القول أن واضعي مشروع المرسوم لم يعير الاهتمام إلى الاجتهادات القضائية المبدئية والمتقدمة التي ظلت منذ عقود تحمي الموظف من التعسف في استعمال سلطة النقل لأغراض تأديبية بما يسمى " العقوبات المقنعة" التي تحمل في ظاهرها نقل الموظف لأغراض المصلحة، وتنطوي في باطنها على انحراف في استعمال السلطة لأسباب غير المصلحة العامة.
لذلك، يمكن التأكيد أن دور القضاء الإداري في تقويم الاعوجاج الذي جاء به مشروع المرسوم قد يكون وفق آليتين، إما وقائية، بالطعن فيه بالإلغاء، بعد صدوره في الجريدة الرسمية، لعدم المشروعية والتطاول على اختصاصات السلطة التشريعية وذلك تجسيدا للمقتضيات الدستورية خاصة الفصل 117 الذي أولى للقاضي حماية حقوق الأشخاص والجماعات وحرياتهم وأمنهم القضائي، وتطبيق القانون، كما أكد الفصل 118 على أن حق التقاضي مضمون لكل شخص للدفاع عن حقوقه وعن مصالحه التي يحميها القانون. كل قرار اتخذ في المجال الإداري، سواء كان تنظيميا أو فرديا، يُمكن الطعن فيه أمام الهيئة القضائية الإدارية المختصة.
وهكذا، فإن آلية الطعن بالإلغاء أمام محكمة النقض من قبل ذوي المصلحة خاصة النقابات الممثلة للموظفين هي إمكانية متاحة لإبطال مفعول هذا النص التنظيمي إذا صدر بصيغته الحالية، وذلك استناد إلى الفصل 9 من القانون رقم 41-90 المحدث بموجبه محاكم إدارية.
أما الزاوية الثانية فإنها بعدية، من خلال اللجوء إلى السلطة القضائية بشكل فردي متى اعتبر الموظف أن حقوقه قد مست بموجب النقل التلقائي، للاستفادة من المسطرة التواجهية وحقوق الدفاع التي يخولها اللجوء إلى القضاء الإداري، وما يترتب عن ذلك من إلزام الإدارة بالإدلاء بالأسباب الحقيقية وراء اللجوء إلى النقل التلقائي وتقييمها على ضوء حاجات المصلحة من جهة، ووضعية الموظف وأثر هذا النقل على جوانبه المعيشية من جهة أخرى، مادامت الضمانات التنظيمية غائبة.
وتبقى الإشارة في الأخير، إلى أن استصدار مشروع المرسوم بهكذا عيوب، إنما يحيل على غياب المقاربة التشاورية والتشاركية، وكذا تغييب الفاعليين الاجتماعيين، وروح المقتضيات الدستورية والاجتهادات القضائية المتواترة والتي تشكل مصدرا أساسا للقوانين فبأحرى المجال التنظيمي، وعدم استحضار البعد النفسي والاجتماعي لمثل هذه الإجراءات، وانعكاساتها على الإدارة والمجتمع، ذلك أن المقاربة التقنية والانفعالية تسقط عن الموظف جانبه الإنساني ليصير "ملكا عموميا منقولا ".
تقدم السيد الوزير "المبدع" مؤخرا بمشروع مرسوم بتحديد كيفية تطبيق الفصل 38 المكرر من الظهير الشريف رقم 1.58.008 الصادر في 24 فبراير1958، بشأن النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية، وينص هذا الفصل الذي جاء على إثر التعديلات التي طالت النظام الأساسي العام للوظيفة العمومية، بموجب القانون رقم 50.05 الصادر بتاريخ 19 ماي 2011، على أنه :" يوجد الموظفون المنتمون للهيئات والأطر المشتركة بين الإدارات في وضعية عادية للقيام بالوظيفة في إدارات الدولة وفي الجماعات المحلية المعينين بها. ويمكن نقلهم من إدارة عمومية إلى أخرى أو من جماعة محلية إلى أخرى أومن إدارة عمومية إلى جماعة محلية أو من جماعة محلية إلى إدارة عمومية.
