الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
مذكرة إثارة قضية معترضة –المادة 258 من ق.م.ج مع ملتمس إرجاء البت لغاية فصل المحكمة الاجتماعية في دعوى النسب الناتج عن الخطبة طبقا للمادة 156 من مدونة الأسرة
البيضاء في 14/2/2020
إلى
السيد رئيس المحكمة الابتدائية بالبيضاء
ملف جنحي تلبسي رقم:569/2103/2020
جلسة:24/2/2020
لفائـــدة: السيدة ليلى …
ضد: السيد وكيل الملك بهذه المحكمة
-السيدة …. ومن معها
*****************************
سيــــــادة الرئيـــــس المحترم:
تتشرف العارضة بأن تتقدم إلى المحكمة الموقرة بمذكرتها الرامية إلى إثارة قضية معترضة –المادة 258 من ق.م.ج مع ملتمس إرجاء البت لغاية فصل المحكمة الاجتماعية في دعوى النسب الناتج عن الخطبة
طبقا للمادة 156 من مدونة الأسرة موضحة ما يلي:
حيث إن العارضة توبعت من طرف السيد وكيل الملك بهذه المحكمة بجنحة المشاركة في الخيانة الزوجية طبقا للفصل 491 من مجموعة القانون الجنائي
وحيث تنص المادة 323 من قانون المسطرة الجنائية على انه "يجب تحت طائلة السقوط أن تقدم قبل كل دفاع في جوهر الدعوى ودفعه واحدة طلبات الإحالة بسبب عدم الاختصاص ما لم تكن بسبب نوع الجريمة وأنواع الدفع المترتبة إما عن بطلان الاستدعاء أو بطلان المسطرة المجراة سابقا، وكذا المسائل فصلها أوليا".
وحيث يدخل ضمن المسائل المتعين فصلها أولا القضايا المعترضة التي تعتبر استثناء من ان قاضي الدعوى هو قاضي الدفع واستثناء أيضا من أن الجنائي يعقل المدني لتصبح القاعدة معكوسة وفقا للمادة 258 من قانون المسطرة الجنائية بحيث يصير أن المدني يعقل الجنائي .
وحيث تعرف القضايا المعترضة كما تدل عليها تسميتها جميع أنواع القضايا غير الجنائية التي تعترض الدعوى الجنائية ولا يكون للقضاء الجنائي اختصاص أصلي للنظر فيها بشرط أن تكون مرتبطة باركان الجريمة موضوع المتابعة ومتعلقة بها إثباتا أو نفيا، وهنا يتعين إثارة الدفع بالقضية المعترضة للنظر فيه باعتباره مسألة أولية يتعين فصلها بصفة أولية.
وحيث تبعا لذلك وتطبيقا له تنص المادة 258 من قانون المسطرة الجنائية بانه تختص المحكمة المحالة عليها الدعوى العمومية بالبت في كل دفع يثيره المتهم للدفاع عن نفسه.
غير أن المحكمة المذكورة لا تكون مختصة بالبت في الدفع الذي يثيره المتهم للدفاع عن نفسه، اذا قرر القانون خلاف ذلك أو إذا تعلق الأمر بحق عيني عقاري.
لا يقبل أي دفع في الأحوال المنصوص عليها في الفقرة الثانية من هذه المادة إلا إذا كان مبررا بوقائع او بمستندات تدعم ادعاءات المتهم، وكان الدفع المثار من شأنه أن يجرد الفعل المرتكز عليه في المتابعة من طابع المخالفة للقانون الجنائي، تحدد المحكمة أجلا قصيرا يتعين على المتهم أثناءه أن يرفع دعواه إلى المحكمة المختصة.
إذا لم ترفع الدعوى في الأجل المحدد، ولم يدل المتهم بما يثبت مباشرته للإجراءات المتعلقة بها ، تعرض المحكمة عن دفعه وتواصل النظر في القضية".
وحيث إن محكمتكم الموقرة معروضا عليها بقوة القانون التحقق من كون العلاقة التي تربط الزوج شريك العارضة هل هي علاقة زوجية أو خطبة تبرر الاتصال الجنسي او الوطء قانونا ام لا؟لتخلص إيجابا أو سلبا إثباتا أو نفيا للجواب عن تحقق شروط و اركان الخيانة الزوجية من عدمه .
وحيث إن كل علاقة جنسية بين رجل وامرأة تربط بينهما علاقة زوجية او خطبة شرعية لا تعد فسادا ولا خيانة زوجية.
وحيث انه لتحديد مدى شرعية العلاقة بين الرجل والمرأة لابد من الرجوع لمدونة الأسرة فالاستناد لظاهر الفصل 491 من القانون الجنائي دون الأخذ بعين الاعتبار مقتضيات المادة 156 من مدونة الأسرة والقول بأن علاقة الخطيب أو المتزوج الجنسية هي علاقة خيانة زوجية القول الفصل فيها لمدونة الأسرة كمسألة أولية ،لذا يتعين القول بعدم قيام جريمة الفساد او الخيانة الزوجية في حالة اتصال الخطيب جنسيا بالمخطوبة وتوافر الشروط المتطلبة قانونا، بناء على وجود الشبهة وهو اتجاه سلكته بعض المحاكم الموضوع المغربية، وفي هذا الصدد جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط" حيث صرح المتهم في جميع أطوار البحث والتحقيق معه أنه خطب المشتكية وأن والدتها حالت دون التحاقها به، وان الجنين الذي في بطنها هو ابن له ولا ينازع فيه.
