صور تملك العقارات المحفظة وغير المحفظة وإشكالاتها

مع إقرار نظام التحفيظ العقاري بمقتضى ظهير9 رمضان1331(12 غشت1913) وظهير 19 رجب1333(2يونيو1915 الملغى) المتضمن للقواعد التي تطبق على العقارات المحفظة أصبح المغرب يتوفر على ازدواجية في نظامه العقاري، عقارات محفظة وأخرى غير محفظة.
 ويعتبر العقار غير المحفظ هو الأساس، لأن العقار المحفظ كان أصلا عقارا غير محفظ فتحول وضعه القانوني والمادي بعد اتباع مسطرة التحفيظ التي هي مجموعة من الإجراءات الرامية إلى إخضاع العقار غير المحفظ للنظام المحدث بمقتضى ظهير12 غشت1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري كما وقع تعديله وتتميمه[1].

وتجدر الاشارة إلى أن نظام العقارات غير المحفظة يرتبط بإشكالية أساسية وجوهرية تتعلق بالإثبات. فمسألة الإثبات قد تطرح أثناء قيام نزاع معين بين طرفي أحدهما يدعي ملكية العقار أو أحد الحقوق العينية الواردة عليه وآخر يدعي خلاف ذلك ومنكر لما يدعيه خصمه، كما قد تطرح أيضا- يعني إشكالية الإثبات- حتى ولو لم يكن هناك نزاع، بمعنى آخر أن إشكالية الإثبات في العقار غير المحفظ لا ترتبط بالضرورة بفكرة النزاع وإنما هناك حالات لا يكون فيها النزاع قائما لكنها تستوجب الإثبات.

كما أن انتقال الملكية في العقار غير المحفظ تتم بالتصرفات القانونية، كالبيع والهبة والصدقة بغية الاستثمار او تخصيصه للبناء من قبل مالكه، وكما يعلم الجميع أن ملكية العقارات المخصصة للبناء تتخبط في مجموعة من الاشكالات سواء بالنسبة لملكية العقارات غير المحفظة او ملكية العقارات المحفظة المخصصة للبناء.

وهكذا نتساءل عن ماهية الصور التي يمكن من خلالها تملك العقارات المحفظة وغير المحفظة؟ وما هي الإشكالات التي تعتريها؟
 

المحور الأول: الإثبات في مجال العقار غير المحفظ المفضي لتملكه

المحور الثاني: العقار المحفظ بين التملك والقيود الماسة به
 
 
 