يتم نقل الموظفين وفق الشروط التالية:
- بناء على طلبهم؛
- تلقائيا بمبادرة من الإدارة العمومية أو الجماعة المحلية عندما تقتضي حاجيات المصلحة ذلك، وفي هذه الحالة تتم استشارة اللجنة الإدارية المتساوية الأعضاء المختصة، وإذا كان هذا النقل سيؤدي إلى تغيير محل إقامة الموظف، يمكن تخويله تعويضا خاصا.
تحدد كيفيات تطبيق أحكام هذا الفصل بموجب مرسوم".
وهكذا، جاء مشروع المرسوم المشار إليه أعلاه لتنزيل هذه المقتضيات القانونية، إلا أنه زاغ في جل أحكامه عن الضمانات الأساسية التي يتعين أن يتمتع بها الموظف في مواجهة أي تجاوز محتمل في استعمال السلطة من قبل الإدارة، حيث تميز هذا المرسوم بالعمومية المفرطة التي تتيح للمسؤول الإداري هامشا واسعا في تقدير نقل الموظفين الموضوعين رهن إشارة الإدارة، وبالتالي خلق أسلوب جديد في إخضاع فئة الهيئات المشتركة بين الإدارات لمزايدات غير محسوبة، وهي التي تشكل ثقلا كبيرا داخل الإدارات العمومية والجماعات الترابية، لا يستقيم التعامل معها كأملاك منقولة لفائدة الإدارة يمكن نقلها من مكان لآخر في أي وقت وحين تحت ذريعة "ضرورات المصلحة".
فإذا كانت الإدارة عموما تسير عبر وسائلها البشرية (الموظفون) والمادية (الممتلكات العقارية والمنقولة)، فإن مشروع المرسوم السالف الذكر سيجعل من الإدارة قائمة فقط على ممتلكات عقارية لا يمكن نقلها (الأراضي، المباني ...)، وأخرى منقولة تشمل المعدات بالإضافة إلى الموظفين، يشتركان هذين الأخيرين في خاصية النقل التلقائي، ويختلفان بامتياز لفائدة المعدات التي يشترط عدم إتلافها، في حين فإن نقل الموظف لا يشترط فيه ذلك، على اعتبار أن مشروع المرسوم لم يعر اهتماما للعنصر البشري والجانب الاجتماعي والنفسي والاقتصادي الذي يواكب إجراء النقل التلقائي للموظف.
إن مشروع المرسوم هذا، يجسد عقلية إدارية ما قبل دستور 2011، جاء لتطبيق مقتضيات قانونية صدرت قبل هذا الأخير، وبالتالي فإن الخلل البنيوي و"رجعية" الإدارة العمومية دفع بواضعي هذا الإطار التنظيمي، إلى غض الطرف على المقتضيات الدستورية التي مر على وضعها أزيد من 4 سنوات، فعوض الانكباب على إصلاح عميق وجدري لمجال الوظيفة العمومية أولا، وذلك عبر تثمين العنصر البشري وتحديث أساليب تدخل الإدارة بما يضمن مسايرتها للممارسات الجيدة وللتطورات المتلاحقة التي يعرفها المجتمع المغربي ومحيطه الإقليمي و الدولي، تأبى الآلة الحكومية إلا أن تواصل التراجع على المكتسبات، وتكريس سياسة إخضاع الموظف لسلطة غير مبررة للمسؤول الإداري بخلفيات سياسية وإيديولوجية غير قائمة على حدود قانونية وتنظيمية مضبوطة، ولا تسمح برسم علاقة قانونية واضحة لتدخل كلا الطرفين (الرئيس الإداري والمرؤوس)، بما يضمن حسن سير الإدارة والنهوض بخدمة المواطن، عوض الدخول في متاهات التسلط الإداري الذي لا يمكنه إلى أن يعود سلبا على مردودية الإدارة وجودة الخدمات.