وحيث إن قاعدة التجريم الجنائية تصبح والعدم سواء متى أتى قانون جديد وأباح سلوكا كان غير جائز في ظل قانونا قديم.
وحيث إن المشرع المغربي في مدونة في مدونة الأسرة نص صراحة على انه متى تمت الخطبة والإيجاب والقبول فإن الحمل ينسب للخطيب متى تحققت العلنية،فبالأحرى متى كان هذا الأخير يقر بأن المشتكية خطيبته والولد الذي في أحشائها من صلبه
وحيث إن النص الخاص أي مدونة الأسرة أجاز اللقاء الجنسي بين الخطيب ومخطوبته متى تحقق الرضى فلم تعد الخطبة تواعدا بالزواج بل هي زواج ينتج آثار الولادة، بما فيها النسب.
وحيث إن مصلحة الطرفين والولد المزداد والمجتمع أولى بالرعاية والحماية من مجرد متابعة قد تعصف بوضع نظامي قار عبر عنه المشرع في مدونة الأسرة الجديدة"قرار تحت عدد 485 صادر في الملف عدد 1011/07/22 بتاريخ 3/6/2008 منشور بمؤلف ذ انس سعدون ،النسب الناتج عن الخطبة ص 71.
وحيث إن المحكمة الزجرية لا تملك اختصاص النظر في قضايا الأسرة ولا سيما ثبوت الزوجية او الخطبة استثناء من مبدأ الولاية العامة.
وحيث إن العارضة تتوفر على كل الدلائل والمستندات المعروضة على المحكمة الاجتماعية التي تدعم موقفها من ثبوت خطبة شرعية وزواج بينها وبين شريكها ،ذلك أنها أقامت دعوى ثبوت النسب امام المحكمة الاجتماعية بالبيضاء منذ أكثر من خمسة أشهر وبالضبط بتاريخ 25/9/2019-رفقته نسخة من المقال،وقدمت شهودا للمحكمة حضروا للخطبة والزواج ثم العقيقة،وأوراق ومكاتيب صادرة عن الزوج الشريك يقر بالخطبة والزواج والنسب ،وأمرت المحكمة تمهيديا بالاستماع إليهم بموجب حكم تمهيدي عدد 6683 بتاريخ 4/11/2019–رفقته نسخة منه .
وحيث ان الدفع بالقضية المعترضة التي هي الخطبة ثم الزواج من شأنه أن يجرد الفعل المرتكز عليه في المتابعة من طابع المخالفة للقانون الجنائي ،ومن تم التصريح بالبراءة أو الإدانة؟
وحيث إن القضية قضية الخطبة والزواج والنسب معروضة أمام المحكمة الاجتماعية ذات الاختصاص الأصيل للنظر في الدعوى،والمفتوح لها ملف عدد 5977/1613/2019 والمعروض بجلسة 24/2/2020 -رفقته نسخة من الاستدعاء.
وحيث ان شرعية الدفع ومقبوليته وإرفاقه مما يثبته يحتم الحكم بإرجاء البت في الملف الجنحي لغاية الفصل في دعوى النسب الناتج عن خطبة طالما أن العارضة سبق لها أن رفعت دعواها إلى المحكمة المختصة وفقا للمادة 258 المذكورة.
وحيث إن المستقر عليه في قضاء محكمة النقض انه "كان على المحكمة وهي غير متأكدة من حالة الظنين العائلية أن تؤجل البت في القضية لمزيد البحث وتمنح العارض فرصة للإدلاء بما يثبت ما صرح به في سائر الأطوار من أنه متزوج حتى تتأكد من حالته العائلية وبالتالي تتأكد من النص القانوني الواجب تطبيقه في النازلة نظرا لكون المشرع ميز بين المتزوج وغير المتزوج وأعطى للعلاقة الجنسية غير المشروعة في كل حالة من الحالتين وصفا خاصا بها.
قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 27/06/85 تحت عدد 7134 في الملف عدد 12267/85 منشور بمجلة رابطة القضاة عدد 16 و17 ص 85 ومايليها.
وحيث لما لم يتطرق القرار المطعون فيه لعلاقة الزوجية بين الطاعن ومن مارس معها الجنس، ولم يجب عنها، علما بأن عدم جواب المحكمة على دفوع الأطراف ومستنتجاتهم يعد نقصانا في التعليل المنزل منزلة انعدامه، الأمر الذي يعرض القرار المطعون فيه للنقض.
قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 28/10/09 تحت عدد 1618/10 في الملف الجنائي عدد 19278/6/10/08منشور بكتاب المنتقى من عمل محكمة النقض في المادة الجنائية لعبد الرزاق الجباري ص 130 ومايليها.
وحيث إن الزواج الذي يتم بين رجل وامرأة بحضور الولي وبالصيغة المعلومة وتسمية المهر يعتبر عقدا شرعيا وزواجا صحيحا تترتب عليه كل الحقوق والواجبات لأنه يتوفر على كافة الأركان ولو بدون إشهاد قبل الدخول غير واجب.
