حجية المحررات الالكترونية في الإثبات

مقدمة

      يعيش العالم اليوم فترة انتقالية بين التعامل الورقي والتعامل الإلكتروني، تتمثل في نهضة جديدة، ثورة الاتصال والفضائيات والحاسبات الألية وتبادل المعلومات عبر الشبة العنكبوتية، حتى عرف بعصر التكنولوجيا والاتصال عن بعد.
      ومن أثار هذا التطور التكنولوجي سهولة انتقال المعلومات عبر العالم، ووفرة السلع والمنتوجات والخدمات، وسهولة إبرام العقود بشأن هذه السلع والخدمات عن طريق الشبكة العنكبوتية.
     ولم يكن لها تأثير على حياة الأفراد فقط بل تأثير كذلك على المفاهيم والقواعد القانونية، فمن التعاقد التقليدي الذي يتم بين حاضرين في مجلس واحد، إلى التعاقد عن بعد باستعمال وسائل تكنولوجيا المعلومات دون الحضور المادي للأطراف المتعاقدة، ومن المحررات الورقية إلى المحررات إلكترونية والتوقيع الإلكتروني بدلا من التوقيع الخطي، فبفضل هذه الوسائل يتجه العالم نحو عالم غير ورقي تنتقل فيه المعلومات والبيانات بطرق غير تقليدية، عبر دعامات وأدوات إلكترونية.
     والمغرب بدوره لم يتخلى عن هذا الركب التكنولوجي المكتسح للعالم تحت شعار" تكنولوجيا المعلومات لكل الناس في أي مكان و زمان"[1] وهو ما يتضح بجلاء من خلال إصدار قانون53.05[2] المعدل لقانون الالتزامات والعقود الذي أدخل تكنولوجيا المعلومات للمغرب.
    ولعل ظهور المحررات الإلكترونية والتوقيع الإلكتروني كوسائل لإثبات المعاملات التي تتم عبر الشبكة العنكبوتية "الأنترنيت"  يعني تطورملحوظ حدث في وسائل الإثبات والتي تلعب دورا في حماية وحفظ الحقوق، وأول تساؤل يطرح لاشك أنه سيتعلق بحجية الإثبات[3] بهذه المحررات هل لها نفس الحجية التي للمحررات التقليدية؟ وماهي الحجية التي لصور ونسخ المحررات الإلكترونية وقبل ذلك ما هو المقصود بها وتعريفها؟ وهو ما سنحاول الإجابة عنه من خلال تقسيم هذا البحث إلى مطلبين: نخصص المطلب الأول لمقومات المحررات الإلكترونية، في حين نخصص المطلب الثاني للقوة الثبوتية للمحررات الإلكتروني.

المطلب الأول : مقومات المحررات الإلكترونية

ترتب عن تطور وسائل الاتصال الحديثة، تخلي الإنسان عن استعمال الورق واتجه نحو استعمال الوسائل الالكترونية في الكتابة، وبذلك يكاد يكون هناك شبه تخلي عن الكتابة التقليدية في مقابل ازدهار الكتابة على وسائط الكترونية يسهل حفظها على الحاسب الآلي وسهولة الرجوع إليها، غير أن الإشكال المطروح هل يمكن اعتماد الكتابة الالكترونية كوسيلة إثبات إذا كان القول نعم فماهي شروط صحة المحرر الإلكتروني(الفقرة الثانية) وقبل ذلك حري بنا أن نعطي تعريف أولا لهذه المحررات(الفقرة الأولى).
الفقرة الأولى : تعريف المحررات الالكترونية
بالرجوع إلى القانون المغربي المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية[4]، لم يعرف المشرع المغربي المحررات الالكترونية، بل اكتفى بتحديد شروط صحة هذه المحررات وبذلك يكون المشرع المغربي أخد بالمفهوم الحديث  للكتابة [5]. بينما نجد المشرع المصري يعرف المحرر الإلكتروني بأنه رسالة بيانات تتضمن معلومات تنشأ وتدمج، أو تخزن، أو ترسل، أو تستقبل، كليا أو جزئيا، بوسيلة الكترونية أو رقمية، أو ضوئية أو أية وسيلة أخرى مشابهة وتعطي دلالة قابلة للإدراك[6].
  وعرف أحد الباحثين المحرر الإلكتروني بأنه عبارة عن أحرف وأرقام أو إشارات رقمية أو رموز أخرى ذات دلالة واضحة محررة بطريقة الكترونية، أو تم تبادلها بشكل الكتروني باستخدام نظم المعالجة الآلية للمعطيات، وتمكن من التعرف بصفة قانونية على الشخص الذي صدرت عنه، ومحفوظة على حامل الكتروني يؤمن قراءتها والرجوع إليها عند الحاجة[7].
  نستنتج مما سبق أن المحرر الإلكتروني مجموعة من البيانات مثبتة على دعامة غير ورقية وتعالج بطريقة الكترونية، ولايختلف المحرر الالكتروني عن المحرر العادي إلا من حيث دعامة الكتابة وطريقة الحفظ التي تكون بشكل الكتروني بدلا من الورق.