العمومية المفرطة في التنظيم؛
يتميز مشروع المرسوم المتعلق بنقل الموظفين بعمومية مفرطة في مقتضياته، لا يمكنها إلا أن تطيل يد الإدارة وتوسع من سلطتها التقديرية في نقل الموظفين على أسس بعيدة عن ضرورات المصلحة، ذلك المفهوم الفضفاض الذي أشارت إليه المادة الأولى من المشروع، حيث جعلته مرتبطا بوسيلتي النقل معا، النقل بناء على طلب وكذا النقل التلقائي، وهو ما يدفعنا إلى القول أن الإدارة ستملك القرار الأول والأخير في نقل موظفيها سواء تعلق الأمر بطلبهم أم تلقائيا ما دامت ضرورة المصلحة تخضع لتأويلها الانفرادي.
وهكذا، خصص مشروع المرسوم مادة فريدة لتنظيم حالة النقل بناء على طلب، مما يؤكد برجحان فرضية تقليص إمكانية اللجوء إليها مقابل توسيع مجال تدخل الإدارة وتحكمها في هذه الطلبات، فوضع مجموعة من الشروط والحدود لقبول هذه طلبات النقل يدعم هذه الفرضية.
فبالإضافة إلى طابع العمومية الذي يميز عبارة دواعي المصلحة، فقد قيد مشروع المرسوم طلب الموظف، بتبيانه لأسباب ودواعي طلب النقل الذي يخضع لتقدير الإدارة، وكذا بموافقة مزدوجة من الإدارة الأصلية بالإضافة إلى الإدارة المستقبلة، التي عليها أن تحدد الوظيفة المطلوب شغلها من طرف الموظف المراد نقله، تحت طائلة عدم الاستجابة لطلب الموظف.
علاوة على ذلك، لم يحدد مشروع المرسوم أجلا قصوى للإدارة الأصلية من أجل استطلاع رأي الإدارة المستقبلة، ولا أجلا لجواب هذه الأخيرة، وهو ما يفتح باب الخروقات والتماطلات التي قد يراد من وراءها إبقاء الموظف في وضعية الانتظارية وما له من انعكاسات اجتماعية ونفسية ناتجة عن حالة عدم الاستقرار الوظيفي المحتمل.
غياب الضمانات في نقل الموظف؛
إن الضمانات الأساسية للموظف بالإدارات العمومية والجماعات الترابية التي يسهر على تنظيمها أساسا الدستور وكذا القوانين، خاصة قانون الوظيفة العمومية، لم تجد لها مكان في مشروع المرسوم بل قلصت بشكل كبير منها، وهو ما يدفع أساسا إلى القول بخروج النص التنظيمي عن مجاله، وخرقه للقواعد القانونية والضمانات الأساسية للموظفين التي تختص السلطة التشريعية بوضعها طبقا لمقتضيات الفصل 71 من الدستور.