إذا تبين للمحكمة الجنحية أن العلاقة القائمة بين رجل وامرأة قد تمت بينهما على نية الزواج وعلى أساسه وبواسطة ولي المرأة وبمحضر كافة أقاربها وأصدقاء الرجل وعلى مرأى ومسمع من العموم فإن تهمة الفساد المنسوبة إليها تنتفي انتفاء كليا وبقوة القانون لان القانون يعاقب على العلاقة الجنسية غير المشروعة التي تقع بغية الفساد وفي السر والخفاء.
قرار صادر عن استئنافية البيضاء بتاريخ 24/10/85 تحت عدد 399 في الملف عدد 6085/4546/84 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 68و69 ص 102 ومايليها.
اعتراف الظنينين بأنهما كانا يعيشان مع بعضهما ودون أن يتوفرا على عقد الزواج مدعين بأنه سبق للعدلين أن حضرا وشهدا الإيجاب والقبول دون أن يثبتا ذلك الشيء الذي تبقى معه جنحة الفساد ثابتة في حقهما.
قرار صادر عن محكمة الاستئناف بمكناس بتاريخ 2/12/87 في الملف الجنحي عدد 646/87 منشور بمجلة الندوة عدد 4 ص60 ومايليها.
وحيث إن عدم إبرام عقد الزواج لا يعد سببا لاعتبار العلاقة الجنسية بين رجل وامرأة فسادا.
مادام الظنين يعاشر الظنينة معاشرة الأزواج حيث أنه تقدم لخطبتها وأقاما حفل زفاف، وما دامت الظنينة تعتبر نفسها زوجة شرعية له خصوصا وأنه كان يعولها وقد اكترى لها بيت الزوجية فان جريمة الفساد غير قائمة.
بما أن نية الظنينة لم تنصرف إلى المعاشرة الجنسية الغير الشرعية فان جنحة المشاركة في الخيانة الزوجية غير قائمة لانعدام الركن المعنوي للجريمة.
قرار صادر عن استئنافية البيضاء بتاريخ 24/1/91 تحت عدد 690 في الملف عدد 1944/834/89 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 66 ص 198 ومايليها.
وحيث إن القرار المطعون فيه عندما أدان المتهم من أجل جنحة الخيانة الزوجية استنادا لاعترافه بأنه دخل بالمتهمة قبل انجاز عقد الزواج، دون أن تبرز القصد الجنائي لديه، سيما وأنه صرح تمهيديا أن نيته لم تكن تنصرف إلى الخيانة الزوجية ، وانه كان يباشر إجراءات الزواج، أقام لاحقا حفل الزفاف بحضور عائلته وعائلة زوجته الثانية، يكون مشوبا بنقصان التعليل.
قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 8/4/09 تحت عدد 585/9 في الملف عدد 12646/07 منشور بنشرة قرارات محكمة النقض الغرفة الجنائية ص 31 ومايليها.
وحيث إن القضاء الزجري المغربي كرس التطبيق الأمثل للدفع بالقضايا المعترضة سواء في المجال الأسري أو في غيره من المجالات وعلى سبيل القياس ندلي لمحكمتكم الموقرة بقرار لإحدى محاكم الموضوع اعتبرت فيه انه"لئن كانت للجهة القضائية الزجرية كامل الولاية لتقدير شرعية القرار الإداري وقع التمسك به أمامها، فإن المحكمة الإدارية تبقى هي صاحبة الولاية العامة للنظر في النزاعات الإدارية و يبقى لها بالتالي كامل الصلاحية في فحص شرعية القرارات الإدارية عندما يتعلق الأمر بنزاع معروض عليها كما هو الشأن في نازلة الحال.
قرار محكمة الاستئناف الإدارية بمراكش الغرفة الأولى قرار رقم 975 بتاريخ 01 دجنبر 2010 ملف رقم 2010-5-3 ضم إليه الملف رقم 2010-5-47 منشور بمجلة أملاك الدولة العدد 2 السنة 2013 ص 288.
حيث إن العارضة تعتبر زوجة شرعية للمدعى عليه على مقتضى الكتاب والسنة بحيث حصل الإيجاب والقبول وتم الاتفاق على الصداق وبحضور ولي العارضة والدها بعدما خطبها بتاريخ 20 ابريل 2017 بحضور العارضة.
وحيث إن المدعى عليه امتنع من توثيق عقد الزواج رغم المعاشرة الزوجية التي امتدت لأكثر من ثلاث سنوات والتي يعرفها العام والخاص ،وتؤكدها العائلة والشهود،والصور الفوتوغرافية والمكاتيب
والأوراق الصادرة عنه ،ذلك انه اكترى لها مسكنا رفقة أختها كريمة الصرغاني بالعنوان شارع النقيب الطيب الناصري عمارة 120 الرقم 4 الطابق السفلي حي الفردوس الولفا ،ومسكنا ثانيا بحي الوفيق برشيد ،وكان يؤدي واجبات الكراء وينفق عليها باستمرار ويقوم بجميع واجبات الزوجية من نفقة وتطبيب ،كما قام بأداء مصاريف الولادة والعقيقة ،وكان يؤدي واجبات النفقة إما مباشرة للعارضة او بواسطة أخته أو عبر الحوالات المالية.