الفقرة الثانية : شروط صحة المحرر الإلكتروني

استنادا إلى قانون 53.05 يشترط لصحة محرر الكتروني كوسيلة للإثبات أن يتوفر على ثلاث شروط  الكتابة الالكترونية ثم التحقق من هوية الشخص مصدر المحرر الالكتروني وتمامية هذا المحرر.
1 الكتابة الإلكترونية
    تعد الكتابة من أهم وسائل الإثبات وأكثرها فعالية في إثبات المعاملات التعاقدية،وهي عبارة عن رموز تعبر عن الفكر والقول قد ترد على ورق أو قماش او خشب أو على الحجارة، كما يمكن أن تكون خطية أو مطبوعة على وسائل الطباعة، ويمكن أن تكون الكتابة باستعمال المداد أو الرصاص[8]وبفعل التقدم العلمي ظهر مايسمى بالكتابة الإلكترونية[9] ويقصد بها مجموعة من الأرقام والإشارات أو الرموز الأخرى ذات الدلالة الواضحة، محررة على دعامة إلكترونية أو مرسلة بطريقة إلكترونية[10].
وبالنسبة للدعامة الالكترونية الورادة في التعريف يمكن أن تتخذ شكل قرص مدمج أو شريط أو بطاقة الذاكرة حافظة للمعطيات،[11]وهذه الدعامة تساهم في حفظ الكتابة الإلكترونية من الضياع وتسهل عملية الرجوع إليها والاطلاع على مضمونها ومحتواها.
   هذا، مع الإشارة إلى أن قراءة المحرر الإلكتروني لا تتم مباشرة، بل لابد من تدخل جهاز الحاسب الآلي لقراءة المحرر نظرا لطريقة التدوين التي تتم بشكل إلكتروني.[12]
2 التحقق من هوية الشخص مصدر المحرر الإلكتروني
جاء في الفقرة الثانية من الفصل 417-1 من قانون الالتزامات والعقود المغربي تقبل الوثيقة المحررة بشكل الكتروني للإثبات، شأنها في ذلك شأن الوثيقة المحررة على الورق، شريطة أن يكون بالإمكان التعرف بصفة قانونية، على الشخص الذي صدرت عنه ..."
ويتحقق هذا الشرط من خلال عملية التوقيع على الوثيقة كما ورد في الفصل 2-417 من قانون الالتزامات والعقود يتيح التوقيع الضروري لإتمام وثيقة قانونية التعرف على الشخص الموقع ويعبر عن قبوله للالتزامات الناتجة عن الوثيقة المذكورة.
    والتوقيع المقصود هنا هو التوقيع الإلكتروني وليس التوقيع العادي وقد حاول المشرع المغربي تعريفه من خلال الفقرة الثالثة من الفصل 2-417 من قانون الالتزامات والعقود التي تنص على أنه " عندما يكون التوقيع إلكترونيا، يتعين استعمال وسيلة تعريف موثوق بها تضمن ارتباطه بالوثيقة المتصلة به".[13]
   يتبين من خلال هذا النص القانوني أن التوقيع الالكتروني يميز الشخص صاحب الوثيقة كما يدل على انصراف إرادة الشخص لتحمل الالتزامات الواردة في الوثيقة الموقعة من طرفه.
3 تمامية المحرر الإلكتروني
    اشترط المشرع المغربي أن تكون الوثيقة الإلكترونية معدة ومحفوظة بشكل يضمن تماميتها، من دون أن يرد تعريف لهذه الأخيرة ومع ذلك يمكن القول أن التمامية تفيد عدم التغيير في مضمون الوثيقة، وإمكانية الرجوع إليها عند الحاجة دون أن يلحق أي تغيير في مضمونها.
    ويعد نظام التشفير[14] من أهم وأنجع الوسائل التي تحافظ على سلامة الوثيقة الإلكترونية من التغيير والتحريف.
المطلبالثاني : القوةالثبوتيةللمحرراتالإلكترونية .
يعدالدليلالكتابياقرارمكتوباوهومنأقوىطرقالإثباتومنمزاياهأنهيمكناعدادهمسبقامنذنشوءالحقدونالتربصإلىوقتالمنازعة[15]، ويمكن أن يرد الدليل الكتابي على الحامل الورقي أو على دعامة إلكترونية مع العلم أن المحررات الالكترونية لها نفس قوة الإثبات التي للمحرر الورقي. إذن فماهي حجية الإثبات بأصل المحرر الإلكتروني (الفقرة الأولى) ونسخه ؟
الفقرة الأولى: أصل المحرر الإلكتروني
    قد يرد المحرر الإلكتروني في شكل رسمي أو عرفي