وهكذا، فإن ما يعتبره مشروع المرسوم "ضمانات" لفائدة الموظف لا يرقى في حقيقة الأمر إلى ذلك، فإذا كان المشروع قد نص على توجيه الإدارات العمومية والجماعات الترابية لوائح الموظفين المراد نقلهم إلى مصالح وزارة الوظيفة العمومية، فإن هذا المقتضى يثير الملاحظات التالية:
غياب الأساس القانوني لهذه اللجنة، ذلك أن الفصل 38 مكرر الذي جاء مشروع المرسوم لتطبيقه، لا ينص على هذه اللجنة، بل اقتصر على استشارة اللجان الإدارية المتساوية الأعضاء، وبالتالي فإن هذه اللجنة التي خولها المشروع صلاحية دراسة لوائح الموظفين المقترح نقلهم تلقائيا بالإرادة المنفردة للإدارة، ومقاربة العرض بالطلب، والتي ترأسها مصالح وزارة الوظيفة العمومية، وعضوية وزارة الاقتصاد والمالية فقط، وإذا تعلق الأمر بموظفي الجماعات الترابية ممثل وزارة الداخلية، أخذت أبعادا تقريرية ومؤثرة في المراكز القانونية للموظفين، وبالتالي فإن القانون وحده من يختص بإحداثها؛
أغفل مشروع المرسوم التنصيص على ضرورة تبيان دواعي المصلحة المعتمدة في نقل الموظف وكذا عدم تمكين هذا الأخير من إبداء ملاحظاته ورأيه بشأن هذا النقل، وكذا أولوياته في تحديد الإدارات أو الجهات التي يمكن الانتقال إليها قصد أخذها بعين الاعتبار من قبل اللجنة المذكورة؛
عدم تقييد سلطة الإدارة في ضمان التناسق المبرر بين العروض التي تقدمها لنقل الموظفين وبين الحاجات التي تعبر عنها، توخيا لترشيد استعمال هذه الآلية بما يخدم حسن التدبير الإداري وإعادة الانتشار بناء على معايير موضوعية، وإقفال الباب أمام الاستغلال الشخصاني والمزاجي للنقل التلقائي للموظف؛
لم يشر مشروع المرسوم إلى آليات وحدود اشتغال هذه اللجنة بما يضمن الشفافية في عملها، كما أغفل طريقة اتخاذ قراراتها وصحة مداولاتها ومدى إمكانية الطعن إداريا في قراراتها سواء من قبل الإدارات أو من طرف الموظف المعني بالنقل؛
عدم الإشارة إلى إلزامية المرور عبر هذه اللجنة، إذ يتصور أن يتم هذا النقل خارج إطارها، أو أن تتجاوز الإدارة خلاصاتها أو تحجم عن تطبيقها، وهو ما يؤكد على غياب أية ضمانة حقيقة في التطبيق السليم لإجراء النقل التلقائي، وبالتالي فتح الباب أمام الفوضى في تدبير الموارد البشرية على أسس بعيدة عن مبادئ الحكامة الجيدة؛
وإذا كان المشرع من خلال مقتضيات الفصل 38 مكرر من قانون الوظيفة العمومية، قد حاول تقييد سلطة الإدارة نسبيا من خلال التنصيص على ضرورة استشارة اللجان الإدارية المتساوية الأعضاء، فإن مشروع المرسوم جسد هذا المقتضى، بشكل يغيب عنه الرؤية الحمائية للموظف مقابل سلطات الإدارة الواسعة التي تحول دون خلق التوازن في العلاقة القائمة بين الطرفين، كما تحد من دور اللجان الإدارية المتساوية الأعضاء، حيث أعطى مشروع المرسوم لهذه الأخيرة رأيا استشاريا غير ملزم للإدارة، إذ لم يشر إلى الحالة التي تبدي فيها هذه اللجان رأيا سلبيا، ليصير دورها ثانويا، بل مجرد إجراء شكلي غير مؤثر على عملية النقل، عكس ما هو عليه الأمر عندما تتحول هذه اللجان إلى مجلس تأديبي فيكون رأيها الاستشاري ذا قوة اقتراحية لا يمكن تجاوزه إلا بقرار صادر عن رئيس الحكومة، وهي الفلسفة التي غيبتها مقتضيات الفصل 38 مكرر، وكذا مشروع المرسوم على اعتبار أن اللجوء إلى نقل الموظف لا يكون دائما محاطا بمفهوم المصلحة العامة في جوهره، فكان من الأولى إلزام الإدارة بتعليل قرار النقل.
