الفصل التعسفي للأجير في ضوء العمل القضائي

مقدمة:

من المبادئ الأساسية في القانون الاجتماعي أحقية كل من طرفي العقد في إنهائه بالإرادة المنفردة، وهذا المبدأ يتجلى بوضوح في مجال علاقة العمل التي تتسم بالطابع الشخصي، وترتبط بحق أساسي من الحقوق الشخصية وهو الحق في العمل، والعقد بطبيعته إما أن يكون محدد المدة، وإما أن يكون غير محدد المدة، وإنهاءه يمكن حدوثه باتفاق الطرفين أو من جانب الأجير، او من جانب المشغل، إلا أنه عمليا يكون الفسخ التعسفي من طرف المشغل أكثر شيوعا، ذلك أن أغلب القضايا التي تعرض على المحاكم في إطار نزاعات الشغل تتعلق بالطرد التعسفي.
فإذا كان من حق المشغل أن يضع حدا لعقد الشغل، فإنه لا يجوز له التعسف في استعمال هذا الحق حسب قول المفكر بلانيول: ״ إن التعسف في استعمال الحق إنما خروج من الحق ينتهي الحق حين يبدأ التعسف في استعماله...״.
وقد  دفعت هذه الخطورة مشرعي قانون الشغل في مختلف الدول إلى إحاطة الفصل من العمل بمجموعة من الضمانات تحول دون فصل الأجير بشكل تعسفي، وهو ذات الاتجاه الذي سلكه المشرع المغربي سواء قبل مدونة الشغل أو بعد دخولها حيز التنفيذ، فمنذ 23 أكتوبر 1948 تاريخ صدور النظام النموذجي، كان المشرع المغربي ينص على مجموعة من الإجراءات الشكلية والموضوعية التي يراقب القضاء احترامها من عدم احترامها من طرف المشغل، وإلا اعتبر الطرد تعسفيا، وبصدور مدونة الشغل حافظ المشرع على نفس الضمانات التي كانت مقررة لصالح الأجير، مع إضافة بعض الضمانات لهذا الأخير.
وعليه سنركز دراستنا من خلال هذا العرض على العمل القضائي، نظرا لما لهذا الأخير في إخراج القانون من حالة السكون إلى الحركة، فكما يقال "القانون يولد ميتا والتطبيق هو الذي يزرع فيه الروح".
 
وأمام كل ذلك لا يسعنا إلا أن نتساءل، ما مدى رقابة القضاء على الفصل التعسفي؟ وما هي التعويضات التي يستحقها الأجير في حالة الطرد التعسفي؟ وما هي حدود سلطة القضاء في إرجاع الأجير إلى عمله؟
لمقاربة هذا الموضوع ارتأينا تقسيمه على الشكل التالي:

المبحث الأول: حالات الفصل التعسفي في ضوء العمل القضائي
المبحث الثاني: آثار الفصل التعسفي في ضوء العمل القضائي
 
المبحث الأول: حالات الفصل التعسفي في ضوء العمل القضائي

من خلال هذا المبحث سنتطرق لتبيان التدخل القضائي فيما يخص شكليات الفصل التعسفي (المطلب الأول) و موضوعه (المطلب الثاني).

المطلب الأول: الرقابة الشكلية للطرد التعسفي

قد يلجأ المؤاجر إلى طرد الأجير بسبب أو بدون سبب، إلا أنه قد لا يحترم مجموعة من الإجراءات الشكلية يلزمه القانون باتباعها، فيرتب عليه القضاء جزاء يتمثل في اعتبار الطرد تعسفيا، وفي هذا الإطار يمكن التمييز بين حالة عدم احترام الشروط الشكلية للفصل الفردي للأجير ﴿الفقرة الأولى﴾ وبين الفصل الجماعي للأجراء ﴿فقرة ثانية﴾.

الفقرة الأولى: الرقابة القضائية للشروط الشكلية للفصل الفردي للأجير

لتفادي مباغثة الأجير ومنحه فرصة لتدبير أمره والبحث عن عمل جديد ألزم المشرع تخويله أجل إخطار ﴿م 43 م ش﴾ قبل فصله عن عمله، وبالتالي فإن هذا الأجل يمتد ما بين تاريخه إلى تاريخ تنفيذ الفصل[[1]]url:#_ftn1 ، ويعفى المشغل والأجير من وجوب التقيد بأجل الإخطار في حالة القوة القاهرة، ويعفى كذلك المشغل من هذا الأجل في حالة ارتكاب الأجير لخطأ جسيم، كما يتوقف هذا الأجل في الحالتين المنصوص عليهما في الفصل 45 من م ش.
وما يعاب على المشرع في هذه النقطة المتعلقة بأجل الإخطار، نجد المدونة لم تشترط أي شكل لهذا الإخطار، إذ يمكن أن يكون شفويا أو كتابيا[[2]]url:#_ftn2 .
كما أنه من جملة الشروط الشكلية التي تتم مراقبتها من طرف القضاء الاجتماعي رسالة الرجوع إلى العمل والاستماع إلى الأجير من طرف المشغل أو من ينوب عنه بحضور مندوب الأجراء أو الممثل النقابي ﴿62- 63 م ش﴾ لقد أثارت مسطرة الاستماع إلى الأجير خلافا فقهيا وقضائيا، إلا أنه سيتم التركيز على العمل القضائي وذلك لطبيعة الموضوع.
فهناك من المحاكم من اعتبرت أن هذه المسطرة غير إلزامية وهناك من اعتبرها إلزامية، أما بالنسبة للمجلس الاعلى فقد كان تارة يعتبرها إلزامية وتارة أخرى غير إلزامية.
بالنسبة للمحاكم التي تعتبرها غير إلزامية واتبعها المجلس الأعلى في ذلك، فقد جاء في حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء الصادر بتاريخ 21 مارس 2006 رقم 2599 ملف عدد 672/05 والذي جاء تعليله: ״...وحيث تمسك المدعي بخرق المشغل لمقتضيات المادة 62 من مدونة الشغل...لكن حيث أن المشرع قد بين في الفقرة الأخيرة من المادة 62 من مدونة الشغل أنه في حالة ما إذا رفض أحد الطرفين إجراء أو إتمام المسطرة فإنه يتعين آنذاك اللجوء إلى السيد مفتش الشغل، إذن فالمشرع لم ينص على أي أثر يمكن إعماله في حالة عدم التزام أحد الطرفين بالمسطرة الواردة في الفصل المذكور״[[3]]url:#_ftn3 .
وفي نفس الاتجاه صدر قرار لمحكمة الاستئناف بسطات بتاريخ 2006 ملف عدد 494/6/5 غير منشور.
والذي جاء في حيثياته: ״وحيث إنه فضلا عن عدم التنصيص في المواد المنظمة لمسطرة الفصل على أي جزاء عند عدم احترامها ولا جزاء بدون نص فإن الطاعن يقر بانعقاد مجلس الاستماع في 7/3/05 لكن لم يكن يتمكن من حضور جلسة....الشيء يتعين معه تأييد الحكم الابتدائي״.
في نفس المنحى ذهبت محكمة الاستئناف بالدار البيضاء في 7 نونبر 2006 إلى ״أنه بالرجوع إلى مقتضيات الملف ومحتوياته، يتبين أن الحكم الابتدائي جاء مصادفا للصواب ومعللا تعليلا كافيا مما يتعين تأييده، خصوصا وأنه بالرجوع لمقتضيات المواد 62، 63 و64 من مدونة الشغل، فهي قد ألزمت الطرفين الأجير والمؤاجر بسلوك مسطرة محددة في إجراءات الفصل من استماع للطرفين، وكذا اللجوء إلى السيد مفتش الشغل، ومادام الأجير لم يحترم المقتضيات التي هو ملزم بها، وهي التوجه إلى السيد مفتش الشغل في نطاق الفقرة الأخيرة من المادة 62 من مدونة الشغل، فإنه يسقط حقه بالتشبث بمقتضيات المواد 62، 63، و64 من مدونة الشغل، مما هو ملزم على المشغل القيام به لتنفيذ مسطرة الفصل״[[4]]url:#_ftn4 ، وهو نفس الاتجاه الذي سلكته نفس المحكمة في القرار الصادر في نونبر 2006[[5]]url:#_ftn5 .
أما بالنسبة للقرارات الصادرة عن المجلس الأعلى ﴿محكمة النقض حاليا﴾ والتي تصب في هذا الاتجاه نجد القرار الصادر في 18/01/2006 الذي جاء فيه ״عن الوسيلة المتضمنة خرق مسطرة الفصل بأن ما أثير في الوسيلة لم يسبق الدفع به أمام قضاة الموضوع ليعرف رأيهم فيه مما لا يجوز التمسك به لأول مرة أمام المجلس الأعلى، وتبقى الوسيلة غير مقبولة لاختلاط الواقع فيها بالقانون״[[6]]url:#_ftn6 .
كما جاء في قرار آخر ״فالمحكمة هنا تكون ملزمة بالاقتداء بشروط العقد ولو تمسك الأجير بعدم احترام المسطرة كما أن مسطرة الطرد وضعت لحماية مصلحة الأجير الذي يحق له وحده التمسك بعدم احترامها، وهي على هذا الأساس لا تعد من مقتضيات النظام العام التي يمكن للمحكمة الاستناد إليها تلقائيا״.