المحور الأول: الإثبات في مجال العقار غير المحفظ المفضي لتملكه
  إن الاثبات هو ذاك الدليل الذي يوصل إلى الحق وتترتب عنه كل الآثار القانونية كما أنه يتيح للقضاء استجلاء الغموض المطروح في القضية التي ينظر فيها، وقد عرفه الأستاذ عبد المنعم البهي "هو من أوضح الحق و أظهره، ومن ثمة فهو إقامة الدليل أمام القضاء بالطرق الني حددها القانون على وجود واقعة قانونية ترتب آثارها".
فملكية العقارات غير المحفظة يمكن إثباتها بكل الوسائل القانونية عن طريق أدلة وحجج يثيرها الشخص الذي يدعي ملكية هذا العقار، وفي حالة تعارض الحجج المدلى بها من قبل أطراف النزاع فإن القضاء هنا يكون ملزما بإعمال قواعد الترجيح.
ومن أهم الوسائل المعتمدة في مجال الإثبات لملكية العقار غير المحفظ نجد الحيازة  ثم الشهادة، كما أنه يمكن اعتماد الإقرار أو الكتابة.
1 ـ الحيازة:
يمكن لكل من يدعي حيازته للعقار حيازة مادية أن يثبتها بكافة الوسائل القانونية، وتعتبر الرسوم التي يحررها العدول وتتضمن الشهادة بأن المشهود له هو المالك للعقار المطلوب إقامة الملكية بشأنه بالشروط المقررة فقها وقانونا هي الأكثر استعمالا، وهكذا فإن أصناف الوثائق العدلية الخاصة بالملكية هي متعددة ويمكن الإشارة لبعضها
*الشهادة الأصلية أو الملكية العلمية، بحيث يشهد فيها عدلان بناء على معرفتهما الخاصة لطالب الشهادة بملكيته للأرض التي هي موضوع هذه الأخيرة.
*الشهادة مختلطة، يشهد فيها عدل واحد مع ستة أشخاص من اللفيف وتسمى بالشهادة المثلية مع الأخذ بعين الاعتبار التنصيص في وثيقتها على أن عدلها شهد بمثل ما شهد به الشهود الستة فيها، ويعتبر هذا الصنف نادر الاستعمال في مجال اثبات الحيازة للعقار.
* ملكية لفيفية، يضمنها عدلان شهادة اثني عشر نفرا بأن الأرض المشهود بها ملك لطالب الشهادة بالشروط المقررة فقها وقانونا.
وفي حالة التساوي بين الملكية العلمية أو الشهادة الأصلية مع المكية اللفيفية فإن الأولى هي التي ترجح نظرا لقوتها من الناحية الإثباتية.
بالإضافة لذلك يمكن الإشارة إلى المقتضيات القانونية المنظمة للحيازة، وهي التي حددها المشرع في مدونة الحقوق العينية من الفصل 239 غلى الفصل 263.
2 ـ الشهادة:
إن الشهادة لا تأخذ وصفا واحا ولا تتمثل في نوع واحد، بل تتعدد أنواعها وشكلها وبذلك نجد الشهادة حسب موضوعها إما أصلية أو استرعائية، وحسب طبيعتها شهادة لفيفية وأخرى عدلية، وهكذا تعتبر شهادة اللفيف هي الأكثر شيوعا واستعمالا في مجال إثبات ملكية العقار غير المحفظ، وهي شهادة عدلية ليست من إملاء المشهود عليه ولا من إملاء العدل الكاتب، وإنما من إملاء مجموعة من الأشخاص العاديين بما لهم من علم حول واقعة معينة، إما بمستند عام كالمخالطة والمجاورة والاطلاع التام على الأحوال والمصاهرة والقرابة، وإما بمقتضى سند خاص كالمشاهدة والمعاينة، ويبلغ عدد هؤلاء الشهود إثنا عشر شاهدا، ما لم يتعلق الأمر بالرشد أو السفه حيث يلزم رفع العدد إلى ثمانية عشر شاهدا، لأن الأمر يتطلب الاستفاضة للتأكد من الحالتين[2].
وتجدر الإشارة إلى أن المشرع المغربي لم ينظم شهادة اللفيف لا في قانون الالتزامات والعقود[3]، ولا في قانون المسطرة المدنية، كما أن القانون 16.03 المنظم لخطة العدالة لم يتحدث عن شهادة اللفيف، وكذا المرسوم التطبيقي  16.03 لم ينص على شهادة اللفيف وإنما نص على الشهادة بصفة عامة.
