الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
قانون الالتزامات و العقود الأصل التاريخي، إشكالية البقاء
''نعم يقف الدين لكن لم يقف و لن يقف التشريع و الاجتهاد'' بهذه الجملة العميقة المعنى خاطب المغفور له الحسن الثاني اللجنة المكلفة بمراجعة ق ل ع بتاريخ 21 أكتوبر 1964
وذلك بعد استقلال المغرب و قبل صدور قانون 26 يناير 1965 المقرر لتوحيد القضاء و مغربته.
والماما من جلالته بقوة هده المدونة التي جاءت لحماية مصالح الحماية بالمغرب وذلك بعد تطبيقها على الأهالي بتونس منذ سنة 1907 بعد دراسة من طرف فقهاء الشريعة الإسلامية التونسيين .
فهذه التحفة القانونية التي مر على وضعها زهاء قرن من الزمن و ما زال معمولا بها رغم ما اعتراها من تعديلات جزئية بين الحين و الآخر تبعا للتطور المجتمعي والتجدد في المجال التعاقدي وذلك تطبيقا للقاعدة المعروفة التشريع يظل لكن الناس لا يستقرون على حال وهذا هو المشكل المصاحب لأي قانون إضافة إلى الثغرات التي يمكن أن تعتريه و حاجته إلى الملائمة و التطور .
إذن فلا يمكن الاعتداد بفكرة الكمال للقاعدة القانونية و أمام هذا الطرح فكل القواعد القانونية داخل الدولة المدنية قابلة للتغيير بين الحين والآخر تبعا لتغير الظروف وعلى النقيض من ذلك فان ظهير الالتزامات والعقود يعد عبقرية قانونية فريدة من نوعها.
إذن فماهوالسر وراء هذه المدونة و لماذا ما زالت صامدة أمام موجات التغيير ؟
سنتناول هدا التساؤل طبقا للتقسيم التالي :
أولا: الأصــل التاريخي لقانون الالتزامـــات و العــقود
ثانيا: إشكالــية صمود ظهير الالتزامــــات و العــقود
أولا: الأصل التاريخي لقانون الالتزامات و العقود:
مضى على بداية العمل بقانون 12 غشت 1913 قرابة القرن من الزمن و مع ذلك فانه لا يزال في بلدنا يشكل الشريعة العامة لكافة القوانين التي تنضوي تحته. و يظل بهذه الصفة المصدر الأساسي والمرجع الأول . رغم أن قوانين لاحقة لإصداره عدلت بعض قواعده في هذا الجانب أو ذاك و هذا النوع من القوانين سيعرف تعاظما بفعل التأثير المزدوج لكل من شيخوخة هده المدونة و لتواتر التغيرات الاقتصادية الهم إلا إذا قرر المشرع إعادة صهر و صياغة هدا النص بصفة شاملة (1)
فقانون الالتزامات و العقود المغربي استمد أسسه من التجربة التونسية و خاصة مدونة سانتيانا المسماة مشروع القانون المدني
والتجاري بعدما فصلت عنها القواعد الخاصة بالعقود و الالتزامات و اختصت بتسمية مجلة الالتزامات و العقود.
نحن إذن أمام نسختين لمدونة سانتيانا النسخة التونسية و المغربية مما أدى إلى تشبيهها من طرف احد أعضاء لجنة تعريب و مراجعة ظ ل ع سنة 1964 كأنها خوطين نشا من أصل شجرة واحدة (2 )
و قد سار داوود سانيانا المستشرق الايطالي نهجا موضوعيا في وضع المدونة التونسية و ذلك لتقريب الرؤى بين القوانين الأوربية لحماية مصالح المستعمر و الفقه الإسلامي و ذلك بالاستعانة بفقهاء الزيتونة.