وحيث إن هذه العلاقة الزوجية ترتب عنها ازدياد مولودة تسمى نور طهاري بتاريخ 27/5/2019 بمصحة الفراشات لوازيس البيضاء.
وحيث إن المدعى عليه امتنع مرة ثانية من تسجيل المولودة نور بالحالة المدنية رغم إقراره وسط عائلتهيما سواء بالزواج أو بنسب المولودة له،وهو ما تؤكده المكاتيب والأوراق الصادرة عنه سواء العادية أو بشكل الكتروني والرسائل والصور المتبادلة بين الطرفين والتي تؤكد الخطبة والزواج والاتصال الجنسي ووقوع الحمل والولادة.
وحيث يؤكد الفقه المأخوذ عنه المادة 156 من مدونة الأسرة كالفقهاء احمد الغازي الحسيني واحمد الخمليشي واحمد باكو انه بهذا الاجتهاد القاضي بالاعتراف بالحمل الناتج عن خطبة أو عن زواج غير موثق "إذا ظهر حمل بالخطيبة قبل الإشهاد بالعقد أو وضعته لدون ستة أشهر من تاريخ الإشهاد به فان الاجتهاد الفقهي متجه إلى إلحاق الحمل أو الولد بالخطيب إذا تم الإيجاب والقبول منهما وتبتت الخلوة بينهم وفشا ذلك عند الأقارب والجيران ولم ينف الخطيب الحمل عن نسبه إلا باللعان..لأنهما زوجان في الواقع يتعاشران معاشرة الأزواج ويؤخران الإشهاد بالعقد إلى أن يهيئا بيت الزوجية،وعقد الزواج يتحقق بشهرته عند الجيران والأقارب..
وبهذا الاجتهاد تصان كرامة كثير من النساء في الواقع وتحفظ انساب كثيرة من الأولاد الذين يوجدون في الوضعية المنتشرة اليوم ويقضي على كثير من المحتالين الذين يريدون إنهاء العقد الرضائي بإرادتهم المنفردة مع التخلص من تبعية الأحمال لهم في النسب والجنسية والنفقة وسائر تكاليف الأب لفائدة ولده بحجة عدم وجود العقد الشكلي ...ثم أضاف بان هذا الرأي يؤيده اتفاق الفقهاء على لحوق الولد في الزواج الفاسد وفي الوطئ بشبهة..."للمزيد من التعمق يراجع-ابراهيم بحماني،العمل القضائي في قضايا الأسرة ص 50.
وحيث إن العارضة تدلي لمحكمتكم الموقرة بلائحة شهود عاينوا قيام الخطبة والزواج تلاها زفاف وتبادل التقاط صور فوتوغرافية مما يدل على الإيجاب والقبول، واشتهار أمرهما بين العائلة والجوار ووقوع الحمل أثناء الخطبة والزواج وحضور العقيقة يوم الجمعة 2/8/2019 ،وان الزوج كان يرافق زوجته وهي حامل ،وهم:
-أبو بكر انشاء الله ،الساكن ب36 زنقة بجاية حي القونة برشيد
-محمد مولين الساكن ب 86 تجزئة القونة رشيد .
-لمياء حيان الساكنة بشارع النقيب الطيب الناصري عمارة 108 الرقم 17 الطابق الرابع حي الفردوس الولفا.
-هند حيان الساكنة بشارع النقيب الطيب الناصري عمارة 108 الرقم 17 الطابق الرابع حي الفردوس الولفا.
-عبد اللطيف يدان، الساكن تجزئة نعيمة زنقة بجاية برشيد .
-سعاد المواسي الساكنة بتجزئة نعيمة زنقة بجاية برشيد .
-المعطي الصرغاني الساكن تجزئة نعيمة زنقة بجاية برشيد .
-الحاج الزموري الساكن تجزئة نعيمة زنقة بجاية برشيد .
-محمد الصرغاني الساكن ب 73 زنقة بجاية حي نعيمة برشيد.
-عائشة العمروي الساكنة ب 73 زنقة بجاية حي نعيمة برشيد.
-عتيقة الصاط الساكنة بليساسفة اقامة رياض الراحة م س 4 عمارة 7 طابق3 شقة 14البيضاء.
لأجـــــــل كــــل مـــــا سبـــــــق:
فـإن العـارضـة تلتمـس وبكل احترام مـن المحكمـة الموقـرة:
-أساسا قبول الدفع المثار المتعلق بإثارة قضية معترضة –المادة 258 من ق.م.ج كمسألة أولية مع ملتمس إرجاء البت لغاية فصل المحكمة الاجتماعية في دعوى النسب الناتج عن الخطبة طبقا للمادة 156 من مدونة واحتياطيا جد جدا استدعاء الشهود للاستماع إليهم في الموضوع من باب أدب المرافعة.
المرفقات:
-مقال دعوى نسب الناتج عن خطبة
-مذكرة تأكيدية لدعوى النسب من طرف هيئة الدفاع
-استدعاء لحضور الدعوى في ملف النسب
-حكم تمهيدي بإجراء بحث مع الأطراف والشهود
-اشهاد كتابي لشاهدين
-أوراق ومكاتيب صادرة عن الزوج الشريك وصور فوتوغرافية
يقر فيها بالخطبة والزواج والنسب.