أما بالنسبة للمحاكم التي اعتبرت مسطرة الاستماع للأجير إلزامية، وأيدها المجلس الأعلى ﴿محكمة النقض﴾ نجد:

الحكم الصادر عن ابتدائية سيدي سليمان بتاريخ 26 ماي 2005 عندما أسس إلزامية تطبيق مسطرة الفصل على مقتضيات المدونة م 62 والاتفاقية الدولية رقم 158 السابقة الذكر[[7]]url:#_ftn7 .
وفي قرار آخر صادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 20 شتنبر 2006 جاء فيه: ״ وحيث أنه لا يوجد بالملف ما يفيد احترام المشغلة لمعطيات الفصول 62، 63، و64 من مدونة الشغل المتعلقة بإتاحة الفرصة للأجير قصد الدفاع عن نفسه قبل الإقدام على فصله، وتحرير محضر بذلك، وتسليمه مقرر الفصل يدا بيد أو بواسطة الرسالة المضمونة مع الإشعار بالتوصل.
وحيث أن هذه المعطيات تعتبر قواعد آمرة وردت بصيغة الوجوب، وأن عدم احترامها يجعل الفصل الذي تعرض له الأجير فصلا تعسفيا، ويعفي المحكمة من مناقشة الأخطاء المنسوبة إليه، مادامت الشكليات القانونية لرسالة الفصل لم يتم احترامها، وبالتالي يبقى الحكم الابتدائي مصادفا للصواب فيما قضى به من اعتبار فصل الأجير تعسفيا، وكذا فيما قضى به من تعويضات ناتجة عن ذلك الفصل״[[8]]url:#_ftn8 .
وفي نفس الاتجاه أيضا قرار استئنافية الدار البيضاء بتاريخ 25 ماي 2006 جاء فيه: ״يتعين إذن تطبيق المادة 62 من مدونة الشغل وتمتيع الأجير بالدفاع عن نفسه فضلا عن ذلك فإن المشغلة لم تحترم الإجراءات الشكلية...
وهذا ما سبق أن أكدته الاتفاقية الدولية رقم 158 الصادرة عن منظمة العمل الدولية والمتعلقة بمسطرة الفصل التأديبي لسنة 1982....مما يتعين معه إلغاء الحكم الابتدائي والحكم من جديد بالتعويضات المستحقة له عن الفصل التعسفي״.
 وفي قرار آخر صادر عن محكمة الاستئناف بالرباط  بتاريخ 22 دجنبر 2009 جاء فيه ״بما أن المشغلة لم تمنح للأجير فرصة الدفاع عن نفسه ولم تحترم مسطرة الاستماع إليه المنصوص عليها في المادة 62 من مدونة الشغل ، فإن الفصل يعتبر تعسفيا بغض النظر عن ارتكاب الأجير للخطأ المنسوب إليه"[[9]]url:#_ftn9 .
أما بالنسبة لمحكمة النقض فقد كانت واضحة في قراراتها الأخيرة بالتأكيد على إلزامية مسطرة الاستماع للأجير.
ففي قرار صادر بتاريخ 14/3/2007 اعتبر المجلس بأنه ״من استقراء مقتضيات المواد من 61 و62 و63 و64 و65 من مدونة الشغل يتجلى بان تطبيق مسطرة الفصل ملقاة بالأساس على كاهل المشغل باعتباره صاحب المبادرة في فصل الأجير بارتكابه للخطأ الجسيم״[[10]]url:#_ftn10 .
وفي قرار بتاريخ 29/10/2008 جاء فيه: ״إن كان للمشغلة الحق في طرد الأجير فذلك مقرون باحترام المسطرة المنصوص عليها بالفصل 62״.
وفي قرار آخر صدر في 15/10/2008 اعتبر المجلس بأن مقتضيات المواد 62 وما يليها من مدونة الشغل ״ تعتبر إلزامية يترتب على عدم احترامها اعتبار الطرد الذي تعرض له الأجير تعسفيا״[[11]]url:#_ftn11 .
وفي قرار اخر صادر عن محكمة النقض في نفس الإتجاه ( القرار رقم 1017-المؤرخ في 25 غشت 2011-الغرفة الإجتماعية القسم الأول-الملف عدد 2010/1/5/1144 القاضي برفض الطلب) حيث جاء فيه :
-إن مشرع مدونة الشغل أوجب على المشغل ،وقبل اتخاده قرارا بالفصل في حق الأجير لاقترافه اخطاء يعتبرها جسيما ، احترام جملة إجراءات حددتها المادة 62 من المدونة.
-حين لم تحترم المشغلة ما أوجبته المادة 62 من مدونة الشغل ، فإن الحكمة كانت على صواب بتأييدها للحكم الابتدائي الذي اعتبر أن الفصل الذي تعرض له الأجير فصل تعسفي ،ولم تكن في حاجة لإجراء بحث للتأكد من ارتكابه المنسوب إليه ،كما أن اللجوء إلى مفتش الشغل الحتج به هو مرحلة تأتي بعد الإجراءات المشار إليها في المادة 62 من المدونة.
إذا كان المشرع قد حرص على تبيان كيفيات تسليم مقرر الفصل في المادة 63 من مدونة الشغل، وكذا إبراز البيانات التي يجب أن يتضمنها ذلك المقرر في المادتين 64 و65 من نفس المدونة، فقد أغفل تحديد شكليات الدعوة لجلسة الاستماع وموضوعها، بحيث يطرح التساؤل عن مدى اعتبار التبليغ الشفوي للأجير لحضور جلسة الاستماع سليما أم لا من شأنه أن ينتج أثرا بالنسبة لمراحل الإجراءات المسطرية اللاحقة.
هذا فضلا عن أن مدونة الشغل لم تلزم المشغل بتضمين موضوع الاستدعاء لجلسة الاستماع، بحيث قد يظل الأجير جاهلا لموضوعها إلى حين انعقادها مما يفوت عليه الفرصة لإعداد دفاعه حول الأخطاء الجسيمة المنسوبة إليه والتي لن تصل إلى علمه إلا عند انعقاد تلك الجلسة[[12]]url:#_ftn12 .
أما فيما يخص التبليغ، فهناك من اعتبر رسالة الطرد لا تشكل إجراء جوهريا ولا يترتب على عدم توجيهها اعتبار الطرد تعسفيا، وإنما يمكن الاستعاضة عنها بوسيلة أخرى، وهناك اتجاه آخر متمسك بالنص ويرى ضرورة تطبيق مقتضيات الفصل السادس من النظام النموذجي ﴿المادة 63 من مدونة الشغل﴾، واتجاه آخر يتبنى موقفا وسطا إلى حد ما ويعتبر أن الإشعار بالطرد واجب في كل الأحوال التي ارتكب فيها الأجير خطأ جسيما أم لا، ما عدا إذا تعذر ذلك بسبب قاهر[[13]]url:#_ftn13 .
أما بالنسبة لتعامل القضاء مع التبليغ فقد اعتبره المجلس الأعلى ﴿محكمة النقض حاليا﴾ إلزاميا سواء في ظل النظام النموذجي، أو في ظل مدونة الشغل، ففي قراره 730/2005 الذي يستفاد منه أن المشغل بعث برسالة الفصل بعد فوات أجل 48 ساعة من فصله أي بعد مدة 24 يوما من تاريخ الإشعار بالتوصل لفصله من العمل إلا بعد مرور 24 يوما من تاريخ فصله، ولم يثبت أنه سلم رسالة الفصل للأجير يدا بيد داخل الأجل القانوني والمحكمة لم تكن بحاجة لمناقشة الأخطاء المنسوبة للأجير مادام المشغل لم يحترم المسطرة القانونية[[14]]url:#_ftn14 .
وما تجب الإشارة إليه لم يكن النظام الأساسي لـ 1948 يحدد طريقة تسليم مقرر الفصل إلى الأجير يدا بيد، أو بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل أم هما معا.
فحسمت المادة 63 من مدونة الشغل هذا الأمر فيكون تسليم مقرر الفصل إلى الأجير المعني بالأمر يدا بيد مقابل وصل، وبواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل.
جاء في قرار  للمجلس الأعلى بتاريخ 05/11/2006 ״...وأنه طبقا للمادة 63 من نفس المدونة فإنه يسلم مقرر الفصل إلى الأجير المعني بالأمر يدا بيد مقابل وصل أو بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل داخل أجل ثمانية وأربعون ساعة من تاريخ اتخاذ المقرر المذكور، إلا أنه بالرجوع إلى الوثائق المضمنة بالملف فإنه لا دليل على سلوك تلك الإجراءات المنصوص عليها طبقا للمادتين أعلاه ولا دليل على ما يفيد توصل الأجير بمقرر الفصل طبقا لمقتضيات المادة 63 من المدونة مما يجعل الطرد الذي تعرض له الأجير طردا غير مبرر״[[15]]url:#_ftn15 .