يقول الأستاذ الخمليشي في تعليق على قرار الذي رفع به ق ل ع إلى رئاسة الجمهورية و الحقيقة التي ينطق بها هي أن ظ ل ع مقتبس من القانون الفرنسي و إلى حد ما القانون الجرماني و انه لا يتعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية لان هذا التعارض يحتاج إلى إثبات و هو ما لم تقم عليه حجة (3 )
و قد أسالت إشكالية التأثير والتأثر بين القانون الإسلامي والقانون الفرنسي في مجال الالتزامات و العقود الكثير من المداد في صفوف المهتمين و الفقهاء و رجال القانون فهناك من يقول بتأثر الفقه الإسلامي بالقانون الرماني و افتراض اطلاع المسلمين على القانون الرماني عن طريق الترجمة و هذا ما لا يقوم عليه دليل و اتجاه يشكك في تأثر الفقه الإسلامي بالقانون الرماني حيث يؤكد هذا الاتجاه أن العرب في ظل الإسلام كانوا يعيشون في أنظمة قانونية راقية مثل قانون العقوبات و ولاية القضاء و غيرها .
و اتجاه ثالث يقول بتسرب بعض القوانين الرومانية إلى الفقه الإسلامي بسبب انفتاح الإسلام على حضارات أخرى .
هكذا إذن فان المحامي سانتيانا حاول استحضار كل هذه الاتجاهات الفكرية في تحضيره للمجلة التونسية حيث أكد على أن القانون الإسلامي القائم على أساس المصلحة الاجتماعية و المنظم للعلاقات الإنسانية لا يمكنه أن يكون إلا قانونا متطورا و قابلا للتغير تبعا لتغير و تطور العلاقات المرتبطة بهذه المصلحة (4)
إذن فالإشكالية التي يطرحها ظ ل ع طيلة هذه المدة من الزمن و ما زالت قائمة هي علاقته بالإسلام بصفة عامة و الفقه الإسلامي بصفة خاصة و بالقانون الفرنسي و قوانين العائلة الرومانية الجرمانية
وهذا ما يبرر صموده ككل لا يمكن مراجعته.
ثانيا: إشكالية صمود قانون الالتزامات و العقود:
يمكن القول بان السر وراء هذا الجمود هو الشعور الوطني بعدم مخالفة أحكامه للشريعة الإسلامية و الذي كرسه المستعمر في محاولة للتقريب بين القوانين الأوربية والفقه الإسلامي و هذا ما أكده التقرير الذي رفع إلى رئاسة الجمهورية الفرنسية بمناسبة وضع ق ل ع سنة 1913 (ها التشريع سيتلقى بارتياح كبير من طرف الكل بالمغرب حيث سيجد فيه الأوربيون قواعد مشتقة من قوانينهم الوطنية في حين لا يجد فيه المسلمون ما يخالف ضميرهم الديني ولا عاداتهم )
فقانون الالتزامات و العقود يمزج بين القواعد الفقهية و القانون الفرنسي في مجال المعاملات و التعاقد و يقوم على مبادئ ثلاث:
1- الحرية مرادفة للأصل قي الأمور الإباحة و الحرية هي التي تكون مقيدة بالقاعدة القانونية
2- المساواة مصداقا لقوله صلى الله عليه و سلم المؤمن للمؤمن كالبنيان المرصوص يشد بعضه بعضا و يؤكد سانتيانا أن الإسلام بشر بهذه المساواة في وقت لم يعرف فيها العالم المسيحي شيئا (5)
3- حسن النية يعد من أهم المبادئ التي يقوم عليها القانون المدني الإسلامي و قام سانتيانا بتفريع عن هذا المبدأ إلى تكوين العقد و تنفيذه و تفسيره و انقضائه و أحكام الإثراء بلا سبب و دفع غير المستحق.
إلا أن القول بالتقارب بين القانون الفرنسي و القانون الإسلامي قول لا يستقيم و ذلك لاختلاف واقع المجتمع المغربي و الفرنسي ليس من حيث العقيدة فحسب و لكن في مجالات التنظيم الاجتماعي و الاقتصادي و في التصورات الفكرية و الاديولوجية .
بالإضافة إلى ذلك ما يتسم به تيار الفقه الفرنسي من دغمائية متحجرة ناجمة عن تقديس مدونة 1804 والتمسك ببعض مبادئها التي عفا عنها الزمن و تجاوزها الواقع و من الأمثلة على ذلك موقف هذا الفقه من نظريات التعسف في استعمال الحق و مضايقات الجوار و ما يسمى تعسفا بالخطأ المفترض و كل ذلك ارضاءا للنصوص التي تقول لا مسؤولية بدون خطا (6)
و أمام هدا الوضع و في انتظار تغيير مدونة نابليون يمكن القول بان دار لقمان ما تزال على حالها رغم الإصلاحات الجزئية و إقحام نصوص قانونية في مدونة الالتزامات و العقود و جعلها مجرد سلة مهملات ك القانون 00.44 المتعلق ببيع العقار في طور الانجاز حيث تم إقحامه في الفصل 618 المتعلق ببيع السلم و القانون 05.53 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية .
و كختام في رأيي المتواضع فان التعديل الجذري ل ق ل ع يعترضه إشكال المدونة في حد ذاته باعتبارها هرما متناسقا صعب الاختراق رغم عدد من الندوات التي عقدت لإعداد مدونة موحدة عربية تستجيب للواقع العربي و الضمير المشترك بين الدول العربية إلا أن هذه المحاولات باءت بالفشل .
فظهير الالتزامات و العقود يجمع بين طياته بالإضافة إلى المبادئ العامة القواعد الفقهية للمذهب المالكي مما يبرز إشكالية التطبيق أمام القضاء خصوصا في قضايا العقار غير المحفظ و قضايا الأسرة و نرى مع الأستاذ الخمليشي ضرورة إعادة القراءة في ظ ل ع و ذلك بوضع قطيعة مع فقه عصري في دراسة التشريعات الوضعية غارق إلى أخمص القدمين في التبعية للفقه اللاتيني و فقه تقليدي في دراسة مواد الفقه الإسلامي يعيش على النقل و يتعبد التقليد (7)
المراجــــــــع:
- 1 ذ عمر عزيمان الرباط 18-1-1996 تقديم أصول ق ل ع بحث في الأصول الفقهية التاريخية
ذ احمد ادريوش طبعة 1996
2 -نفس المرجع ص 122 .
3 - ذ احمد ادريوش نطاق ظ ل ع تأملات حول موقف القضاء المغربي من مشكلة علاقة ظ ل ع بالفقه الإسلامي صفحة 36
4 - بحث في الأصول الفقهية و التاريخية ذ احمد ادريوش صفحة 158 طبعة 1996
5 - بحث في الأصول الفقهية و التاريخية ذ احمد ادريوش صفحة 153
6 - ذ احمد الخمليشي كيف نقرا ظ ل ع المجلة المغربية لقانون و اقتصاد التنمية صفحة 54 العدد 7
1984
7 -نفس المرجع ص67
تاريخ التوصل: 14 ماي 2012
تاريخ النشر: 17 ماي 2012
وذلك بعد استقلال المغرب و قبل صدور قانون 26 يناير 1965 المقرر لتوحيد القضاء و مغربته.
والماما من جلالته بقوة هده المدونة التي جاءت لحماية مصالح الحماية بالمغرب وذلك بعد تطبيقها على الأهالي بتونس منذ سنة 1907 بعد دراسة من طرف فقهاء الشريعة الإسلامية التونسيين .
فهذه التحفة القانونية التي مر على وضعها زهاء قرن من الزمن و ما زال معمولا بها رغم ما اعتراها من تعديلات جزئية بين الحين و الآخر تبعا للتطور المجتمعي والتجدد في المجال التعاقدي وذلك تطبيقا للقاعدة المعروفة التشريع يظل لكن الناس لا يستقرون على حال وهذا هو المشكل المصاحب لأي قانون إضافة إلى الثغرات التي يمكن أن تعتريه و حاجته إلى الملائمة و التطور .
إذن فلا يمكن الاعتداد بفكرة الكمال للقاعدة القانونية و أمام هذا الطرح فكل القواعد القانونية داخل الدولة المدنية قابلة للتغيير بين الحين والآخر تبعا لتغير الظروف وعلى النقيض من ذلك فان ظهير الالتزامات والعقود يعد عبقرية قانونية فريدة من نوعها.