-شواهد طبية بالتلقيح للبنت نور طهاري
إلى
السيد رئيس المحكمة الابتدائية بالبيضاء
ملف جنحي تلبسي رقم:569/2103/2020
جلسة:24/2/2020
لفائـــدة: السيدة ليلى …
ضد: السيد وكيل الملك بهذه المحكمة
-السيدة …. ومن معها
*****************************
سيــــــادة الرئيـــــس المحترم:
تتشرف العارضة بأن تتقدم إلى المحكمة الموقرة بمذكرتها الرامية إلى إثارة قضية معترضة –المادة 258 من ق.م.ج مع ملتمس إرجاء البت لغاية فصل المحكمة الاجتماعية في دعوى النسب الناتج عن الخطبة
طبقا للمادة 156 من مدونة الأسرة موضحة ما يلي:
حيث إن العارضة توبعت من طرف السيد وكيل الملك بهذه المحكمة بجنحة المشاركة في الخيانة الزوجية طبقا للفصل 491 من مجموعة القانون الجنائي
وحيث تنص المادة 323 من قانون المسطرة الجنائية على انه "يجب تحت طائلة السقوط أن تقدم قبل كل دفاع في جوهر الدعوى ودفعه واحدة طلبات الإحالة بسبب عدم الاختصاص ما لم تكن بسبب نوع الجريمة وأنواع الدفع المترتبة إما عن بطلان الاستدعاء أو بطلان المسطرة المجراة سابقا، وكذا المسائل فصلها أوليا".
وحيث يدخل ضمن المسائل المتعين فصلها أولا القضايا المعترضة التي تعتبر استثناء من ان قاضي الدعوى هو قاضي الدفع واستثناء أيضا من أن الجنائي يعقل المدني لتصبح القاعدة معكوسة وفقا للمادة 258 من قانون المسطرة الجنائية بحيث يصير أن المدني يعقل الجنائي .
وحيث تعرف القضايا المعترضة كما تدل عليها تسميتها جميع أنواع القضايا غير الجنائية التي تعترض الدعوى الجنائية ولا يكون للقضاء الجنائي اختصاص أصلي للنظر فيها بشرط أن تكون مرتبطة باركان الجريمة موضوع المتابعة ومتعلقة بها إثباتا أو نفيا، وهنا يتعين إثارة الدفع بالقضية المعترضة للنظر فيه باعتباره مسألة أولية يتعين فصلها بصفة أولية.
وحيث تبعا لذلك وتطبيقا له تنص المادة 258 من قانون المسطرة الجنائية بانه تختص المحكمة المحالة عليها الدعوى العمومية بالبت في كل دفع يثيره المتهم للدفاع عن نفسه.
غير أن المحكمة المذكورة لا تكون مختصة بالبت في الدفع الذي يثيره المتهم للدفاع عن نفسه، اذا قرر القانون خلاف ذلك أو إذا تعلق الأمر بحق عيني عقاري.
لا يقبل أي دفع في الأحوال المنصوص عليها في الفقرة الثانية من هذه المادة إلا إذا كان مبررا بوقائع او بمستندات تدعم ادعاءات المتهم، وكان الدفع المثار من شأنه أن يجرد الفعل المرتكز عليه في المتابعة من طابع المخالفة للقانون الجنائي، تحدد المحكمة أجلا قصيرا يتعين على المتهم أثناءه أن يرفع دعواه إلى المحكمة المختصة.
إذا لم ترفع الدعوى في الأجل المحدد، ولم يدل المتهم بما يثبت مباشرته للإجراءات المتعلقة بها ، تعرض المحكمة عن دفعه وتواصل النظر في القضية".
وحيث إن محكمتكم الموقرة معروضا عليها بقوة القانون التحقق من كون العلاقة التي تربط الزوج شريك العارضة هل هي علاقة زوجية أو خطبة تبرر الاتصال الجنسي او الوطء قانونا ام لا؟لتخلص إيجابا أو سلبا إثباتا أو نفيا للجواب عن تحقق شروط و اركان الخيانة الزوجية من عدمه .
وحيث إن كل علاقة جنسية بين رجل وامرأة تربط بينهما علاقة زوجية او خطبة شرعية لا تعد فسادا ولا خيانة زوجية.
وحيث انه لتحديد مدى شرعية العلاقة بين الرجل والمرأة لابد من الرجوع لمدونة الأسرة فالاستناد لظاهر الفصل 491 من القانون الجنائي دون الأخذ بعين الاعتبار مقتضيات المادة 156 من مدونة الأسرة والقول بأن علاقة الخطيب أو المتزوج الجنسية هي علاقة خيانة زوجية القول الفصل فيها لمدونة الأسرة كمسألة أولية ،لذا يتعين القول بعدم قيام جريمة الفساد او الخيانة الزوجية في حالة اتصال الخطيب جنسيا بالمخطوبة وتوافر الشروط المتطلبة قانونا، بناء على وجود الشبهة وهو اتجاه سلكته بعض المحاكم الموضوع المغربية، وفي هذا الصدد جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط" حيث صرح المتهم في جميع أطوار البحث والتحقيق معه أنه خطب المشتكية وأن والدتها حالت دون التحاقها به، وان الجنين الذي في بطنها هو ابن له ولا ينازع فيه.