لكن نجد أن المشرع المغربي يأخد بنظام الإثبات المختلط، فهو إلى جانب تحديده لطرق إثبات التصرفات القانونية، أجاز للخصوم صراحة إثبات الالتزامات والتصرفات التي لم يرد في القانون نص خاص على شكل اثباتها، بجميع ما لديهم من وسائل، كما يذكر صراحة أن التصرفات الواجب إثباتها بطرق معينة يمكن أن يقع إثباتها بغير الوسائل المقررة في قانون الالتزامات والعقود. كما تقضي المادة 401 من ظهير الالتزامات والعقود بأنه "لا يلزم لإثبات الالتزامات أي شكل خاص إلا في الأحوال التي يقرر القانون شكلا معينا".
3- الإقرار:
الإقرار هو اعتراف شخص بحق عليه لأخر قصد ترتيب حق في ذمته وإعفاء الآخر من إثباته، والإقرار نوع من الشهادة لأن الشخص يقر بواقعة منتجة لأثر قانوني على عاتقه، أي أنه يشهد على نفسه بأن ما يدعيه صاحب الحق هو صحيح، وهكذا يتضح أن الإقرار يكون من شخص بقصد أن يجعل حقا ثابتا في ذمته لآخر، سواء كان هذا الحق محل منازعة بينهما أم لم يكن، ويمكن القول بأن الإقرار يقوم بإنشاء الشخص حقا في ذمته بتصرف قانوني أو بواقعة قانونية، لأن إنشاء الحق يختلف عن الاعتراف به.
ويستنتج من ذلك أن للإقرار حجة قاطعة على المقر وورثته باعتبارهم خلف عام له ولا يتعدى إلى غير ذلك، فالواقعة التي أقر بها المدعى عليه تصبح في غير حاجة للإثبات مادام المقر قد كشفها، ومع ذلك فإنه يتعين على القاضي ألا ينظر في الاعتراف على أنه حجة مطلقة وبينة تامة إنما يجب تقصي الظروف والملابسات التي صاحبت هذا الاعتراف.
4- الكتابة:
تعتبر الكتابة هي القالب التي تفرغ من خلاله كل التصرفات القانونية والاتفاقات القانونية بين أطرافها، ونجد الكتابة في مجال العقار غير المحفظ من المهام المنوطة بالسادة العدول وذلك وفقا لمقتضيات قانون 16.03 المتعلق بخطة العدالة، وكذلك الموثقين في إطار ما يسمى بالتوثيق العصري المنظمة أحكامه في قانون 32.09.
وتعتبر المحررات الصادرة عن العدول والموثقين محررات رسمية والتي تتمتع بحجة قانونية قوية خاصة في مجال الاثبات، وقد عرف المشرع الورقة الرسمية في الفصل 218 من قانون الالتزامات والعقود على أن: "الورقة الرسمية هي التي يتلقاها الموظفون الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد، وذلك في الشكل الذي يحدده القانون وتكون رسمية أيضاً، الأوراق المخاطب عليها من القضاة في المحاكم المغربية والأجنبية...".
كما نصت المادة 04 من قانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتاريخ 22 نونبر 2011[4] على أنه: "يجب أن تحرر تحت طائلة البطلان جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر رسمي، أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك...".
وكما سبقت الاشارة فإن للورقة الرمسة حجية قانونية قوية وهو ما نص عليه الفصلين 419 و420 من قانون الالتزامات والعقود
فالمادة 419 نصت على أن: "الورقة الرسمية حجة قاطعة حتى على الغير في الوقائع والاتفاقات التي شهدها الموظف العمومي الذي حررها بحصولها في محضره وذلك إلى أن يطعن فيها بالزور.
أما المادة 420 أقرت بأن: "الورقة الرسمية حجة في الاتفاقات والشروط الواقعة بين المتعاقدين وفي الأسباب المذكورة فيها وفي غير ذلك من الوقائع التي لها اتصال مباشر بجوهر العقد، وهي أيضاً حجة في الأمور التي يثبت الموظف العمومي وقوعها إذا ذكر كيفية وصولها لمعرفتها..".
وهكذا قد جاء في قرار للمجلس الأعلى (محكمة النقض) الصادر بتاريخ 28 ماي 1996 "أن عقد البيع المحرر من طرف الموثق يعتبر حجة رسمية لا يطعن فيها طبقاً لمقتضيات الفصلين 418 و 419 من ق.ل.ع إلا بالزور".
 