إذن فماهوالسر وراء هذه المدونة و لماذا ما زالت صامدة أمام موجات التغيير ؟
سنتناول هدا التساؤل طبقا للتقسيم التالي :
أولا: الأصــل التاريخي لقانون الالتزامـــات و العــقود
ثانيا: إشكالــية صمود ظهير الالتزامــــات و العــقود
أولا: الأصل التاريخي لقانون الالتزامات و العقود:
مضى على بداية العمل بقانون 12 غشت 1913 قرابة القرن من الزمن و مع ذلك فانه لا يزال في بلدنا يشكل الشريعة العامة لكافة القوانين التي تنضوي تحته. و يظل بهذه الصفة المصدر الأساسي والمرجع الأول . رغم أن قوانين لاحقة لإصداره عدلت بعض قواعده في هذا الجانب أو ذاك و هذا النوع من القوانين سيعرف تعاظما بفعل التأثير المزدوج لكل من شيخوخة هده المدونة و لتواتر التغيرات الاقتصادية الهم إلا إذا قرر المشرع إعادة صهر و صياغة هدا النص بصفة شاملة (1)
فقانون الالتزامات و العقود المغربي استمد أسسه من التجربة التونسية و خاصة مدونة سانتيانا المسماة مشروع القانون المدني
والتجاري بعدما فصلت عنها القواعد الخاصة بالعقود و الالتزامات و اختصت بتسمية مجلة الالتزامات و العقود.
نحن إذن أمام نسختين لمدونة سانتيانا النسخة التونسية و المغربية مما أدى إلى تشبيهها من طرف احد أعضاء لجنة تعريب و مراجعة ظ ل ع سنة 1964 كأنها خوطين نشا من أصل شجرة واحدة (2 )
و قد سار داوود سانيانا المستشرق الايطالي نهجا موضوعيا في وضع المدونة التونسية و ذلك لتقريب الرؤى بين القوانين الأوربية لحماية مصالح المستعمر و الفقه الإسلامي و ذلك بالاستعانة بفقهاء الزيتونة.
يقول الأستاذ الخمليشي في تعليق على قرار الذي رفع به ق ل ع إلى رئاسة الجمهورية و الحقيقة التي ينطق بها هي أن ظ ل ع مقتبس من القانون الفرنسي و إلى حد ما القانون الجرماني و انه لا يتعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية لان هذا التعارض يحتاج إلى إثبات و هو ما لم تقم عليه حجة (3 )
و قد أسالت إشكالية التأثير والتأثر بين القانون الإسلامي والقانون الفرنسي في مجال الالتزامات و العقود الكثير من المداد في صفوف المهتمين و الفقهاء و رجال القانون فهناك من يقول بتأثر الفقه الإسلامي بالقانون الرماني و افتراض اطلاع المسلمين على القانون الرماني عن طريق الترجمة و هذا ما لا يقوم عليه دليل و اتجاه يشكك في تأثر الفقه الإسلامي بالقانون الرماني حيث يؤكد هذا الاتجاه أن العرب في ظل الإسلام كانوا يعيشون في أنظمة قانونية راقية مثل قانون العقوبات و ولاية القضاء و غيرها .
و اتجاه ثالث يقول بتسرب بعض القوانين الرومانية إلى الفقه الإسلامي بسبب انفتاح الإسلام على حضارات أخرى .
هكذا إذن فان المحامي سانتيانا حاول استحضار كل هذه الاتجاهات الفكرية في تحضيره للمجلة التونسية حيث أكد على أن القانون الإسلامي القائم على أساس المصلحة الاجتماعية و المنظم للعلاقات الإنسانية لا يمكنه أن يكون إلا قانونا متطورا و قابلا للتغير تبعا لتغير و تطور العلاقات المرتبطة بهذه المصلحة (4)
إذن فالإشكالية التي يطرحها ظ ل ع طيلة هذه المدة من الزمن و ما زالت قائمة هي علاقته بالإسلام بصفة عامة و الفقه الإسلامي بصفة خاصة و بالقانون الفرنسي و قوانين العائلة الرومانية الجرمانية
وهذا ما يبرر صموده ككل لا يمكن مراجعته.