وحيث إن قاعدة التجريم الجنائية تصبح والعدم سواء متى أتى قانون جديد وأباح سلوكا كان غير جائز في ظل قانونا قديم.
وحيث إن المشرع المغربي في مدونة في مدونة الأسرة نص صراحة على انه متى تمت الخطبة والإيجاب والقبول فإن الحمل ينسب للخطيب متى تحققت العلنية،فبالأحرى متى كان هذا الأخير يقر بأن المشتكية خطيبته والولد الذي في أحشائها من صلبه
وحيث إن النص الخاص أي مدونة الأسرة أجاز اللقاء الجنسي بين الخطيب ومخطوبته متى تحقق الرضى فلم تعد الخطبة تواعدا بالزواج بل هي زواج ينتج آثار الولادة، بما فيها النسب.
وحيث إن مصلحة الطرفين والولد المزداد والمجتمع أولى بالرعاية والحماية من مجرد متابعة قد تعصف بوضع نظامي قار عبر عنه المشرع في مدونة الأسرة الجديدة"قرار تحت عدد 485 صادر في الملف عدد 1011/07/22 بتاريخ 3/6/2008 منشور بمؤلف ذ انس سعدون ،النسب الناتج عن الخطبة ص 71.
وحيث إن المحكمة الزجرية لا تملك اختصاص النظر في قضايا الأسرة ولا سيما ثبوت الزوجية او الخطبة استثناء من مبدأ الولاية العامة.
وحيث إن العارضة تتوفر على كل الدلائل والمستندات المعروضة على المحكمة الاجتماعية التي تدعم موقفها من ثبوت خطبة شرعية وزواج بينها وبين شريكها ،ذلك أنها أقامت دعوى ثبوت النسب امام المحكمة الاجتماعية بالبيضاء منذ أكثر من خمسة أشهر وبالضبط بتاريخ 25/9/2019-رفقته نسخة من المقال،وقدمت شهودا للمحكمة حضروا للخطبة والزواج ثم العقيقة،وأوراق ومكاتيب صادرة عن الزوج الشريك يقر بالخطبة والزواج والنسب ،وأمرت المحكمة تمهيديا بالاستماع إليهم بموجب حكم تمهيدي عدد 6683 بتاريخ 4/11/2019–رفقته نسخة منه .
وحيث ان الدفع بالقضية المعترضة التي هي الخطبة ثم الزواج من شأنه أن يجرد الفعل المرتكز عليه في المتابعة من طابع المخالفة للقانون الجنائي ،ومن تم التصريح بالبراءة أو الإدانة؟
وحيث إن القضية قضية الخطبة والزواج والنسب معروضة أمام المحكمة الاجتماعية ذات الاختصاص الأصيل للنظر في الدعوى،والمفتوح لها ملف عدد 5977/1613/2019 والمعروض بجلسة 24/2/2020 -رفقته نسخة من الاستدعاء.
وحيث ان شرعية الدفع ومقبوليته وإرفاقه مما يثبته يحتم الحكم بإرجاء البت في الملف الجنحي لغاية الفصل في دعوى النسب الناتج عن خطبة طالما أن العارضة سبق لها أن رفعت دعواها إلى المحكمة المختصة وفقا للمادة 258 المذكورة.
وحيث إن المستقر عليه في قضاء محكمة النقض انه "كان على المحكمة وهي غير متأكدة من حالة الظنين العائلية أن تؤجل البت في القضية لمزيد البحث وتمنح العارض فرصة للإدلاء بما يثبت ما صرح به في سائر الأطوار من أنه متزوج حتى تتأكد من حالته العائلية وبالتالي تتأكد من النص القانوني الواجب تطبيقه في النازلة نظرا لكون المشرع ميز بين المتزوج وغير المتزوج وأعطى للعلاقة الجنسية غير المشروعة في كل حالة من الحالتين وصفا خاصا بها.
قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 27/06/85 تحت عدد 7134 في الملف عدد 12267/85 منشور بمجلة رابطة القضاة عدد 16 و17 ص 85 ومايليها.
وحيث لما لم يتطرق القرار المطعون فيه لعلاقة الزوجية بين الطاعن ومن مارس معها الجنس، ولم يجب عنها، علما بأن عدم جواب المحكمة على دفوع الأطراف ومستنتجاتهم يعد نقصانا في التعليل المنزل منزلة انعدامه، الأمر الذي يعرض القرار المطعون فيه للنقض.
قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 28/10/09 تحت عدد 1618/10 في الملف الجنائي عدد 19278/6/10/08منشور بكتاب المنتقى من عمل محكمة النقض في المادة الجنائية لعبد الرزاق الجباري ص 130 ومايليها.
وحيث إن الزواج الذي يتم بين رجل وامرأة بحضور الولي وبالصيغة المعلومة وتسمية المهر يعتبر عقدا شرعيا وزواجا صحيحا تترتب عليه كل الحقوق والواجبات لأنه يتوفر على كافة الأركان ولو بدون إشهاد قبل الدخول غير واجب.