الفقرة الثانية: الرقابة القضائية للشروط الشكلية للفصل بسبب اقتصادي أو ما في حكمه

لقد كان مرسوم 14 غشت 1967 المتعلق بالإبقاء على نشاط المؤسسات الصناعية والتجارية وبإعفاء مستخدميها يحدد مجموعة من الإجراءات التي يتعين اتباعها قبل الإغلاق الكلي أو الجزئي لأسباب اقتصادية من أهمها حصول المشغل على إذن أو موافقة من عامل العمالة أو الإقليم على هذا الإجراء، وهو نفس المنحى الذي سلكته مدونة الشغل، وإن كانت قد توسعت في مفهوم الإعفاء حيث عبرت عنه بـ ״الفصل لأسباب تكنولوجية واقتصادية وهيكلية وإغلاق المقاولات״[[16]]url:#_ftn16 ، وهو ما يجعل أغلب القرارات التي صدرت عن محكمة النقض سارية المفعول.
لدى يجب على المشغل بموجب المادة 66 و67 من مدونة الشغل والذي يعتزم فصل الأجراء كلا أو بعضا، أن يتقيد بمجموعة من الإجراءات والمتمثلة في إخطار مندوبي الأجراء والممثلين النقابيين إن وجدوا، أو استشارتهم والتفاوض معهم.
وبعد ذلك يحرر محضرا تسلم نسخة منه إلى المندوب الإقليمي المكلف بالشغل، ثم يحال الملف على اللجنة الإقليمية، وهكذا فإن فصل الأجراء يتوقف على إذن من عامل العمالة أو الإقليم.
ومن بين الأحكام التي رتبت على عدم سلوك مسطرة الإغلاق أو إعفاء العمال حكم المحكمة الابتدائية بوجدة رقم 970 الصادر بتاريخ 22 ماي 2002 الملف الاجتماعي عدد 616/01 الذي جاء فيه ״وأمام عدم سلوك المسطرة الخاصة بالإعفاءات بسبب الأزمة الاقتصادية المزعومة وانعدام الإذن المسبق بالإعفاء من طرف الجهات المعنية، يكون الفصل المتخذ من طرف المدعى عليها فصلا تعسفيا״[[17]]url:#_ftn17 .
وفي نفس الاتجاه وفي قرار للمجلس الأعلى ﴿محكمة النقض﴾ يتعلق بما تم التعبير عنه بتخفيض الإنتاج جاء فيه أنه ״ لا يحق للمشغل أن يقوم بفصل العمال بسبب تخفيض الإنتاج إلا بعد استئذان السلطة الإدارية وحصوله على الإذن بذلك، ويعتبر فصل العمال الذي لم يراعى فيه الإجراء المذكور فصلا تعسفيا״.
وفي قرار آخر جاء فيه ما يلي:
״لما ثبت لدى محكمة الموضوع أن الطرد الجماعي للعمال تم قبل الحصول على الترخيص الإداري بذلك، واستخلصت عن صواب أن الطرد الذي تم على هذا النحو يعتبر طردا تعسفيا تكون قد بنت قضاءها على أساس سليم...״[[18]]url:#_ftn18 .
وفي آخر هذه النقطة نود أن نشر إلى بعض النقط التي لم تجب عليها مدونة الشغل، فإذا كان لا يتعين التمييز بين ما إذا كان حجم المقاولة يضم أقل من 10 أجراء ففي هذه  الحالة لا مجال لتطبيق المقتضيات الإجرائية المنصوص عليها في المادة 66 من المدونة.
والسؤال المطروح، إذا كانت مقتضيات المادة 66 من المدونة لا تسعف في هذه الحالة فما هي الطرق التي سيلجأ إليها المشغل في حالة إعفائه الكلي أو الجزئي للأجراء والمقاولة تضم أقل من 10 أجراء؟
وكيف يتم إخبار مندوب الأجراء والممثلين النقابيين برغبة المشغل في الفصل هل سيكون عن طريق القضاء أم تبليغ عن طريق البريد المضمون أم أية وسيلة من شأنها أن تؤدي إلى النتيجة[[19]]url:#_ftn19 .

المطلب الثاني: الرقابة الموضوعية للطرد التعسفي

من خلال هذا المطلب سنتطرق في (فقرة أولى )إلى مفهوم الخطأ الجسيم وسلطة القضاء في تكييفه، ثم في (فقرة ثانية) إلى الأسباب غير المشروعة لفصل الأجير.

الفقرة الأولى: مفهوم الخطأ الجسيم وسلطة القضاء في تكييفه

من أول النقط المثارة في هذا المجال والتي طرحت نفسها بإلحاح، مسألة تحديد مفهوم الخطأ الجسيم الذي يبقى نسبيا يتغير وفق المعطيات الاقتصادية والاجتماعية، حيث أنه فيما كان يعتبر خطأ جسيما في الفترات السابقة لم يعد كذلك في الوقت الحاضر، فالأخطاء المحصورة في المادة 39 جاءت على سبيل المثال لا الحصر، مما يجعل المجال مفتوحا في تكييف الأخطاء بالنسبة للأجير.
وأمام عدم توفرنا على معيار دقيق يمكن استخدامه لتحديد الخطأ الجسيم تدخل القضاء لتقديره أخذا بعين الاعتبار طبيعة الخطأ هل هو عمدي أو غير عمدي، ثم درجة الخطأ ثم الأخذ بسوء نية أو حسن نية الأجير، وحالته الصحية والعقلية والنفسية وأقدميته وآثار سلوكه على نشاط المؤسسة[[20]]url:#_ftn20 .
ومن هنا فقد ذهبت ابتدائية القنيطرة في حكم عدد 158/08 بتاريخ 17/09/2008، أن استعمال المدعي ناقلة دون إذن مالكها وإلحاق خسائر مادية بها لا يرقى ليكون خطأ جسيما يبرر الفصل عن العمل، وبالتالي حكمت المحكمة بالتعويضات للأجير بناء على الطرد التعسفي.
كما ذهب المجلس الأعلى في قراره عدد 335[[21]]url:#_ftn21 ،  أن الأجير الذي فصل من عمله بسبب أنه ارتكب حادثة سير بشاحنة المشغلة التي كان يسوقها وبعثت له رسالة الطرد تتضمن الأخطاء المنسوبة إليه، والمتمثلة في إلحاق خسائر مادية بضياع كمية كبيرة من البضائع التي كانت محملة بها، إلا أن المحكمة اعتبرت الأخطاء المنسوبة للجير لا ترقى إلى درجة الخطأ الجسيم المبرر للطرد.
من خلال هذه القرارات يمكن القول أن الخطأ الذي يرتكبه الأجير هوخطأ ذو طبيعة خاصة، وخاضعة للقانون الاجتماعي، إلا أنه ولانعدام تعريف محدد له، لابد من الاستعانة ببعض المعطيات ليتمكن القضاء من إعطاء التكييف الصحيح للنوازل المعروضة عليه، ومن بين الوسائل المعتمدة سواء في التشريع الوطني أو في القانون الفرنسي هو التأكد من عنصرين لوجود خطأ جسيم يستوجب الفصل، وهو أن يكون السبب جدي وحقيقي، ومن هنا نتساءل، هل عنصر العمد يدخل كذلك في تكييف الخطأ الجسيم؟
فبالنسبة للقانون الفرنسي ترك تحديد هذه الفكرة للاجتهاد القضائي وللفقه، إلا أنه يمكن القول أن السبب يجب أن يكون حقيقيا وموجودا ودقيقا، فإذا كان غامضا أو غير مؤكدا فلا يعتبر مبررا للفصل.
وقد استقر العمل القضائي على أن تقدير درجة الخطأ المنسوب للأجير تعد مسألة موضوعية يستقل بتقديرها قضاة الموضوع، ولا رقابة للمجلس الأعلى عليه، إلا من حيث التعليل، وقد صدر قرار عدد 564[[22]]url:#_ftn22 سنة 2000: ״...وراقب المجلس الأعلى تعليل المحكمة الذي جاء منعدما״.
من هنا نستخلص أن تكييف درجة الخطأ من غير الأخطاء المنصوص عليها في الفصل 39 من مدونة الشغل، يخضع لقضاة الموضوع ولا سلطة عليهم فيه، إلا من حيث التعليل، فالسلطة التقديرية الممنوحة لقضاة الموضوع ليست بسلطة مطلقة وإنما هي سلطة تقديرية نسبية[[23]]url:#_ftn23 .
أما فيما يخص سلطة القضاء في تكييف الخطأ الجسيم، إذا كانت المادة 39 من مدونة الشغل وكذلك الفصل 6 من قرار 23/10/1948 سابقا تنص على أن الأخطاء جاءت على سبيل المثال، فإن هذا فسح المجال للقضاء بالقياس على كل الأخطاء الواردة عليه والبت لما له من سلطة تقديرية في جسامة الخطأ من عدمه، وفي نفس المنحى سار المجلس الأعلى في إحدى قراراته ومنها قرار عدد 925 بتاريخ 22/09/2004[[24]]url:#_ftn24 ، حيث استعملت المحكمة سلطتها التقديرية والقانونية في اعتبار تغيب الأجير لأقل من 4 أيام دون مبرر في السنة الواحدة لا يعد خطأ جسيما.
وفي قرار آخر بتاريخ 9/02/2005 رفض طلب النقض على أساس أن محكمة الاستئناف ثبت لديها من خلال تصريحات الشهود ووثائق الملف أن الأجيرة توصلت برسالة الطرد مفادها أنها تغيبت مدة 3 أيام وتقرر طردها من العمل، كان ما قضت به المحكمة من أن المشغلة لم تثبت أنها تغيبت لأكثر من 4 أيام المنصوص عليها قانونا لاعتبار أن الخطأ المرتكب يتصف بالجسامة،وبالتالي يجعل ما أقدمت عليه المشغلة هو طرد تعسفي وقضت بتعويضات للأجيرة.
وفي قرار آخر[[25]]url:#_ftn25 أكد المجلس الأعلى أن للمحكمة السلطة التقديرية في تكييف الخطأ باعتباره موجبا للفصل أم غير موجب له قرار 257/2005 والذي نص في إحدى حيثياته: ״...فإن المحكمة عندما اعتبرت أن الطرد تعسفي رغم إقرار الأجير بجلسة البحث ارتكابه خطأ خياطة سبعة سراويل والتي تم إصلاحها ولم يعد يظهر بها أي خطأ تكون قد ردت دفع المطلوب ضمنيا واستخلصت أنه لا يعد خطأ جسيما يستوجب الطرد...״.
وتبعا لهذه القرارات يتضح مجال السلطة التقديرية في تكييف الخطأ اتجاه الوقائع المنسوبة للأجير، فهي تكون منعدمة إذا انتهى التكييف إلى أحد الأخطاء المنصوص عليها في اللائحة كالسرقة أو السب الفادح أو خيانة الأمانة... وتتشكل بوضوح في الحالات الأخرى لينتهي تقدير المحكمة إلى تقدير أخطاء جسيمة أخرى مبررة للطرد كالمنافسة غير المشروعة أو الإضراب التضامني الذي اعتبره المجلس الأعلى خطأ جسيما يبرر الطرد.
إلا أنه لابد من طرح السؤال الأهم ألا وهو على من يقع عبء إثبات هذا الخطأ، وما هي الوسائل المعتمدة في إثبات الخطأ المنسوب للأجير؟