 
المحور الثاني: العقار المحفظ بين التملك والقيود الماسة به
يعتبر حق الملكية من بين أهم الحقوق التي يضمنها القانون لصاحبها ويكفل له كل الضمانات للتصرف في عقاره كيف ما شاء، دون أن يكون حقه هذا مهددا بالضياع منه لأي سبب من الأسباب.
   وتتجلى لنا هذه الحماية من خلال الأهمية التي أولاها المشرع المغربي لهذا الحق وذلك انطلاقا من أسمى قانون في البلاد وهو الدستور وبالضبط في الفصل 35/ الفقرة الأولى منه التي نصت على أنه: "يضمن القانون حق الملكية ..."
 كذلك الأمر بالنسبة للقانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية حيث نصت المادة 23 منه على ما يلي: "لا يحرم أحد من ملكه إلا في الأحوال التي يقررها القانون"
بل أكثر من ذلك فحتى المواثيق الدولية أكدت على احترام حق الملكية، ويمكن الاستدلال بذلك من خلال المادة 17 من الإعلان العالمي لحقوق الإنسان[5] الصادر عن الجمعية العمومية لهيئة الأمم المتحدة في 10 أكتوبر 1984 والتي جاء فيها ما يلي:
1 – لكل فرد حق في التملك، بمفرده أو بالاشتراك مع غيره.
2 – لا يجوز تجريد أحد من ملكه تعسفا.
  وبذلك يكون حق الملكية مضمونا بمقتضى القوانين و المواثيق الدولية نظرا لأهميته وباعتباره عصب الحقوق المالية شديد الالتصاق بشخصية الإنسان وبكرامته[6].
لكن كل هذه الحماية التي توفرها القوانين لحق الملكية خاصة الملكية المحفظة أي الخاضعة لنظام التحفيظ العقاري المنصوص على أحكامه في قانون 14.07 إلا أنها حماية غير مطلقة، وهو ما يمكن ملاحظته في عدة أحكام وقواعد قانونية أخرى تحد من هذا الحق.
وأهم ما يمكن التطرق له في هذا الإطار هو تلك القواعد المنظمة لمسطرة نزع الملكية من أجل المنفعة العامة والثانية التي تحدد قيودا ترد على حق الملكية كيف ما كانت وضعيته خاصة المحفظ.
1ـ نزع الملكية من أجل المنفعة العامة
يعتبر قانون نزع الملكية من أجل المنفعة العامة والاحتلال المؤقت رقم 7.81 من القوانين التي تتضمن مساطر وإجراءات يكون الهدف منها هو نزع ملكية الخواص من أجل تحقيق مصلحة عامة تعود بالنفع على العموم كإنشاء مؤسسات عمومية (مستشفيات، مدارس، ساحات عمومية، طرق عمومية...)، وبذلك فإن هذه المسطرة تحد من سلطة صاحب الملكية المنزوع ملكيتها على ملكه كالاستغلال والاستعمال والتصرف وذلك مقابل تعويض عادل يحدد قانونا، وبالتالي فإن مسطرة نزع الملكية تعتبر من أخطر الامتيازات التي خولها المشرع للسلطة العامة والتي من شأنها ان تضرب بالحماية الدستورية للملكية وكذا نظام التحفيظ العقاري عرض الحائط تحت ذريعة خدمة المصلحة العامة أو بالأحرى تحقيق النفع العام.
وإن كان المشرع المغربي في إطار هذا القانون قد ألزم السلطة العامة بإتباع مجموعة المراحل والإجراءات بما يجعل مسطرة النزع صحيحة وسليمة فإنه مع ذلك تعرف في كثير من الأحيان خروقات على مستواها ويأتي في هذا السياق الاعتداء المادي كصورة من أهم صور هذه الخروقات إذ غالبا ما تعمد الإدارة نازعة الملكية إلى وضع يدها على ملكيات خاصة بأفراد معينين دون اتباع مسطرة نزع الملكية متعذرة بالطابع الاستعجالي لمشاريعها من جهة وبطء مسطرة نزع الملكية من جهة اخرى^[7]، الشيء الذي يضع صاحب العقار أمام وضعية شاذة يصعب تداركها خاصة إذا تعلق الامر بالعقارات غير المحفظة التي يصعب على أصحابها إثبات ملكيتها وما يمكن ان يستتبع ذلك من آثار تمس أساسا بالحقوق الفردية المتمثلة في الحرمان من التعويض ومنه فإنه يمكن معالجة الاشكالية التي تطرحها ملكية العقارات غير المحفظة في اطار مسطرة النزع من خلال ثلاث نقاط مهمة:
*الأولى: أن طبيعة مسطرة نزع الملكية من كونها ليست مسطرة شخصية تهتم بصفة وأهلية المنزوع ملكيته بل هي مسطرة عينية تهتم بالوضعية القانونية والواقعية للوعاء العقاري خول إمكانية مباشرة نزع الملكية حتى في ظل عدم وجود المالك أوعدم معرفته، مع العلم بأنه إن وجد خاصة في العقار غير المحفظ فانه يبقى مالكا مفترضا الى حين إدلائه بالوثائق المثبتة للملكية.
 