التعويض عن النقل: مقاربة حسابية ضيقة ومحدودة؛
لقد حاول واضعوا مشروع المرسوم من خلال مقتضيات المادة 5 منه، تمكين الموظف من تعويض جزافي لمحاولة محو أثر التنقيل التلقائي الذي يخضع له، إلا أن هذا التعويض الذي يعادل 3 أشهر إجمالية نظامية من أجرة الموظف، يتميز بطابه الحسابي الضيق والمحدود الأثر سواء على الحياة الإدارية للموظف، أو على وضعيته الاجتماعية، الاقتصادية والنفسية، إذ أن المبالغ المقترحة، والتي سترهق ميزانية الدولة والجماعات الترابية لا محال، فإنها في المقابل لا تعالج الإشكالية في جوهرها، على اعتبار أن هذا التعويض يتم صرفه من ميزانية الإدارة المستقبلة، في حين أن الإشكال الأساس، يكمن في الإدارة الأصلية التي لها سلطة مباشرة في نقل الموظف، وتغيير حياته الإدارية بدون إرادته، ذلك أن المسؤول الإداري قد لا يكترث لهذا النقل طالما أن إدارته الأصلية لن تتحمل تبعاته المالية من حيث التعويض.
كما أن محدودية هذا التعويض، كونه يقتصر على مرتين على الأكثر خلال المسار المهني للموظف، أما إذا تجاوز نقل الموظف هذا الحد فإنه لا يستفيد من أي تعويض، رغم أن هذا النقل يظل بيد الإدارة دون قيد أو شرط، ولا يملك الموظف حق اتخاذه، وهنا تتضح المقاربة الحسابية بجلاء من خلال تجنيب ميزانية الدولة تحمل تكاليف النقل المتواصل الذي قد يخضع له الموظف، مقابل الإبقاء على سلطة الإدارة التقديرية قائمة في نقل الموظف متى شاءت وعدد ما تيسر لها، حتى دون عناء تعويضه، وهو ما يفتح باب التعسف في استعمال هذه السلطة على مصرعيه.
هذا، وإذا كان مشروع المرسوم قد حدد تعويضا جزافيا عن النقل التلقائي للموظف، فإنه لم يراعي حجم الأضرار التي يمكن أن تلحقه جراء هذا النقل والتي تتفاوت من موظف لآخر، حسب التزاماته العائلية والاجتماعية كعدم إمكانية مواكبة الزوج لهذا النقل، الوضعية الصحية للموظف، ارتباطه بقروض للسكن...، كما تتفاوت الأضرار التي قد تلحق به في النقل من عمالة إلى أخرى أو من جهة إلى أخرى، مع الشساعة الترابية التي ستحظى بها هذه الأخيرة في إطار مشروع الجهوية الموسعة.
علاوة على ذلك، فإن الفقرة الأخيرة من المادة 5 من مشروع المرسوم، وضعت قيدا حسابيا آخر، إذ اشترطت لصرف التعويض مرور 3 سنوات على الأقل ابتداء من تاريخ استفادة الموظف من التعويض لأول مرة، وكأن الأمر يتعلق بإرادة الموظف في الانتقال التي لا يقابها أي تعويض، فبمفهوم المخالفة، إذا عمدت الإدارة على نقل الموظف قبل مرور 3 سنوات على استقباله بيوم واحد، فإنها تحرمه من التعويض عن النقل، وهو ما يفتح أيضا مجال استغلال هذا المقتضى بسوء نية قصد الانتقام من الموظف على انتماءاته الحزبية، أو النقابية، أو مواقفه الشخصية...