إن الوثيقة الرسمية هي التي يتلقاها الموظف العمومي الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد وذلك وفق الشكل الذي يحدده القانون.
وبناء على الفصل 417-1 من قانون الالتزامات والعقود فإن الوثيقة الرسمية المحرر على الورق هي نفسها المعدة إلكترونيا مادام أن المشرع المغربي اعترف للوثائق المحررة إلكترونيا بنفس قوة الإثبات للمحرر الورقي.
    ويشترط لإضفاء الصفة الرسمية على الوثيقة الإلكترونية توفرها على مجموعة من الشروط المنصوص عليها الفصلين 417-1 و 417-2 من ق.ل. ع وهي:
1 تعرف بالشخص الذي صدرت عنه.
2 أن تكون معدة ومحفوظة ضمن شروط تماميتها (كما سبقت الإشارة إلى ذلك).
3 تحمل توقيعا مؤمنا
4 تحمل تاريخا تابثا ناتجا عن التوقيع الإلكتروني المؤمن
5 وضع التوقيع الإلكتروني أمام موظف عمومي له صلاحية التوثيق.
غير أن هذه الشروط تطرح تساؤلات من قبيل، كيف يمكن للموظف العمومي الإشراف على التصرفات الحديثة التي تتم بطريقة إلكترونية وفي غياب تام للوجود المادي للأطراف المتعاقدة، فإن كان يسهل عليه وضع توقيع على المحرر العادي فيصعب وضع توقيع إلكتروني على التصرفات المبرمة بطريقة إلكترونية.
   وعلى العموم فالوثيقة الإلكترونية تصبح رسمية بمجرد وضع التوقيع أمام موظف عمومي، من دون أن يشير المشرع إلى مسألة التحقق من توقيع أو من هوية الأطراف المتعاقدة.
    كما يطرح إشكال بخصوص التصرفات والمعاملات المبرمة إلكترونيا التي يختص الموثقون والعدول بتوثيقيها وإضفاء الصفة الرسمية عليها باستعمال التقنيات الحديثة، لحد الساعة لا يوجد نص قانوني ينظم المحررات المنشأة على دعامة إلكترونية من طرف الموثقين والعـدولعلى عكس المشرع الفرنسي الذي أصدر مرسوم رقم 973 سنة 2005 المنظم لأعمال الموثقين[16] الذي تولى تنظيم المحررات المنشأة على دعامة إلكترونية من طرف الموثقين.[17]
 وبناء  على ما سبق متى توافرت الشروط القانونية المشار إليها آنفا في الوثيقة الالكترونية الرسمية فإن ذلك يؤدي إلى قيام قرينة قانونية على سلامة وصحة الورقة الإلكترونية،[18]ولا يستطيع أحد الطعن فيها إلا بالزور كما تعتبر حجة على الناس كافة، سواء بين المتعاقدين وفي مواجهة الغير.[19]
   ومتى فقدت الوثيقة شرط توقيع الموظف العمومي الذي له صلاحية التوثيق فإنها تصبح عرفية[20]شريطة أن تكون موقعة من ذوي الشأن[21]. وللإشارة فالوثيقة العرفية هي على نوعين أوراق عرفية معدة مسبقا للإثبات تكون موقعة ممن هي حجة عليه كعقد البيع، وأوراق لم تعد مسبقا للإثبات ولكن القانون جعل منها حجة في الإثبات وأكثرها لا يكون موقعا ممن هي حجة  عليه، كدفاتر المحاسبة والرسائل والبرقيات.[22]
     وكما مر معنا فالمشرع المغربي عادل بين الوثائق المحررة على الورق والمحررات الالكترونية سواء كانت رسمية أو عرفية،[23]مما يعني أن الوثيقة الالكترونية العرفية لا تختلف عن نظيرتها التقليدية فيما يتعلق بالإثبات.
وعليه إذا توفرت الوثيقة العرفية الإلكترونية على الشروط التي تضفي عليها الحجية، من قبيل إمكانية التعرف على الشخص الذي صدرت عنه بطريقة قانونـيةوأن تكون معدة ومحفوظة بشكل يضمن تماميتها، وأن يدل التوقيع على الشخص الذي صدر عنه المحرر والتعبير عن إرادته في قبول الالتزامات والواردة فيها، وأن يكون المحرر يحمل توقيعا إلكترونيا، صارت دليلا في الإثبات