إذا تبين للمحكمة الجنحية أن العلاقة القائمة بين رجل وامرأة قد تمت بينهما على نية الزواج وعلى أساسه وبواسطة ولي المرأة وبمحضر كافة أقاربها وأصدقاء الرجل وعلى مرأى ومسمع من العموم فإن تهمة الفساد المنسوبة إليها تنتفي انتفاء كليا وبقوة القانون لان القانون يعاقب على العلاقة الجنسية غير المشروعة التي تقع بغية الفساد وفي السر والخفاء.
قرار صادر عن استئنافية البيضاء بتاريخ 24/10/85 تحت عدد 399 في الملف عدد 6085/4546/84 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 68و69 ص 102 ومايليها.
اعتراف الظنينين بأنهما كانا يعيشان مع بعضهما ودون أن يتوفرا على عقد الزواج مدعين بأنه سبق للعدلين أن حضرا وشهدا الإيجاب والقبول دون أن يثبتا ذلك الشيء الذي تبقى معه جنحة الفساد ثابتة في حقهما.
قرار صادر عن محكمة الاستئناف بمكناس بتاريخ 2/12/87 في الملف الجنحي عدد 646/87 منشور بمجلة الندوة عدد 4 ص60 ومايليها.
وحيث إن عدم إبرام عقد الزواج لا يعد سببا لاعتبار العلاقة الجنسية بين رجل وامرأة فسادا.
مادام الظنين يعاشر الظنينة معاشرة الأزواج حيث أنه تقدم لخطبتها وأقاما حفل زفاف، وما دامت الظنينة تعتبر نفسها زوجة شرعية له خصوصا وأنه كان يعولها وقد اكترى لها بيت الزوجية فان جريمة الفساد غير قائمة.
بما أن نية الظنينة لم تنصرف إلى المعاشرة الجنسية الغير الشرعية فان جنحة المشاركة في الخيانة الزوجية غير قائمة لانعدام الركن المعنوي للجريمة.
قرار صادر عن استئنافية البيضاء بتاريخ 24/1/91 تحت عدد 690 في الملف عدد 1944/834/89 منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 66 ص 198 ومايليها.
وحيث إن القرار المطعون فيه عندما أدان المتهم من أجل جنحة الخيانة الزوجية استنادا لاعترافه بأنه دخل بالمتهمة قبل انجاز عقد الزواج، دون أن تبرز القصد الجنائي لديه، سيما وأنه صرح تمهيديا أن نيته لم تكن تنصرف إلى الخيانة الزوجية ، وانه كان يباشر إجراءات الزواج، أقام لاحقا حفل الزفاف بحضور عائلته وعائلة زوجته الثانية، يكون مشوبا بنقصان التعليل.
قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 8/4/09 تحت عدد 585/9 في الملف عدد 12646/07 منشور بنشرة قرارات محكمة النقض الغرفة الجنائية ص 31 ومايليها.
وحيث إن القضاء الزجري المغربي كرس التطبيق الأمثل للدفع بالقضايا المعترضة سواء في المجال الأسري أو في غيره من المجالات وعلى سبيل القياس ندلي لمحكمتكم الموقرة بقرار لإحدى محاكم الموضوع اعتبرت فيه انه"لئن كانت للجهة القضائية الزجرية كامل الولاية لتقدير شرعية القرار الإداري وقع التمسك به أمامها، فإن المحكمة الإدارية تبقى هي صاحبة الولاية العامة للنظر في النزاعات الإدارية و يبقى لها بالتالي كامل الصلاحية في فحص شرعية القرارات الإدارية عندما يتعلق الأمر بنزاع معروض عليها كما هو الشأن في نازلة الحال.
قرار محكمة الاستئناف الإدارية بمراكش الغرفة الأولى قرار رقم 975 بتاريخ 01 دجنبر 2010 ملف رقم 2010-5-3 ضم إليه الملف رقم 2010-5-47 منشور بمجلة أملاك الدولة العدد 2 السنة 2013 ص 288.
حيث إن العارضة تعتبر زوجة شرعية للمدعى عليه على مقتضى الكتاب والسنة بحيث حصل الإيجاب والقبول وتم الاتفاق على الصداق وبحضور ولي العارضة والدها بعدما خطبها بتاريخ 20 ابريل 2017 بحضور العارضة.
وحيث إن المدعى عليه امتنع من توثيق عقد الزواج رغم المعاشرة الزوجية التي امتدت لأكثر من ثلاث سنوات والتي يعرفها العام والخاص ،وتؤكدها العائلة والشهود،والصور الفوتوغرافية والمكاتيب
والأوراق الصادرة عنه ،ذلك انه اكترى لها مسكنا رفقة أختها كريمة الصرغاني بالعنوان شارع النقيب الطيب الناصري عمارة 120 الرقم 4 الطابق السفلي حي الفردوس الولفا ،ومسكنا ثانيا بحي الوفيق برشيد ،وكان يؤدي واجبات الكراء وينفق عليها باستمرار ويقوم بجميع واجبات الزوجية من نفقة وتطبيب ،كما قام بأداء مصاريف الولادة والعقيقة ،وكان يؤدي واجبات النفقة إما مباشرة للعارضة او بواسطة أخته أو عبر الحوالات المالية.
وحيث إن هذه العلاقة الزوجية ترتب عنها ازدياد مولودة تسمى نور طهاري بتاريخ 27/5/2019 بمصحة الفراشات لوازيس البيضاء.