أولا: عبء إثبات الخطأ الجسيم

إذا كان المشغل هو الذي يتخذ مبادرة الفصل، فهل هو المطالب بإثبات السبب الذي دفعه إلى هذا الفعل؟ أم أن الأجير هو الذي عليه إثبات أن المشغل سبب له ضررا عندما مارس حقه بشكل تعسفي؟
من هنا فقد بقي القضاء لمدة طويلة يجعل عبء الإثبات على عاتق المشغل، في حين احتفظ للأجير بإثبات الفسخ التعسفي والذي ينبني في أساسه على فكرة الخطأ، ثم اتبع بعد ذلك إدراج البحث المنصوص عليه في الفصل 754 من قانون الالتزامات والعقود ﴿ويسوغ للمحكمة في سبيل تقدير ما إذا كان يوجد فسخ، أن تجري تحقيقا في ظروف إنهاء العقد﴾،ويلزم في جميع الأحوال أن يتضمن الحكم صراحة ذكر المبرر الذي يدعيه الطرف الذي أنهى العقد.
إن المبدأ الذي أصبح يسير عليه القضاء المغربي يكشف إلى حد كبير المنحى الذي أصبحت تشقه هذه المحاكم نحو الابتعاد عن تقنيات القانون المدني في إثبات الالتزام[[26]]url:#_ftn26 .
قد يثبت المشغل الخطأ المنسوب للجير والمتمثل في الغياب وينقلب عبء إثبات الغياب المبرر على الأجير الذي عليه أن يثبت أن غيابه كان مبررا بجميع الوسائل، وإن لم يثبت ذلك كان الخطأ ثابت في حقه، ولا يستحق معه أي تعويض وهو ما سار عليه المجلس الأعلى في قراره عدد 927 بتاريخ 18/10/2001[[27]]url:#_ftn27 .
وفي قرار آخر بتاريخ 13/10/2004[[28]]url:#_ftn28 ، يؤكد فيه المجلس الأعلى أن السلطة التقديرية للقضاء وأن عبء إثبات الخطأ هو على المشغل الذي عليه أن يثبت أن الأجير قد ارتكب خطأ جسيما.

ثانيا: إثبات الخطأ الجسيم والسلطة التقديرية

يطبق في مجال نزاعات الشغل مبدأ حرية الإثبات وعدم حصره في وسائل الإثبات الكتابية[[29]]url:#_ftn29 ، بل إنه في أكثر حالات الخطأ الجسيم يثبت عن طريق الاستماع إلى الشهود بجلسة البحث، يلاحظ إذن أن العديد من المحاكم تكون قناعتها عن طريق الاستماع إلى الشهود ولا جدال في ذلك مادامت الشهادة تنصب على وقائع مادية يمكن إثباتها بجميع وسال الإثبات، حيث أنه يتم الأخذ بشهادة الشهود حتى وإن كانوا في علاقة تبعية مع المشغل، وهذا ما ذهب إليه قرار المجلس الأعلى في قراره الصادر بتاريخ 13/04/2005.
كما أن للمحكمة عند استماعها للشهود أن تأخذ بشاهد دون آخر لما لها من سلطة تقديرية في ذلك ولا رقابة عليها إلا من حيث التعليل، وأكد هذا الطرح قرار المجلس الأعلى بتاريخ 20/04/2005[[30]]url:#_ftn30 .

الفقرة الثانية: الأسباب غير المشروعة لفصل الأجير

تعتبر أسباب جوهرية لاعتبار الطرد تعسفيا الحالات التالية:
1- إذا كان السبب الذي تمسك به المشغل غير حقيقي، كما في حالة صدور الاستقالة تحت الضغط، كأن يساهم عنصر أجنبي في الدفع بالأجير لتقديم طلب الاستقالة، وحظرا لكون هذا التصرف يشوبه عيب من العيوب، فقد تدخل المجلس الأعلى في مجموعة من قراراته في إطار إعطاء هذا التصرف تكييفه الصحيح، واعتبر أن هذه الاستقالة خاصة إذا كانت تحت الضغط والإكراه تعتبر عديمة الأثر وتشكل تبعا لذلك طردا مقنعا يعطي الحق للأجير في الحصول على سائر التعويضات التي يحصل عليها في الطرد العادي[[31]]url:#_ftn31 .
2- إذا كان السبب الذي تمسك به المشغل غير كاف أو بعبارة أخرى غير مجد كما في حالة فصل الأجير من أجل السرقة والعنف الذي لم يثبت في حقه.
3- إذا كان السبب الذي تمسك به المشغل غير مشروع، مثل الإخلال بشرط عدم الزواج والانتماء النقابي[[32]]url:#_ftn32 ، أو كما في حالة امتناع الأجير عن الالتحاق بمقر العمل الجديد نتيجة قرار نقله من مدينة إلى أخرى، ودون استفادته منه، ودون التنصيص عليه في عقد الشغل، وهذا ما أكده المجلس الأعلى في قراره عدد 979[[33]]url:#_ftn33 الصادر بتاريخ 29/06/2004 أن امتناع الأجيرة عن العمل لنقلها من برشيد إلى الدار البيضاء في محله ويعتبر النقل هذا تغيير في جوهر بنود العقد.
وقد اعتبر المجلس الأعلى في قراره عدد 400 أن المشغلة التي نقلت الأجيرة من مراكش إلى مدينة الدار البيضاء بالمركز الرئيسي للمقاولة، وأنذرت الأجيرة بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل، ونفذ قرار المشغلة وعند التحاقه لم تستقبله هاته الأخيرة بمركزه السابق فاعتبرته في حكم المستقيل والمحكمة نظرا للسلطة التقديرية في تقييم الخطأ باستماعها للشهود، وإجراء بحث في النازلة خلصت إلى أن السبب الذي اعتمدته المشغلة هو سبب جدي أي عدم التحاقه بالعمل، ولم يثبت بأية وسيلة من وسائل الإثبات ما ادعاه من أنه رفض من طرف المدير الجديد فقضى المجلس الأعلى برفض الطلب[[34]]url:#_ftn34 .
4- إذا كان السبب الذي تمسك به المشغل لتبرير الطرد مرتبطا بكفاءة الأجير أو سلوكه وتحثه ضرورة سير المقاولة، وهذا ما ذهبت إليه استئنافية الدار البيضاء بمقتضى قرارها عدد 3310[[35]]url:#_ftn35 بتاريخ 29/03/2004: ״...حيث بعد إجراء بحث من طرفها أن الشهود المستمع إليهم لم يؤكدوا واقعة السب والشتم في حق المسؤولين واكتفوا بالتصريح بكون الأجير وجه ضربة لباب الإدارة برجله بسبب نزاع والده مع أحد العمال بنفس الشركة،واعتبرت المحكمة أن ما قام به الأجير لا يرقى لدرجة الخطأ الجسيم الذي يوجب الفصل خاصة وأن ممثل الشركة أفاد خلال جلسة البحث أن الأجير لم يسبق له أن وقع في نزاع مع الإدارة أو مع العمال، وبالتالي صرحت المحكمة بالتعويضات للأجير على أساس أنه تعرض لطرد تعسفي، فطعن فيه بالنقض أمام المجلس الأعلى والذي صرح برفض الطلب على اعتبار أن الخطأ الذي ارتكبه لا يرقى إلى الخطأ الجسيم، قرار بتاريخ 04/05/2005[[36]]url:#_ftn36 .
إذا كانت هذه الأسباب الأخيرة تعطي الحق للمشغل في فصل الأجير اعتبار الفصل مشروعا، فإن القضاء الاجتماعي يلعب دورا أساسيا في التحقق من مدى صحة الأسباب التي يتمسك بها المشغل تجاه الأجير، ويثار التساؤل حول متى وكيف يتم التأكد فعلا من وجود نقصان في الكفاءة المهنية لدى الأجير.
وهنا يتدخل القضاء الاجتماعي مستعملا سلطته التقديرية للبحث عن مدى صحة السبب المتمسك به من طرف المشغل، إذ اقتضى الأمر بإجراء بحث والاستماع للطرفين لمعرفة كفاءة الأجير عند دخوله إلى العمل، والمدة التي قضاها لدى المشغل، وهل هناك أجراء آخرين بنفس كفاءته لم يتم فصلهم، وهل المشغل بإمكانه توفير شغل يناسب كفاءة الأجير، وهل بإمكان المشغل أن يوفر للأجير تكوينا مستمرا لرفع مستوى كفاءته، كما أن القاضي الاجتماعي قد يرجع إلى عقد الشغل إذا كان كتابيا، لمعرفة الظروف والشروط التي بمقتضاها تم إبرام عقد الشغل[[37]]url:#_ftn37 .

