الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
Analyse critique du projet de loi 30-20
La Chambre des représentants a approuvé le Mercredi 13 mai 2020 en séance plénière, le projet de loi de loi n° 30.20 (Ci-après le Projet) édictant des dispositions particulières relatives aux contrats de voyages, de résidences touristiques et de transport aérien des voyageurs.
Le Projet a été présenté par la Ministre du Tourisme, de l’Artisanat et de l’Économie Sociale, dans le but d’adopter des mesures permettant aux opérateurs touristiques concernés, lourdement impactés par les conséquences de la crise sanitaire découlant de la pandémie du COVID 19, d’affronter les contraintes résultant de la non-exécution des contrats signés avec leurs clients, avant Mars 2020.
Compte tenu de l’importance du secteur touristique pour l’économie nationale, tant au niveau de la création de l’emploi que de la génération de recettes en devises, l’adoption de mesures spécifiques permettant de garantir la continuité de l’exploitation des voyagistes, sociétés de transport aérien et d’hébergement touristique, est à saluer et parait difficilement contestable.
Cependant, l’adoption des mesures suscitées, à travers un nouveau texte de loi, doit s’inscrire dans le cadre de l’ordonnancement juridique national et prendre en considération les droits et intérêts des autres parties prenantes, à savoir, le consommateur du produit touristique, sans lequel la viabilité des sociétés et opérateursconcernés serait compromise, quelles que soient les mesuresd’accompagnement préconisées par le Gouvernement.
La mise en place de nouvelles mesures d’aides et d’accompagnement des opérateurs concernés ne peut ignorer les principes fondamentaux régissant le droit des contrats au Maroc, ainsi que les droits et intérêts des consommateurs ayant signé un contrat de prestation de services préalablement à la mise en place de l’état d’urgence sanitaire et dont les droits ne peuvent être remis en cause par le nouveau texte.
Or, le Projet approuvé par la Chambre des représentants le 13 Mai 2020 n’est pas à l’abri des critiques d’un point de vue juridique. Certaines dispositions sont contestables tant du point de vue de leur fondement juridique, que du point de point de leur cohérence avec d’autres dispositions légales en vigueur. Aussi, il convient de(i) les présenter et en expliquer la teneur et les conséquences, préalablement à (ii) à toute analyse critique ayant pour objet d’en identifier les limites.
I/ Principales dispositions du Projet
Le Projet a pour objectif essentiel d’éviter que des entreprises opérant dans le secteur touristique se retrouvent en situation de cessation de paiement suite aux demandes de leurs clients de rétrocéder les avances payées à la date de signature des contrats de voyages ou d’hébergement touristiques, étant donné que l’exécution desdits contrats est devenue impossible ou non souhaitée par les clients concernés.
Ainsi, seront concernés par le Projet, les contrats de voyage, de résidence touristique et de transport aérien des voyageurs dont l’exécution devait intervenir courant la période allant du 1er Mars à la date de fin de l’état d’urgence sanitaire et ceux dont l’exécution devait intervenir courant la période allant du 1er Mars au 30 Septembre 2020 (les contrats relatifs aux opérations de pèlerinage à la Mecque pour l’année en cours sont formellement exclus du champ d’application de la nouvelle loi ).
Les contrats entrant dans le champ d’application de la loi doivent avoir été conclus entre le consommateur final (le Client) et les opérateurs touristiques (Ci-après Prestataire de services) concernés, à savoir :
Compte tenu de la résiliation du contrat et de l’extinction des obligations en découlant, l’article 5 du Projet a prévu la possibilité pour le Prestataire de services, de proposer au client un reçu ayant valeur de reconnaissance de dette et devant être suivi par une proposition de substitution de la prestation initiale par une nouvelle prestation équivalente tant au niveau des caractéristiques que du prix (article 10 ).
La proposition émanant du Prestataire de services doit être communiquée au client dans un délai de trois ( 3) mois commençant à compter à partir de la date de fin de l’état d’urgence sanitaire ou de résiliation du contrat initial, selon les cas. (Art 11).
Le Prestataire de services demeure obligé par la proposition faite au client pendant une période de quinze (15) mois commençant à courir à partir de la date de sa formulation (excepté les voyages pour l’Omra dont la durée la durée de validité et s de 9 mois). Passé ce délai sans que le client n’ait répondu favorablement à la proposition faite par le Prestataire et consommé le service proposé par ce dernier, la rétrocession de la dette constatée en faveur du client devient exigible.
Suite à cette résiliation, le prestataire de services peut proposer au client, concomitamment à la notification de la résiliation du contrat dans les conditions prévues par l’article 7 du Projet, un reçu valant reconnaissance de dette que le client peut faire valoir au cas où il accepterait la proposition d’une nouvelle prestation de services que le prestataire doit lui communiquer , selon les conditions et modalités prévues par l’article 10 du Projet, et ce, à l’instar de la procédure prévue pour les contrats résiliés de plein droit et dont l ’échéance arrivait à terme avant la date de fin de l’état d’urgence sanitaire.
Il est à également à noter que conformément à l’article 9 du Projet, le Client ayant reçu de la part du prestataire de services une proposition de compensation de la dette avec une nouvelle prestation de services, conformément aux modalités indiquées ci-dessus, ne peut faire valoir son droit à la récupération de la dette qu’après un délai de quinze ( 15) mois, commençant à courir à partir de la date de réception de la proposition. Cette disposition est également valable pour les deux catégories de contrats cités ci-dessus.