ثانيا: إشكالية صمود قانون الالتزامات و العقود:
يمكن القول بان السر وراء هذا الجمود هو الشعور الوطني بعدم مخالفة أحكامه للشريعة الإسلامية و الذي كرسه المستعمر في محاولة للتقريب بين القوانين الأوربية والفقه الإسلامي و هذا ما أكده التقرير الذي رفع إلى رئاسة الجمهورية الفرنسية بمناسبة وضع ق ل ع سنة 1913 (ها التشريع سيتلقى بارتياح كبير من طرف الكل بالمغرب حيث سيجد فيه الأوربيون قواعد مشتقة من قوانينهم الوطنية في حين لا يجد فيه المسلمون ما يخالف ضميرهم الديني ولا عاداتهم )
فقانون الالتزامات و العقود يمزج بين القواعد الفقهية و القانون الفرنسي في مجال المعاملات و التعاقد و يقوم على مبادئ ثلاث:
1- الحرية مرادفة للأصل قي الأمور الإباحة و الحرية هي التي تكون مقيدة بالقاعدة القانونية
2- المساواة مصداقا لقوله صلى الله عليه و سلم المؤمن للمؤمن كالبنيان المرصوص يشد بعضه بعضا و يؤكد سانتيانا أن الإسلام بشر بهذه المساواة في وقت لم يعرف فيها العالم المسيحي شيئا (5)
3- حسن النية يعد من أهم المبادئ التي يقوم عليها القانون المدني الإسلامي و قام سانتيانا بتفريع عن هذا المبدأ إلى تكوين العقد و تنفيذه و تفسيره و انقضائه و أحكام الإثراء بلا سبب و دفع غير المستحق.
إلا أن القول بالتقارب بين القانون الفرنسي و القانون الإسلامي قول لا يستقيم و ذلك لاختلاف واقع المجتمع المغربي و الفرنسي ليس من حيث العقيدة فحسب و لكن في مجالات التنظيم الاجتماعي و الاقتصادي و في التصورات الفكرية و الاديولوجية .
بالإضافة إلى ذلك ما يتسم به تيار الفقه الفرنسي من دغمائية متحجرة ناجمة عن تقديس مدونة 1804 والتمسك ببعض مبادئها التي عفا عنها الزمن و تجاوزها الواقع و من الأمثلة على ذلك موقف هذا الفقه من نظريات التعسف في استعمال الحق و مضايقات الجوار و ما يسمى تعسفا بالخطأ المفترض و كل ذلك ارضاءا للنصوص التي تقول لا مسؤولية بدون خطا (6)
و أمام هدا الوضع و في انتظار تغيير مدونة نابليون يمكن القول بان دار لقمان ما تزال على حالها رغم الإصلاحات الجزئية و إقحام نصوص قانونية في مدونة الالتزامات و العقود و جعلها مجرد سلة مهملات ك القانون 00.44 المتعلق ببيع العقار في طور الانجاز حيث تم إقحامه في الفصل 618 المتعلق ببيع السلم و القانون 05.53 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية .
و كختام في رأيي المتواضع فان التعديل الجذري ل ق ل ع يعترضه إشكال المدونة في حد ذاته باعتبارها هرما متناسقا صعب الاختراق رغم عدد من الندوات التي عقدت لإعداد مدونة موحدة عربية تستجيب للواقع العربي و الضمير المشترك بين الدول العربية إلا أن هذه المحاولات باءت بالفشل .
فظهير الالتزامات و العقود يجمع بين طياته بالإضافة إلى المبادئ العامة القواعد الفقهية للمذهب المالكي مما يبرز إشكالية التطبيق أمام القضاء خصوصا في قضايا العقار غير المحفظ و قضايا الأسرة و نرى مع الأستاذ الخمليشي ضرورة إعادة القراءة في ظ ل ع و ذلك بوضع قطيعة مع فقه عصري في دراسة التشريعات الوضعية غارق إلى أخمص القدمين في التبعية للفقه اللاتيني و فقه تقليدي في دراسة مواد الفقه الإسلامي يعيش على النقل و يتعبد التقليد (7)
المراجــــــــع:
- 1 ذ عمر عزيمان الرباط 18-1-1996 تقديم أصول ق ل ع بحث في الأصول الفقهية التاريخية
ذ احمد ادريوش طبعة 1996
2 -نفس المرجع ص 122 .
3 - ذ احمد ادريوش نطاق ظ ل ع تأملات حول موقف القضاء المغربي من مشكلة علاقة ظ ل ع بالفقه الإسلامي صفحة 36
4 - بحث في الأصول الفقهية و التاريخية ذ احمد ادريوش صفحة 158 طبعة 1996
5 - بحث في الأصول الفقهية و التاريخية ذ احمد ادريوش صفحة 153
6 - ذ احمد الخمليشي كيف نقرا ظ ل ع المجلة المغربية لقانون و اقتصاد التنمية صفحة 54 العدد 7
1984
7 -نفس المرجع ص67
تاريخ التوصل: 14 ماي 2012
تاريخ النشر: 17 ماي 2012