المبحث الثاني: أثار الفصل التعسفي في ضوء العمل القضائي

يترتب عن الإنهاء التعسفي لعقد العمل بصفة تعسفية من جانب رب العمل حسب المادة 41 من مدونة الشغل، إما الحكم بإرجاع العامل إلى شغله أو حصوله على تعويض يقدر على أساس أجرة شهر ونصف عن كل سنة عمل أو جزء من السنة على أن لا يتعدى سقف 36 شهرا والملاحظ من استقراء المادة أعلاه أن المشرع قد ترك الخيار للمحكمة للحكم إما بإرجاع العامل إلى مشغله أو الحكم بالتعويض وهو نفس المقتضى الذي كانت تنص عليه الفقرة الأخيرة من الفصل 6 من النظام النموذجي المؤرخ في 23/10/1948 والتي تمت الإصطلاح عليها بإشكالية الخيار بين الإرجاع إلى العمل أو الحكم بالتعويض وقد مال الرأي الفقهي إلى ترجيح الحكم بالتعويض نظرا لما يخلفه تنفيذ الحكم بالإرجاع من مشاكل على مستوى التطبيق، وقد تم تحديد مقدار التعويض  في أجرة شهر ونصف في حدود 36 شهران وبالتالي فقد سحب ذلك من سلطة القضاء التقديرية  من جهة ومن جهة أخرى فقد جعل من مدة العمل المعيار الأوحد لحساب التعويض  بعدما كان الفصل 754 من ق.ل.ع  يضع معايير عدة على المحكمة لمراعاتها في تعليل التعويض  المحكوم  به -العرف وطبيعة العمل وأقدمية أدائها  وسن الأجير ومقدار الأجر ومراعاة كل الظروف  التي تبرر وجود الخسارة وتحديد مداها، وسوف نقف على سلطة القضاء في تقييم التعويضات الناتجة عن الطرد التعسفي (المطلب الأول) 

المطلب الأول: سلطة القاضي في تقييم التعويضات الناتجة عن الطرد التعسفي

حينما يتوصل القاضي الاجتماعي، بعد إعمال سلطته التقديرية في التكييف والتوصل إلى اعتبار الطرد الذي تعرض له الأجير تعسفيا بخرق بعض الشروط الشكلية أو الجوهرية  للفصل فإنه يصدر حكمه لفائدة الأجير باستحقاقه أربعة أنواع من التعويضات وهي التي سوف نتناولها في أربعة فقرات[[38]]url:#_ftn38 التعويض عن أجل الإخطار (الفقرة الأولى) التعويض عن الفصل أو الإنهاء (الفقرة الثانية) التعويض عن الضرر (الفقرة الثالثة) التعويض عن فقدان العمل (الفقرة الرابعة)

الفقرة الأولى: التعويض عن أجل الإخطار

فقد نصت المادة 51 من مدونة الشغل أنه يترتب عن إنهاء عقد الشغل غير محدد المدة دون إعطاء أجل الإخطار أو قبل انصرام مدته أداء الطرف المسؤول عن الإنهاء تعويضا عن الإخطار للطرف الأخر يعادل الأجر الذي كان من المفروض أن يتقاضاه الأجير لو استمر في أداء شغله ما لم يتعلق الأمر بخطأ جسيم[[39]]url:#_ftn39 .
ومن خلال مقتضيات الفصل 51 من مدونة الشغل، فا القاضي الاجتماعي ينحصر دوره في مراقبة احترام المشغل لمهلة الإخطار في حين لا يملك أية صلاحية لتقدير التعويض عن هذه المهلة لأنها محددة بمقتضى الفصل 51[[40]]url:#_ftn40
وقد صدر المرسوم رقم 469-4-2 بتاريخ 29/12/2004 والذي حدد أجال الإخطار كما يلي:

• بالنسبة للأطر وما شابههم حسب أقدميتهم

أقل من سنة:  شهر واحد
من سنة إلى خمس سنوات :شهران
أكثر من خمس سنوان :3 اشهر

• بالنسبة للمستخدمين والعمال

أقل من سنة: 8 أيام
من سنة إلى خمس سنوات: شهر واحد
أكثر  من 5 سنوات: شهران.
كما أن التشريع الحالي لم يحرم أي طبقة من أجل الإخطار كما كان بالنسبة للأجانب ونادلي المطاعم والمقاهي ومستخدمي المطبخ والمكلفين بتجهيز الأرض والبناء والترخيص إلخ، ومنع أن يقل أجل الإخطار في جميع الأحوال عن 8 أيام (م 43) مما يعكس  تقييد سلطة القاضي في تقدير التعويض عن أجل الإخطار مجموعة من المعطيات تتمثل أساسا في العرف وضعية العمل وسن الأجير
وهنا يثار تساؤل فيما إذا كان الأجير يتقاضى أجرا يقل عن الحد الأدنى هل يحتسب  التعويض عن مهلة الأخطار على أساس الحد الأدنى، أم الأجر الفعلي؟ وهنا يبرز دور القاضي الاجتماعي في تحديد التعويض على أساس الحد الأدنى للأجر، ولكن يبرز دور القاضي الاجتماعي في احتساب التعويض عن مهلة الإخطار عندما يبحث في صفة الأجير وأقدميته في العمل والأجرة التي يتقاضاها
وقد سار العمل القضائي على احتساب هذا النوع من التعويض استنادا على ما هو مسطر بالمرسوم الصادر في 29/12/2004 ومنها حكم المحكمة الابتدائية بسيدي سليمان حكم عدد 48 سنة 2005 والذي جاء في حيثياته: "وحيث إنه ما دام المدعي يعتبر من فئة المستخدمين والأجراء وقد قضى في خدمة المشغل مدة أربع سنوات فإنه يستحق  مهلة محددة في شهر واحد عن الإخطار، وذلك إعمالا بمقتضيات المادة الأولى من المرسوم رقم 469-204  الصادر في 29 دجنبر 2004 المتعلق بأجل الإخطار لإنهاء عقد الشغل غير محدد المدة بإرادة منفردة وينوب عن ذلك مبلغ/1300 درهم[[41]]url:#_ftn41

الفقرة الثانية: التعويض عن الفصل

يعتبر هذا النوع من التعويض من التعويضات الناتجة عن الطرد التعسفي، وقد نظمته المواد من 50 إلى 60 من مدونة الشغل وطريقة احتسابه بمقتضى المادة 53 من مدونة الشغل، ومن باب حماية الأجير فقد جاءت  المدونة بمقتضى جديد هو استفادة الأجير في هذا التعويض إذ قضى مدة 6 أشهر من الشغل داخل نفس المقاولة ولا تشترط أي شكل في أداء الأجر  أو عن دورية أدائه، وبمعنى آخر فإن الأجير الذي اشتغل أكثر من 6 أشهر  يعتبر عاملا رسميا يستحق التعويض عن الفصل التعسفي، كما أن المادة 53 أضافت مقتضى  آخر هو اعتبار جزء من سنة كأنه سنة كاملة. وأضافت المادة 238 من مدونة الشغل أنه تعد بستة وعشرون يوما من الشغل الفعلي بمثابة شهر كامل من الشغل[[42]]url:#_ftn42 .
وقد حددت المادة 53 من مدونة الشغل حالات استحقاق الأجير لتعويض حسب أقدميته في العمل.
96 ساعة: من الأجرة فيما يخص الخمس سنوات الأولى من الأقدمية
144 ساعة: من الأجرة فيما يخص فترة الأقدمية ما بين السنة السادسة  والعاشرة
192 سعاة: من الأجرة فيما يخص فترة الأقدمية المتراوحة ما بين 11 إلى 15 سنة
240 ساعة: من الاجرة فيما يخص مدة الأقدمية التي تفوق السنة 15.
ويتجلى تدخل القاضي الاجتماعي في مرحلة التعويض عن الفصل في مراقبة أقدمية الأجير فيما إذا كانت هناك مقتضيات قد يستفيد منها أكثر إذا كان منصوصا عليها في اتفاقيات جماعية أو عقد شغل.