 *الثانية: تكمن في عدم كفاية الوثائق المثبتة للملكية المدلاة من طرف أصحاب الحقوق، ومن هنا يطرح التساؤل حول طبيعة الوثيقة المثبتة لنزع الملكية في ضوء القانون، فقد يقدم المنزوعة ملكيتهم عدة وثائق عدلية أو رسوم اعتقادا منهم بأتميتها لإثبات الملك ومنها رسوم المقاسمة أو المخارجة أو عقود الشراء المجردة عن أصل الملكية إلا ما تعلق برسوم استمرار الملك الدالة على الملكية بعناصرها ومقوماتها الشرعية والقانونية.
*الثالثة: تتعلق بمسالة التعويض فالمعلوم أن المشرع المغربي كان واضحا بخصوص هذا الاخير حيث نص في كثير من الفصول من هذا القانون^[8] على أنه يتم دفعه الى أصحاب الحقوق المعروفين والمثبتين لأصل تملكهم سواء تعلق الأمر بالتعويض الاحتياطي أو التعويض النهائي غير في الحالة التي لا يتم فيها الوقوف على أصل الملكيات فإن المشرع قد نص في الباب الخامس من القانون 17.8 على إمكانية إيداعه في صندوق الإيداع والتدبير وذلك إلى حين معرفة ذوي الحقوق الحقيقيين وبالتالي هذه المسالة يمكن أن تشكل هدرا للحقوق.
2ـ القيود التي تحد من حق الملكية العقارية
  بالرجوع إلى  مدونة الحقوق العينية نجدها تشير في مادتها 14 على أنه: "يخول حق الملكية مالك العقار دون غيره سلطة استعماله واستغلاله والتصرف فيه، ولا يقيده في ذلك الا القانون او الاتفاق."
كما نصت في مادتها 19 على انه: "لماك العقار مطلق الحرية في استعمال ملكه و استغلاله والتصرف فيه وذلك في النطاق الذي تسمح به القوانين والأنظمة الجاري بها العمل."
وهذه الأحكام تسري على كل العقارات المملوكة للأفراد كانت محفظة أو غير محفظة وبهذا نجد عدة قيود ترد على حق الملكية كيف ما كانت ووضعيته، ويمكننا أن نتطرق لأهم هذه القيود وهي المتعلقة بالقيود التي تحد من حق المالك على ملكه بما يعلو فوق أرضه، ثم تلك القيود المرتبطة بالمسافة.
القيود المرتبطة بالعلو
وتتجلى لنا هذه القيود في كل ما يقيد من سلطة مالك العقار على المجال الذي يعلو عقاره وتكون هذه القيود تهدف إلى خدمة المصلحة العامة ولها ما يبررها ومن أهمها نجد القوانين والضوابط والتصاميم التي تتعلق بتنظيم المدن وتوسعها وإنشاء الطرق العمومية بحيث اذا كانت هذه القوانين تمنع البناء في بقعة معينة، أو تحدد علوا معينا للبناء، فإن المالك يصبح حقه في الهواء مقيدا بما تفرضه هذه الأنظمة وكلنا يعلم أن هناك عددا من القوانين تتعلق بتخطيط المدن وتنظيم البناء فيها، حيث نجد بعضها يمنع البناء من ناحية معينة، أو بعضها يحدد نوع البناء المسموح به في جهة معينة، ومنها ما يحدد عدد الطبقات المسموح بإقامتها، ومنها ما يفرض شكلا معينا للبناء.
وكذلك القوانين التي تنظم الملاحة الجوية والتي تعطي الحق للمركبات الهوائية بالطيران فوق الأملاك الخاصة ضمن حدود معينة، الشيء الذي لم يبقى معه الحق لملاك هذه العقارات في التعرض لأصحاب هذه المركبات، ومنعهم من استعمال المجال الذي يعلو عقاراتهم، كما أن هذه الأنظمة تقرر على العقارات المجاورة للمطارات ارتفاقات تحدد بمقتضاها حرية أصحاب هذه العقارات في أن يقيموا عليها ما يشاؤون من الابنية، أو تجاوز حد معين في العلو، فيصبحون بذلك خاضعين لتلك الضوابط والقيود، ولا يبقى لهم الحق في أن يعلوا بناياتهم بكل حرية.[9] وجاءت هذه القيود من أجل تسهيل مرور الطائرات، والتي يمكن معها أن يؤمر بإسقاط أو تغيير البناءات التي أقيمت داخل المناطق المذكورة قبل إحداث ميدان الطيران إن كانت تتجاوز العلو المشار إليه وذلك مقابل تعويض .
إضافة إلى القوانين التي تنظم حقوق الارتفاقات المقررة على الأملاك الخاصة لمصلحة الخطوط البرقية والهاتفية والتي تعطي الحق للدولة في وضع الأعمدة ومد الأسلاك فوق العقارات.
ثم القوانين التي تمنع المالك من البناء قرب الأماكن الحربية او السكك الحديدية.
 