     وتعد المحررات العرفية الإلكترونية دليل على تاريخها بين المتعاقدين وورثهم وحلفهم الخاص حينما يعمل كل منهم باسم مدينه،[24]ولاتكون دليلا على تاريخها في مواجهة الغير إلا إذا كان التاريخ ناتجا عن التوقيع الإلكتروني المؤمن الذي يعرف الوثيقة وبموقعها وفق التشريع الجاري به العمل.[25]
    وخلاصة القول فالمحررات الإلكترونية الرسمية أو العرفية تعد من أدلة الإثبات متى استجمعت شروط صحتها، و تصلح لإثبات الوقائع والتصرفات القانونية باستثناء ما يتعلق بأحكام مدونة الأسرة والمحرراتالعرفية المتعلقة بالضمانات العينية أو الشخصية.[26]نظرا لعدة اعتبارات لم يشر لها المشرع.[27]
  الفقرة الثانية: حجية نسخ المحررات الإلكترونية
    مر معنا أن المشرع المغربي عادل بين المحررات الورقية والمحررات الإلكترونية من حيث الإثبات، ونتساءل هل يسري نفس الحكم على نسخ المحررات المعدة إلكترونيا.
إذا كان المحرر في صورة ورقية عادية فالصورة المأخوذة منه تكون هي الاخرى ورقية، إلا أنه بخصوص المحررات الإلكترونية التي تتسم بطبيعة جديدة مستحدثة يطرح سؤال عن طبيعة صور المحررات التي تتخذ شكل إلكتروني.[28]خصوصا في ظل صعوبة  التمييز بين أصل[29] المحرر الإلكتروني ونسخة منه لدرجة يصعب التفرقة بينهما نظرا للتقنيات الحديثة القادرة على إنتاج محرر لا يختلف عن المحرر الأصلي.
   ينص المشرع المغربي على أن نسخ المحررات الرسمية والعرفية لها نفس قوة الإثبات التي لأصولها عندما يشهد الموظفون الرسميون المختصون بذلك، ويسري نفس الحكم على النسخ المأخوذة بالتصوير الفوتوغرافي[30].
فهل يسري نفس الحكم على نسخ المحررات الإلكترونية؟ يجيب المشرع عن هذا التساؤل من خلال الفقرة الثانية من الفصل 440 من قانون الالتزامات والعقود" تقبل للإثبات نسخ الوثيقة القانونية المعدة بشكل إلكتروني متى كانت مستوفية للشروط المشار إليها في الفصلين 417-1 و417-2 وكانت وسيلة حفظ الوثيقة لكل طرف الحصول على نسخة منها أو الولوج إليها"، وبهذا يكون المشرع أقر على أن النسخ الإلكترونية تتمتع بنفس قوة الإثبات التي لأصولها.
 غيرأن المشرع المغربي لم يحدد المقصود بنوع النسخ المقصودة هل التي يتم تداولها إلكترونيا أم النسخ الورقية المستخرجة من الحاسوب[31]، ويظهر عمليا أن المقصود هو النسخ التي يتم تداولها إلكترونيا، نظرا لصعوبة التمييز بين الأصل ونسخه بفعل التكنولوجيا الحديثة، هذا من جهة ومن جهة أخرى اشترط المشرع للإخذ بنسخ المحرر الإلكتروني كوسيلة إثبات توفر شروط معينة التي تضمن سلامة وصحة هذه النسخ.
خاتــــمة
وأخيرا فالمحررات الإلكترونية تقوم بنفس وظائف المحررات التقليدية ذلك أن الكتابة الإلكترونية يتم معالجتها بطريقة رقمية( وسائط إلكترونية- حاسب آلي...) كما يتم حفظها وقراءاتها باستخدامأدوات التكنولوجيا الحديثة، كما أن عملية تخزين هذه المحررات تخولها القيام بنفس وظيفة المحرر التقليدي، يمكن أن تخزن لمدة تفوق مدة تخزين المحررات الورقية، بل يمكن حفظها من دون إمكانية أي تعديل أو تحريف مما يضمن فعالية هذه المحررات الإلكترونية.  ولا غرابة في أن تحوز المحررات الإلكترونية نفس قوة الإثبات التي للمحررات الورقية وهو ماعمل عليه المشرع المغربي من خلال قانون53.05، وذلك يدل على انخراط المغرب في التطور العلمي والرقمي، ويبقى المطلوب من  المشرع المغربي إصدار قانون يخول للموثقين والعدول إنشاء محررات إلكترونية خصوصا الدور الذي يلعبه مجال التوثيق في الحفاظ على حقوق الناس وضمان الأمن التعاقدي، حتى يكون هناك انخراط تام في العالم الرقمي دون احتشام خصوصا في ظل كثرة المعاملات التي تتم بشكل إلكتروني.
 