الفقرة الثالثة: التعويض عن الضرر

لما كان هذا التعويض قبل صدور المدونة خاضعا للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع مع ضرورة مراعاة بعض العناصر التي حددتها الفقرة السادسة من الفصل 754 من ق.ل.ع[[43]]url:#_ftn43
كما قرر المشرع من خلال الفقرة الاخيرة من الفصل السادس من النظام النموذجي الملغى انه يجب على القاضي الموضوع ، عند تقديره للتعويض ان يدخل في الاعتبار ظروف النزاع و الخسارة الحاصلة للعامل المفصول عن عمله بكيفية تعسفية .
اما بالنسبة للمدونة الشغل فإنها قد تخلت عن تعدد العناصر المعتمدة في تقدير التعويض عن الضرر في ظل المقتضيين السابقين و بالتالي لم تترك المجال للسلة التقديرية للمحكمة في تحديده كما كان سابقا .[[44]]url:#_ftn44
وهكذا نجد المادة 41 منم.ش نصت على تحديده في أجة شهر و نصف عن كل سنة او جزء من السنة دون ان يتجاوز مبلغه مهما كانت اقدمية الاجير 36 شهرا ( الفقرة الاخيرة من المادة 41من م.ش)
و هذا و لقد طبقت المحكمة الابتدائية بوجدة مضمون المادة 41 من المدونة في حيثيات حكمها رقم 203/06 بتاريخ 08/02/2006 في الملف رقم 433/04 الذي جاء فيه " و حيث انه طبقا لمقتضيات المادة 41 من مدونة الشغل فإنه يحق للطرف المتضرر في حالة انهاء الطرف الاخر للعقد تعسفيا مطالبته بالتعويض عن الضرر يحدد مبلغه على اساس اجرة شهر و نصف عن كل سنة عمل او جزء من السنة على الا يتعدى سقف 36 شهرا "
فإذا كان المشرع المغربي قد حدد مقدار التعويض في الاجل المذكور في المادة 41من م.ش ، فنجد بعض التشريعات لا زالت تعتمد العناصر التي كان المغرب يعتمدها سابقا ، حيث نجدها تعتمد في تحديد التعويض على العرف و صفة الاجير و اقدمية الخدمات ، و مقدار الضرر ن وهو ما يعتمد هكل من التشريع التونسي و الليبي .
و تطبيقا للمادة 41منم.ش ، اصدرت المحكمة الابتدائية بمكناس في ملف رقم 284/2010/6 . وتتلخص وقائع النازلة انه بناء على المقال الافتتاحي للدعوى، المقدم من طرف المدعي  بواسطة نائبه ، و المؤشر عليه بكتابة هذه المحكمة بتاريخ 16/03/2010 ،يعرض من خلاله انه كان يشغل لدى المرحوم ادريس بوزكري منذ 29 سنة و ان هذا الاخير توفي بتاريخ 23/12/2009، و استمر في عمله مع الورثة الى ان تم اغلاق المحل و تعرض للطرد بتاريخ 25/01/2010 لدى المدعى عليه ، مقابل اجرة شهرية قيمتها 2000درهم ، الى ان فوجئ بطرده من العمل بتاريخ 25/01/2010[[45]]url:#_ftn45 بدون سبب مشروع .
و حيث انه بثبوت العلاقة الشغلية، و اقدام المدعى عليهم على فسخ عقد الشغل دون اثبات وجود مبرر قانوني يسمح لهم بذلك ، يجعل تصرفهم هذا مشوبا بالتعسف و يعطي الحق للمدعي للمطالبة بالتعويضات القانونية.
و حيث الاجرة المعتمدة هي الحد الادنى للاجر .
و حيث انه يستحق تعويض عن الضرر قدره 36،85419 درهما ، طبقا للمادة 41من م.ش
في هذا الاطار تطرح المادة 41مجموعة من الاشكالات فمثلا اذا حددت المادة 41 سقف 36 شهرا كتعويض و كحد اقصى، فما حكم الاجير الذي طرد عن العمل و لم يبقى له مثلا الا اربعة اشهر على التقاعد فهل تطبق المادة 41من المدونة .
فكما هو معلوم فالمادة 41 من م.ش قلصت من السلطة التقديرية للمحكمة التي كانت تتمتع بها استنادا الى الفصل 754من ق.ل.ع و المادة السادسة من النظام النموذجي لسنة 1948، فهذه الإشكالية تبقى مطروحة إلى أن يقع الحسم فيها من طرف الإجتهاذ القضائي وصدور قرارات محكمة النقض في هذا الباب، وإعطاء تفسير للمادة 41 تفسبرا ينصف هذا النوع من الملفات وجعل التوازن بين المشغل والأجير في الحقوق، إذ لا يعقل أن يحكم للأجير على وشك التقاعد (مثلا بقي له 3 أشهر) ويأخذ تعويض 36 شهرا[[46]]url:#_ftn46 .
و لاشك ان وضع حد اقصى من قبل المدونة لتقدير هذا التعويض يعتبر اجحافا بالاجير الذي امضى في عمله اكثر من 24 سنة حيث يكون تعويض من قضى 30 سنة معادلا لمن اقتصر في عمله على 24 سنة مع اختلاف مدتها ، و د يكون ذلك راجع الى اغلب الحالات التي تعرض على المحاكم لا يتجاوز فيها الاجير 24 سنة و هو ما نجده في باقي التشريعات وانطلاقا من ذلك فيلاحظ ان مبلغ التعويض عند مضي 24 سنة من العمل يعادل فقط اجر 3 سنوات ، فهذا حيف بالنسبة للاجير الذي عمل لمدة اكثر من 30سنة .

الفقرة الرابعة : التعويض عن فقدان الشغل

ان المادة 59 من مدونة الشغل اعطت الحق للاجير الذي فصل فصلا تعسفيا تتعويضات عن الاخطار و الفصل و الضرر حسب التسمية بمدونة الشغل و هذا النوع الاخير يطرح اشكالا يتجلى في هل التعويض عن فقدان الشغل هو مضاف الى التعويضات الثلاثية و هي الاخطار و الفصل و الضرر و بالتالي يصبح لدينا اربع تعويضات ، ام انه يقصد به التعويض عن الفصل للاسباب تكنولوجية او هيكلية او اقتصادية او اغلاق المقاولات ، و لكن اذا رجعنا الى المادة 53 من مدونة الشغل في فقرتها الاخيرة ، نجدها تنص ، و يحق للاجير ان يستفيد ايضا وفق القوانين و الانظمة الجاري بها العمل عن التعويض عن فقدان الشغل للاسباب اقتصادية او تكنولوجية او هيكلية ومن هنا يتبين ان المادة 53 هي سابقة للمادة 59 ، فالاولى توضح ان هذا التعويض يقصد به المشرع حالات الفصل للاسباب اقتصادية او تكنولوجية او هيكلية واغلاق المقاولات ، فهذا النوع من التعويض هو جديد بالمدونة الا ان هذه الاخيرة لم تحدد كيفية احتسابه و لا طريقة التعامل معه و ربما سيكون تحديده عن طريق مرسوم يبين الجهة التي سوف تؤدي هذا التعويض و مسطرته و طريقه اداءه [[47]]url:#_ftn47 .
وبالتالي فإن التعويض عن فقدان الشغل يتعلق اساسا بحالة فصل الاجير للاسباب اقتصادية او هيكلية او تكنولوجية، و لا يمكن ضم هذا التعويض للتعويضات الثلاثية الناتجة عن فصل الاجير فصلا تعسفيا ، و هو ما اكده حكم االمحكمة الابتدائية بسيدي سليمان رقم 28/2005[[48]]url:#_ftn48 حيث طلب الاجير بعد فصله فصلا تعسفيا الحكم له بتعويض عن الإخطار و الاعفاء و الفصل و فقدان الشغل ، فاجابت المحكمة عن رفضها لهذا الطلب الاخير في احدى حيثياتها على الشكل التالي :
" حيث إنه و لئن نصت المادة 59 من م.ش على استفادة الاجير عن فصله التعسفي من التعويض عن فقدان الشغل فإنه بالرجوع الى المادة 61 من م.ش نجدها تنص على انه اذا فصل الاجير للإرتكابه خطأ جسيما ، فإنه لا تراعى اجال الإخطار و لا يستحق لا تعويض عن الفصل ولا عن الضرر ، وبالتالي واعتبارا لكون الفصول تكمل بعضها البعض ، و بمفهوم المخالفة لهذه المادة فان الاجير يكون محقا في حالة فصله تعسفيا فقط في التعويضات الثلاثية دون التعويض عن فقدان الشغل هذا فضلا عن المادة 53من م.ش قد حصرت حالات استحقاق الاجير لهذا التعويض في الاسباب الاقتصادية او التكنولوجية او الهيكلية دون غيرها .
و حيث إنه للعلل اعلاه و اعتبارا لكون الضرر لا يعوض مرتين فإن طلب التعويض عن فقدان الشغل يبقى غير مؤسس قانونا و يتعين رفضه .
و في نفس الاتجاه سارت عليه محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء ، في قرارها الصادر بتاريخ 25/5/2006 في الملف الاجتماعي نزاعات الشغل 5051/2005 ، حيث أبانت عن الدفع المتعلق بعدم استجابة المحكمة الابتدائية لطلب التعويض عن فقدان الشغل فإن هذا النوع من التعويض يخص الفصل للاسباب اقتصادية او هيكلية او اغلاق المقاولة طبقا لمادة 66 من مدونة الشغل و لا ينطبق على النازلة الحال..."[[49]]url:#_ftn49
و تجدر الاشارة بأن هذا النوع من التعويض لم يتم تحديده بعد وذلك في انتظار صدور نص تنظيمي ، الا انه و رغم عدم صدوره بعد فإن المحاكم استعملت سلطتها التقديرية في تحديده لكن المجلس الاعلى ( محكمة النقض حاليا ) قضى بنقض قرارتها بعلة لا اجتهاد مع وجود النص .
وهذا ما اكده القرار عدد 600 الصادر عن المجلس الاعلى بتاريخ 15 ماي 2009 في الملف اجتماعي رقم 940/5/1/2008 ومن جهة ثانية ، فإن التعويض عن فقدان الشغل حتى و ان كان مستحقا لفصل الطالب من عمله لأسباب اقتصادية و هيكلية ، فإن عدم تحديد المشرع طريقة احتسابه و الجهة الملزمة بأدائه خلافا لما هو عليه الحال بالنسبة لباقي التعويضات المترتبة عن انهاء علاقة الشغل في ظل المدونة يحول دون الحكم به و هذا التعليل يحل محل التعليل المنتقد للقرار المطعون فيه مما يجعل الوسيلة على غير اساس "[[50]]url:#_ftn50