وحيث إن المدعى عليه امتنع مرة ثانية من تسجيل المولودة نور بالحالة المدنية رغم إقراره وسط عائلتهيما سواء بالزواج أو بنسب المولودة له،وهو ما تؤكده المكاتيب والأوراق الصادرة عنه سواء العادية أو بشكل الكتروني والرسائل والصور المتبادلة بين الطرفين والتي تؤكد الخطبة والزواج والاتصال الجنسي ووقوع الحمل والولادة.
وحيث يؤكد الفقه المأخوذ عنه المادة 156 من مدونة الأسرة كالفقهاء احمد الغازي الحسيني واحمد الخمليشي واحمد باكو انه بهذا الاجتهاد القاضي بالاعتراف بالحمل الناتج عن خطبة أو عن زواج غير موثق "إذا ظهر حمل بالخطيبة قبل الإشهاد بالعقد أو وضعته لدون ستة أشهر من تاريخ الإشهاد به فان الاجتهاد الفقهي متجه إلى إلحاق الحمل أو الولد بالخطيب إذا تم الإيجاب والقبول منهما وتبتت الخلوة بينهم وفشا ذلك عند الأقارب والجيران ولم ينف الخطيب الحمل عن نسبه إلا باللعان..لأنهما زوجان في الواقع يتعاشران معاشرة الأزواج ويؤخران الإشهاد بالعقد إلى أن يهيئا بيت الزوجية،وعقد الزواج يتحقق بشهرته عند الجيران والأقارب..
وبهذا الاجتهاد تصان كرامة كثير من النساء في الواقع وتحفظ انساب كثيرة من الأولاد الذين يوجدون في الوضعية المنتشرة اليوم ويقضي على كثير من المحتالين الذين يريدون إنهاء العقد الرضائي بإرادتهم المنفردة مع التخلص من تبعية الأحمال لهم في النسب والجنسية والنفقة وسائر تكاليف الأب لفائدة ولده بحجة عدم وجود العقد الشكلي ...ثم أضاف بان هذا الرأي يؤيده اتفاق الفقهاء على لحوق الولد في الزواج الفاسد وفي الوطئ بشبهة..."للمزيد من التعمق يراجع-ابراهيم بحماني،العمل القضائي في قضايا الأسرة ص 50.
وحيث إن العارضة تدلي لمحكمتكم الموقرة بلائحة شهود عاينوا قيام الخطبة والزواج تلاها زفاف وتبادل التقاط صور فوتوغرافية مما يدل على الإيجاب والقبول، واشتهار أمرهما بين العائلة والجوار ووقوع الحمل أثناء الخطبة والزواج وحضور العقيقة يوم الجمعة 2/8/2019 ،وان الزوج كان يرافق زوجته وهي حامل ،وهم:
-أبو بكر انشاء الله ،الساكن ب36 زنقة بجاية حي القونة برشيد
-محمد مولين الساكن ب 86 تجزئة القونة رشيد .
-لمياء حيان الساكنة بشارع النقيب الطيب الناصري عمارة 108 الرقم 17 الطابق الرابع حي الفردوس الولفا.
-هند حيان الساكنة بشارع النقيب الطيب الناصري عمارة 108 الرقم 17 الطابق الرابع حي الفردوس الولفا.
-عبد اللطيف يدان، الساكن تجزئة نعيمة زنقة بجاية برشيد .
-سعاد المواسي الساكنة بتجزئة نعيمة زنقة بجاية برشيد .
-المعطي الصرغاني الساكن تجزئة نعيمة زنقة بجاية برشيد .
-الحاج الزموري الساكن تجزئة نعيمة زنقة بجاية برشيد .
-محمد الصرغاني الساكن ب 73 زنقة بجاية حي نعيمة برشيد.
-عائشة العمروي الساكنة ب 73 زنقة بجاية حي نعيمة برشيد.
-عتيقة الصاط الساكنة بليساسفة اقامة رياض الراحة م س 4 عمارة 7 طابق3 شقة 14البيضاء.
لأجـــــــل كــــل مـــــا سبـــــــق:
فـإن العـارضـة تلتمـس وبكل احترام مـن المحكمـة الموقـرة:
-أساسا قبول الدفع المثار المتعلق بإثارة قضية معترضة –المادة 258 من ق.م.ج كمسألة أولية مع ملتمس إرجاء البت لغاية فصل المحكمة الاجتماعية في دعوى النسب الناتج عن الخطبة طبقا للمادة 156 من مدونة واحتياطيا جد جدا استدعاء الشهود للاستماع إليهم في الموضوع من باب أدب المرافعة.
المرفقات:
-مقال دعوى نسب الناتج عن خطبة
-مذكرة تأكيدية لدعوى النسب من طرف هيئة الدفاع
-استدعاء لحضور الدعوى في ملف النسب
-حكم تمهيدي بإجراء بحث مع الأطراف والشهود
-اشهاد كتابي لشاهدين
-أوراق ومكاتيب صادرة عن الزوج الشريك وصور فوتوغرافية
يقر فيها بالخطبة والزواج والنسب.
-شواهد طبية بالتلقيح للبنت نور طهاري
- شهادة حوالات مالية