السلطة القضائية ضمانة أساسية لتقويم المشروع؛
تلعب السلطة القضائية دورا أساسيا في الرقابة على أعمال الإدارة وقراراتها، حيث ساهم القضاء الإداري منذ إحداثه على وضع مجموعة من المبادئ القانونية العامة التي تشكل مرجعا في حماية الضمانات الأساسية للموظف وتحقيق شرعية تدخل الإدارة، حيث لم تعد تقتصر هذه الرقابة على مشروعية العمل الإداري أي مدى مطابقته للنصوص القانونية بمفهومها الواسع، بل تعدت ذلك إلى مراقبة الملاءمة، حيث يتدخل القاضي الإداري في حيثيات القرار وأبعاده وآثاره القانونية والاقتصادية والاجتماعية على المعني به، فيقر بإلغاءه أو التعويض عنه، متى تبين له خلل في إصداره، أو ضرر في آثاره، ولو كان هذا القرار "مشروعا" بمفهوم مطابقة النصوص القانونية والتنظيمية.
وهكذا، يمكن القول أن واضعي مشروع المرسوم لم يعير الاهتمام إلى الاجتهادات القضائية المبدئية والمتقدمة التي ظلت منذ عقود تحمي الموظف من التعسف في استعمال سلطة النقل لأغراض تأديبية بما يسمى " العقوبات المقنعة" التي تحمل في ظاهرها نقل الموظف لأغراض المصلحة، وتنطوي في باطنها على انحراف في استعمال السلطة لأسباب غير المصلحة العامة.
لذلك، يمكن التأكيد أن دور القضاء الإداري في تقويم الاعوجاج الذي جاء به مشروع المرسوم قد يكون وفق آليتين، إما وقائية، بالطعن فيه بالإلغاء، بعد صدوره في الجريدة الرسمية، لعدم المشروعية والتطاول على اختصاصات السلطة التشريعية وذلك تجسيدا للمقتضيات الدستورية خاصة الفصل 117 الذي أولى للقاضي حماية حقوق الأشخاص والجماعات وحرياتهم وأمنهم القضائي، وتطبيق القانون، كما أكد الفصل 118 على أن حق التقاضي مضمون لكل شخص للدفاع عن حقوقه وعن مصالحه التي يحميها القانون. كل قرار اتخذ في المجال الإداري، سواء كان تنظيميا أو فرديا، يُمكن الطعن فيه أمام الهيئة القضائية الإدارية المختصة.
وهكذا، فإن آلية الطعن بالإلغاء أمام محكمة النقض من قبل ذوي المصلحة خاصة النقابات الممثلة للموظفين هي إمكانية متاحة لإبطال مفعول هذا النص التنظيمي إذا صدر بصيغته الحالية، وذلك استناد إلى الفصل 9 من القانون رقم 41-90 المحدث بموجبه محاكم إدارية.
أما الزاوية الثانية فإنها بعدية، من خلال اللجوء إلى السلطة القضائية بشكل فردي متى اعتبر الموظف أن حقوقه قد مست بموجب النقل التلقائي، للاستفادة من المسطرة التواجهية وحقوق الدفاع التي يخولها اللجوء إلى القضاء الإداري، وما يترتب عن ذلك من إلزام الإدارة بالإدلاء بالأسباب الحقيقية وراء اللجوء إلى النقل التلقائي وتقييمها على ضوء حاجات المصلحة من جهة، ووضعية الموظف وأثر هذا النقل على جوانبه المعيشية من جهة أخرى، مادامت الضمانات التنظيمية غائبة.
وتبقى الإشارة في الأخير، إلى أن استصدار مشروع المرسوم بهكذا عيوب، إنما يحيل على غياب المقاربة التشاورية والتشاركية، وكذا تغييب الفاعليين الاجتماعيين، وروح المقتضيات الدستورية والاجتهادات القضائية المتواترة والتي تشكل مصدرا أساسا للقوانين فبأحرى المجال التنظيمي، وعدم استحضار البعد النفسي والاجتماعي لمثل هذه الإجراءات، وانعكاساتها على الإدارة والمجتمع، ذلك أن المقاربة التقنية والانفعالية تسقط عن الموظف جانبه الإنساني ليصير "ملكا عموميا منقولا ".