المطلب الثاني : موقف القضاء من طلب الرجوع إلى العمل

بالرجوع إلى مقتضيات المادة 41 من مدونة الشغل نجد أنه بإمكان القضاء الحكم بإرجاع الأجير لعمله، مما يعني أن المشرع المغربي ترك السلطة التقديرية للعمل القضائي في تكييف هذا الرجوع، وذلك من خلال عدم تحديد شروط معينة لذلك، الشيء الذي طرح معه إشكالية تتعلق بالرجوع إلى العمل (فقرة أولى) والتساؤل حول مآل الحكم القاضي بالإرجاع إلى العمل (فقرة ثانية).

الفقرة الأولى : إشكالية الرجوع إلى العمل في العمل القضائي

إن الرجوع إلى العمل يطرح صعوبة كبيرة من خلال أولا تفسير ما المقصود بالرجوع إلى العمل، هكذا جاء في حيثيات قرار عدد 262 صادر عن الغرفة الاجتماعية بمحكمة النقض  )المجلس الأعلى سابقا)، بتاريخ 9/3/2005 ملف 1100/04 جاء فيه : "حيث .. أن الطاعنة دفعت بعدم أحقية الأجير في طلب الأجرة في حالة رفض المؤاجر تنفيذ الحكم القاضي بالإرجاع وانتهاء العلاقة بينهما ... وحيث أن إلزام المؤاجر بالأجرة ابتداء من تاريخ الطرد إلى يوم التنفيذ على الرغم من رفضه إرجاع الأجير يشكل إجحافا في حقه لأنه سوف يتحمل تعويضا إضافيا إلى جانب التعويض عن الطرد التعسفي ... ثم أن الأجير يتقاضى بسوء نية وأنه سبق أن رفع دعوى التعويض عن الطرد ولم يضع نفسه رهن إشارة مشغلته وعدم أحقيته في الأجرة عند رفضه للإرجاع، إلا أن المحكمة اكتفت بتفسير طلبات الأجير دون أن تناقش دفوعات الشركة المشغلة ..."، ويفهم من خلال حيثيات القرار أعلاه أن إرجاع الأجير إلى العمل يكون ساري المفعول ابتداء من تاريخ الطرد، وقد عمل القرار على تفسير ما المقصود بإرجاع الأجير إلى عمله واستقر على أنه يمكن إرجاع الأجير إلى عمله بنفس الامتيازات ولا يقصد بذلك الأجر، وذلك من خلال جواب محكمة النقض على ما أثارته الطاعنة في المرحلة الابتدائية. وجاء في نفس القرار : "... حيث أن المشرع أورد في الفقرة الأخيرة من المادة 62 66 من النظام النموذجي المؤرخ في 23/10/1948 أنه : "طرد الأجير بدون حق فيجوز للمحكمة أن تحكم إما بإعادة الأجير إلى منصبه مع أجراء العمل ابتداء من تاريخ الطرد، وإما بالحكم على المؤاجر أن يدفع تعويضا حسب الظروف المعتبرة في هذه القضية وحسب الضرر اللاحق بالعمل من جراء ذلك الطرد المذكور ...".
والمحكمة مصدرة القرار عندما فسرت أن المقصود من اعتبار الرجوع ساري المفعول ابتداء من تاريخ الطرد أن يمنح للأجير أجره بجميع الامتيازات المرتبطة به في حين أن الحكم لم يشر لي ذلك ولم يشر إلى النص القانوني على اعتبار الرجوع ساري المفعول هو الأجر كان قرارها غير مرتكز على أساس يتعين نقضه".
أما النقطة الثانية التي يثار حولها التساؤل هي هل يمكن للمحكمة أن تحكم بإرجاع الأجير إلى العمل مع أداء الأجرة ؟ أم يمكن أن يكون ذلك في شكل تعويض؟
فبالرجوع إلى قرار عدد 191/05 ملف عدد 1101/05 صادر عن محكمة النقض )المجلس الأعلى سابقا)،   الغرفة الاجتماعية بتاريخ 23/02/2005 والذي جاء فيه : "حيث تعيب الطاعنة على القرار خرق القانون وللمادة 395 من ق.م.م. ذلك أن الطاعنة تمسكت في سائر أطوار الدعوى بتقادم الأجرة المطلوبة .. ثم أن الحكم   للمدعي بالرجوع ومبلغ 40 ألف درهم هو تحريضي واضح لباقي العمال على مغادرة العمل، والمحكمة لما قضت بالرجوع والتعويض يكون قرارها يناقض التعليل معرضا للنقض". إن المحكمة في جوابها قالت بأن الحكم الابتدائي قضى بالرجوع وبالأجر في شكل تعويض وأن الشركة تمسكت استئنافيا بالتقادم دون أن تبين السند القانوني المعتمد عليه، علما أن المطالبة بالرجوع إلى العمل المصحوبة بطلب الأجر والحكم بهذا الأجر في شكل تعويض لم يتقادم حسب مقتضيات الفصل 388 من ق. إل. ع، هكذا فإن حكم المحكمة الابتدائية لما قضت بالرجوع إلى العمل والأجر في شكل تعويض تكون قد قدرت هذا التعويض في إطار سلطتها التقديرية وكان قرارها مرتكزا على أساس وغير خارق للقانون^{([[51]]url:#_ftn51 )}. وهو ما ذهبت إليه من بعد المحكمة الابتدائية بتزنيت في حكم عدد 23 صادر بتاريخ 24/05/2006 إلى أنه يجب إرجاع الأجير إلى العمل مع تعويضه عن الأجر طيلة السنة.
 
الفقرة الثانية : مآل الحكم القاضي بالرجوع إلى العمل

وما يقال عن إشكالية الرجوع إلى العمل، يقال أيضا فيما يتعلق بمآل الحكم القاضي بالرجوع إلى العمل، وبالتالي فالحديث عن المآل هو حديث عن المسار الذي يأخذه هذا الحكم، خاصة فيما يتعلق بطرفي علاقة الشغل بالأجير والمشغل ومن ثم فإن قبول الحكم بالرجوع إلى العمل أو رفضه هو متوقف على الأجير تارة ثم على المشغل تارة أخرى، هكذا قد يعرض المشغل طلبه الرامي إلى إرجاع الأجير إلى العمل إلا أن هذا الأجير يرفض مؤكدا طلباته الرامية إلى التعويض.
ومن جهة ثانية، فإن عدم تنفيذ الحكم القاضي بالرجوع إلى العمل لا يثبت مغادرة الأجير لعمله ما لم يطلب الرجوع خلال مقاله الافتتاحي، كما يمكن للمشغل الامتناع عن إرجاع الأجير للعمل وذلك لاستحالة استمرارية عقد الشغل ولم يبق للأجير سوى المطالبة بالتعويض والعكس صحيح يمكن للمشغل، كما رأينا، أن يعرض طلبه الرامي إلى إرجاع الأجير إلى العمل إلا أن هذا الأخير يرفض مؤكدا طلباته الرامية إلى التعويض وهذا لا يمكن تكييفه أنه رفض الالتحاق بالعمل، أو أنه امتنع عن تنفيذ العمل وإنما هو خوف من الردود السلبية والانتقامية.
كما يمكن للمحكمة أن تمتنع عن تلبية طلب الأجير بالرجوع إلى العمل وعدم قبوله عندما لا يقوم الأجير بتقديم طلب إرجاعه إلى العمل إلا خلال مرحلة الاستئناف، الأمر الذي يندرج ضمن الطلبات الجديدة المحظورة تقديمها لأول مرة أمام محكمة الاستئناف تطبيقا للفصل 143 من ق.م.م وهو ما سايرته محكمة النقض في القرار عدد 18 الصادر بتاريخ 7 يناير 2009 في الملف عدد 224/5/1/2009، وهذا يعني أن المحكمة لا تقضي تلقائيا برجوع الأجير إلى العمل ضدا على إرادته الصريحة التي عبر عنها بأن اقتصر في طلباته على الحصول على تعويضات عن الفصل فالخيار بشأن الرجوع أو التعويض مقرر لفائدة الأجير ومن طرفه، ويتوجب على المحكمة أن لا تتجاوز حدود طلبات الخصوم، وهو ما ذهبت إليه محكمة النقض بتاريخ 26 غشت 2010 في الملف عدد 1122/5/2009 حيث جاء في حيثيات القرار ما يلي : "حيث يستفاد من مستندات الملف ومن القرار المطعون فيه أن الطالب تقدم بمقال عرض فيه أنه ارتبط مع المطلوبة في النقض بعقد عمل محدد المدة وقع تمديده إلى غاية يوليوز 2008، إلا أنه فوجئ بتسريحه من عمله بتاريخ 3/11/2006 دون مبرر مطالبا الحكم له بمجموعة تعويضات، وبعد تمام الإجراءات أصدرت المحكمة الابتدائية حكما قضى بإرجاعه إلى عمله مع إعمال الإرجاع من تاريخ الطرد وشمول الحكم بالنفاذ المعجل وتحميل المدعى عليها الصائر، استأنفه الطرفان فأصدرت محكمة الاستئناف قرارا قضى بإلغائه فيما قضي به من أعمال الإرجاع من تاريخ الطرد الذي هو 3/11/2006 وتصديا الحكم من جديد برفض الطلب المتعلق بذلك بتأييد الحكم في الباقي ..".
لئن كانت المحكمة مخيرة بين الحكم للأجير بالرجوع إلى عمله حيث ادعائه فصله منه تعسفيا أو القضاء له بالتعويض عملا بأحكام المادة 41 من مدونة الشغل فإن مبدأ الخيار هذا يبقى رهينا بالموقف الصريح للأجير والثابت من وثائق الملف وخصوصا المرحلة الابتدائية حصر الطاعن طلباته في التعويض دون الرجوع إلى العمل مما كان يجب على المحكمة التقيد بطلباته وعدم تجاوزها ... وكان بذلك مشوبا بخرق صريح للفصل 3 من ق.م.م. مما يوجب نقضه وإبطاله.
 