 القيود المرتبطة بالمسافة
يحق لكل مالك فتح مطلات للتهوية أو الاستفادة من الإضاءة وأشعة الشمس التي يمكن أن يتيحها طبيعة عقاره، لكن هذا الحق لا يعتبر مطلقا إنما تحده حدود وقيود وجب الامتثال لها واحترامها، لهذا فرض المشرع على المالك مسافات قانونية يجب احترامها وذلك لمنع ما يمكن أن يقع من نزاعات بين الجوار.
وقد نظم المشرع هذا النوع من القيود في قانون 39.08 بمثابة مدونة الحقوق العينية في الفصول 66 إلى 68، وأهم ما جاء في مضامينها، أنه لا يجوز لمالك العقار أن يفتح في حائط ملاصق لملك جاره نوافذ أو شبابيك أو أي فتحات مماثلة إلا برضى صاحب الملك المجاور
يمكن للمالك أن يبني في حدود أرضه دون مراعاة النوافذ والشبابيك المفتوحة على ملكه إلا اذا وجدت اتفاقات مخالفة.
 
كما لا يجوز فتح مطلات أو شرفات أو فتحات أخرى مماثلة مواجهة لملك الجار إلا على مسافة مترين، وإذا كانت منحرفة فعلى مسافة متر واحد، ولا يسري هذا المنع على المطلات والشرفات المفتوحة على الطريق العمومية، وتحسب المسافات المذكورة من ظهر الحائط الذي فتحت فيه المطلات أو من خارج الشرفة، وذلك إلى غاية الخط الفاصل بين الملكين، مع مراعاة النصوص التشريعية  والتنظيمية الجاري بها العمل.
 
وفي الأخير يمكن القول على أن العقار في المغرب كان محفظا أو غير محفظ وهو ما يطلق عليه بازدواجية النظام العقاري بالمغرب، لا زال يعرف العديد من الإشكالات لا على مستوى الإثبات خاص في ظل وجود عقارات غير خاضعة لنظام التحفيظ العقاري، مما يجعلها عرضة للاستيلاء بشكل كبير وهو ما يثير صعوبة كبيرة أمام الملاك الحقيقيين لهذا النوع من العقارات وأن مافيات الاستيلاء على عقارات الغير في انتشار واسع وتزايد مستمر وتعمل بوسائل جد محكمة حتى يكون استلائها مؤسسا لا يترك مجالا لشك، وفي المقابل كذلك نجد العقارات المحفظة التي بدورها لم تكتسب تلك القوة القانونية والمطلقة لاستقرارها في يد صاحبها نظرا لارتفاع  نسبة الضرورات الاجتماعية والاحتياج لوعاء عقاري مهم لتحقيق مصالح عامة مما يجعلها عرضة لنزعها من يد مالكها وفق مساطر خاصة، هذا واقتران حق الملكية بعدة قيود تجعله حقا غير مطلقا أي أن سلطة مالك العقار على عقاره هي سلطة نسبية فقط وهو ما يجعل هذا الحق يتأرجح بين هوس الحماية وبين قاعدة الضرورات تبيح المحظورات.
 
                                                                 والله ولي التوفيق