 
       لائحة المراجع
الكتب
 نورالدين الرحالي" التطبيقات العملية الحديثة في قانون الاستهلاك" مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى 2014.
 عبدالحكيم زروق" التنظيم القانوني للمغرب الرقمي"  مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء، الطبعة الأولى2013.
 نور الدين الناصري"المعاملات والإثبات في مجال الاتصالات الحديثة" سلسة الدراسات القانونية المعاصرة العدد12،مطبعة النجاح الجديدة الطبعة الأولى 2007.
المعطي الجبوجي" "القواعد الموضوعية والشكلية للإثبات وأسباب الترجيح بين الحجج، مكتبة الرشاد سطات ط 1 2002.
 
الأطروحات والرسائل
 
عمر أنجوم " الحجية القانونية لوسائل الاتصال الحديثة" أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية الدارالبيضاء، جامعة الحسن الثاني، الموسم الجامعي 2003/2004.
سليمان المقداد "حجية المحررات الإلكترونية في الإثبات دراسة مقارنة" رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة، جامعة محمد الأول، الموسم الجامعي 2008/2009.
 
المقالات
ايمان السائح "الحماية القانوني للتوقيع الإلكتروني" مجلة المنبر القانوني، ع 9 أكتوبر2015.
محمد سادات مرزوق " حجية أصل المحررات الرسمية وصورها في الإثبات دراسة مقارنة، مجلة الفكر الشرطي_ المجلد رقم 28عدد رقم 98 يوليو2016.
سليمان المقداد" دور المحررات الإلكترونية في الإثبات" مجلة المنبر القانوني العدد10 أبريل 2016.
 
  نجوى أبو هيبة" التوقيع الإلكتروني، تعريفه- مدى حجيته في الإثبات" بحوث مؤتمر الأعمال المصرفية الإلكترونية بين الشريعة والقانون، 10-12 ماي 2003 غرفة وتجارة دبي، المجلد الأول.