لائحة المراجع:

[1] -  محمد الشرقاني: علاقات الشغل بين تشريع الشغل ومشروع مدونة الشغل، مطبعة دار القلم الطبعة الأولى 2003 ص. 153.
2-  بشرى العلوي: مسطرة فصل الأجير في إطار مدونة الشغل، وكيفية احتساب التعويض عن الضرر ﴿الطرد التعسف﴾ المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات عدد 7، يناير 2005 ص. 37.
3-  مشار إليه من طرف فيصل لعموم، فصل الأجير من عمله بين السلطة التأديبية والرقابة القضائية، مجلة المعيار العدد 42 دجنبر 2009 ص. 36.
4-  مشار إليه من طرف محمد بنحساين: الفصل من العمل ومسطرة الاستماع إلى الأجير من خلال مدونة الشغل والعمل القضائي، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات، عدد 14- 15 ماي شتنبر 2008، ص. 11.
5- انظر محمد برحيلي: مسطرة الفصل التأديبي، المجلة المغربية للمنازعات القانونية عدد مزدوج 10/11- 2010 ص. 98.
6-   قرار غير منشور عدد 41 الصادر بتاريخ 18/01/2006 ملف 977/5/1/2005.
7-  مدونة الشغل: إشكالات التطبيق ومواقف الفرقاء الاجتماعيين عدالة، أبريل 2011 ص. 89.
8-  قرار عدد 4865 صادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 20 شتنبر 2006 ملف اجتماعي عدد 20006430.
 9-   قرار رقم 645 بتاريخ 22 دجنبر 2009 الغرفة الإجتماعية-الملف عدد 262/2009/15
10-  مدونة الشغل: إشكالية التطبيق ومواقف الفرقاء الاجتماعيين م س ص 90.
11-  نفس المرجع ص. 90.
12-  الأستاذ محمد القري اليوسفي والأستاذ محمد الشرقاني، الفصل التأديبي للأجير وفق مدونة الشغل الجديدة، المجلة المغربية لقانون الأعمال والمقاولات عدد 17- 18 يناير- يونيو 2011 ص. 37.
13-  محمد سعد جرندي: الطرد التعسفي للأجير في ظل مدونة الشغل والقضاء المغربي م س ص 94- 95- 96.
14-  بشرى العلوي: الفصل التعسفي للأجير على ضوء العمل القضائي م س ص 49.
15-  فيصل لعموم م س ص 40.
16-  محمد سعد جرندي: الطرد التعسفي للأجير في ظل مدونة الشغل والقضاء المغربي الطبعة الثانية 2007 ص. 288.
17-  وفاء لمطاغري تاغبا: الفصل الجماعي للأجراء، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، كلية وجدة السنة الجامعية 2007- 2008 ص. 29.
18-  أشار إليه محمد سعد جرندي: الطرد التعسفي للأجير في ظل مدونة الشغل والقضاء المغربي م س ص 288 و289.
19-  انظر السيدة مليكة بن زاهير: الفصل لأسباب تكنولوجية أو هيكلية أو اقتصادية أو إغلاق المقاولات، سلسلة الندوات واللقاءات والأيام الدراسية.ص. 237- 240.
20-  بشرى العلو: الطرد التعسفي للأجير على ضوء العمل القضائي م س ص 93- 94.
21-  قرار 335 صادر عن الغرفة الاجتماعية للمجلس الأعلى بتاريخ 25/03/1997 ملف عدد 1430/95 غير منشور.
22-  قرار عدد 564 صادر عن الغرفة الاجتماعية للمجلس الأعلى بتاريخ 22/07/2000 ملف عدد 244/2000 غير منشور.
23-  بشرى العلوي: م س ص 99.
24-  قرار عدد 139 صادر عن الغرفة الاجتماعية للمجلس الأعلى بتاريخ 9/02/2005 ملف عدد 1065/2004، غير منشور.
25-  قرار 257 صادر عن الغرفة الاجتماعية للمجلس الأعلى بتاريخ 09/03/2005 ملف 642/2004 غير منشور.
26-  بشرى العلوي م س ص 146.
27- قرار عدد 927 صادر عن الغرفة الاجتماعية للمجلس الأعلى، بتاريخ 18/10/2001ملف 473/2000 غير منشور.
28- قرار عدد 1036 صادر عن الغرفة الاجتماعية للمجلس الأعلى بتاريخ 13/10/2004 ملف عدد 614/2004 غير منشور.
29-  محمد سعد جرندي: الطرد التعسفي للأجير في ظل مدونة الشغل والقضاء المغربي، الطبعة الثانية 2007، ص. 184.
30- قرار عدد 424 صادر عن الغرفة الاجتماعية للمجلس الأعلى بتاريخ 20/04/2005، عدد 77/2004 غير منشور.
31-  محمد سعد جرندي، م س ص 333.
32-  محمد شهبون: دور القضاء الاجتماعي في قضايا الطرد التعسفي م س ص
33-  قرار 979/2004 صادر عن الغرفة الاجتماعية للمجلس الأعلى بتاريخ 13/04/2005 في الملف 56/5/2005 غير منشور.
34-  بشرى العلوي م س ص 100.
35- قرار 3310 صادر عن الغرفة الاجتماعية بمحكمة الاستئناف بالدار البيضاء بتاريخ 29/03/2004 ملف 5652/2003 غير منشور.
36-  قرار عدد 479/2005 صادر عن الغرفة الاجتماعية للمجلس الأعلى بتاريخ 04/05/2005 ملف 136/1/5/2005.
 37-  محمد شهبون، م س ص
38-  الحاج الكوري: مدونة الشغل الجديدة ص: 176
39-  بشرى العلوي: الفصل التعسفي للأجير على ضوء العمل القضائي، السنة 2007 ص: 321-322
40-  محمد شهبون: م.س ص:
41- حكم ابتدائي عدد 48/2005 صادر في ظل المرسوم الجديد لاحتساب الإخطار بتاريخ 17/05/2005 ملف 26/05/ المحكمة الابتدائية بسيدي سليمان، غير منشور
42-  بشرى العلوي: م.س ص: 329
43-  تنص الفقرة السادسة من الفصل 754 ق.ل.ع على انه " لتحديد التعويض عندما يكون له محل تلزم مراعاة العرف و طبيعة الخدمات و اقدمية ادائها و سن الاجير او المستخدم و المخصومات المقتطعة و المدفوعات الحاصلة من اجل ترتيب معاش التقاعد و كل  العموم كل الظروف التي تبرر وجود الخسارة و تحدد مداها "
44-  دنيا مباركة ، الضمانات التشريعية في مواجهة العقوبات التأديبية ، مقال منشور في المجلة الالكترونية لندوات المحاكم فاس ، العدد الرابع ، يونيو 2006 ص: 167
45 -  حكم صادر عن المحكمة الإبتدائية بمكناس بتاريخ 10-01-2010
46 -  بشرى العلوي، م س ص 373.
47 -  بشرى العلوي م.س ص: 245
48-  حكم ابتدائي صادر عن المحكمة الابتدائية بسيدي سليمان بتاريخ 19/04/2005  ملف 26/2005 اوردته بشرى العلوي في مرجعها المتعلق بالطر التعسفي
49-  اشارت اليه بشرى العلوي م.س ص: 346
50-  قرار صادر عن المجلس الاعلى ( محكمة النقض حاليا) عدد600 الصادر بتاريخ 15 ماي 2009 المنشور في نشرة قرارت المجلس الاعلى المتخصصة ( الغرفة الاجتماعية ) السلسلة 2 الجزء 7 سنة 2011 ص: 67
51-   بشرى علوي : المرجع السابق، ص. 244.