Ainsi, hormis le fait que les contrats arrivant à terme avant la levée de l’état d’urgence sanitaire seront résiliés de plein droit dès la promulgation de la nouvelle loi, alors que ceux dont l’échéance s’étend jusqu’au 1erSeptembre 2020, sont résiliables de manière unilatérale par la seule volonté du Prestataire de services, les conséquences en découlant pour les deux parties au contrat et les modalités de leur mise en application sont identiques.
Nonobstant le caractère limité des dispositions prévues par le projet, ainsi que la cohérence de ces dispositions para rapport aux objectifs affichés par la ministre compétente dans la note de présentation du Projet devant les députés de la nation, la conformité et la cohérence du nouveau dispositif par rapport aux règles constitutionnelles et législatives consacrées ne sont pas acquises.
II/ Analyse critique du Projet
L’adoption du Projet et son entrée en vigueur se traduiront par une remise en cause forcée de la situation contractuelle des clients telle qu’ils l’ont-accepté à la date de signature du contrat.
Cette remise en cause serait, de notre point de vue, contestable, (i) tant sur plan constitutionnel que du point de vue de (ii) la conformité aux principes généraux du droit des contrats et à (iii) la loi n°31-08 édictant des mesures de protection du consommateur.
L’entrée en vigueur de la loi ne peut avoir d’effet que vis-à-vis des situations futures et ne peut remettre en cause des droits acquis.
La rétroactivité de la loi n’est envisageable que dans la mesure où elle serait explicitement prévue par le législateur et qu’elle se traduirait par une amélioration de la situation et/ou des droits des parties concernées sans remise en cause des droits acquis.
Or, les clients des Prestataires de services concernés par le Projet ont souscrit avec eux des contrats de prestations de services, et donné leur consentement sur la base des droits qui leur sont reconnus par la législation en vigueur, à la date de conclusion du contrat, en ce compris le droit à la rétrocession des avances remises au Prestataire de services en cas de résiliation des contrats.
Une remise en cause de leur droit à solliciter la rétrocession des avances données aux Prestataires concernées, nonobstant la résiliation du contrat, revient à donner un effet rétroactif aux dispositions de la nouvelle et serait contestable, du point de vue de sa constitutionnalité.
Or, le droit marocain des contrats est fondé sur les principes de l’autonomie de la volonté, de la liberté contractuelle et du caractère obligatoire des contrats consacré par l’article 230 du DOC, en vertu duquel « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel o dans les dans les cas prévus par la loi. »
Ainsi, les engagements prévus par les parties au contrat leur sont opposables, et ne peuvent être modifiés que de leur propre gré, ou dans les cas prévus par la loi, étant entendu que l’appréciation des cas prévus par la loi doit intervenir à la date de signature du contrat, et non pas a posteriori, en vertu du principe de la non rétroactivité de la loi consacré par l’article 6 de la constitution évoqué ci-dessus.
Par conséquent, l’intervention du législateur courant la période d’exécution du contrat pour imposer à l’une des parties , en l’occurrence le client, d’accepter la modification des termes de l’accord, va à l’encontre d’un principe fondamental du droit marocain des contrats, à savoir que ce dernier est formé suite au consentement donné par les parties sur la base des termes convenus entre elles et des dispositions légales en vigueur régissant ledit contrat à la date de sa conclusion.
En outre, conformément aux dispositions de l’article 335 du DOC « l’obligation s’éteint lorsque, depuis qu’elle est née, la prestation qui en fait l’objet est devenue, naturellement ou juridiquement impossible, sans le fait ou la faute du débiteur et avant qu’il soit en demeure. »
L’extinction de l’obligation emporte par voie de conséquence la résiliation du contrat et l’obligation pour la partie débitrice de rétrocéder à l’autre partie contractante toute avance qui aurait été perçue dans le cadre du contrat dont l’exécution est devenue impossible.
Le principe de la résiliation du contrat a été consacré par l’article 4 du Projet, en vertu duquel «…Ces contrats sont résiliés de plein droit.»
Or, conformément aux termes de l’article 397 du DOC « la résiliation remet les parties dans la situation ou elles se trouvaient au moment de la conclusion du contrat. Le parties doivent se restituer réciproquement ce qu’elles ont reçu l’une de l’autre en vertu de l’obligation résiliée. Toute modification apportée au contrat primitif vicie la résiliation et la transforme en un nouveau contrat. »
En outre, il ressort de l’article 396 du DOC que « la résiliation ne peut avoir effet :
La partie ayant reçu la totalité ou un partie du prix ne peut le conserver suite à la résiliation du contrat, sans être dans une situation d’enrichissement sans cause, conformément aux termes des articles 66 et 67 du DOC.
En outre, conformément aux dispositions de l’article 338 du DOC « Lorsque l’inexécution de l’obligation provient d’une cause indépendante de la volonté des deux contractants, et sans que le débiteur soit en demeure, le débiteur est libéré, mais il n’a plus le droit de demander la prestation qui serait due par l’autre partie. Si l’autre partie a déjà rempli son obligation, elle a le droit, selon les cas, d’en répéter la totalité, ou une partie, comme indue. »
Or, conformément aux dispositions de l’article 9 du Projet, le client ne peut demander au prestataire de services lui ayant notifié une offre d’utilisation du montant qui lui a été avancé pour une nouvelle prestation, la restitution du montant suscité qu’après l’expiration du délai de quinze ( 15) mois prévu par l’article 12 du Projet.
Il ressort des dispositions suscitées que le législateur, tout en prononçant la résiliation de plein droit du contrat, prive le client de son droit de demander la répétition des montants avancés au Prestataire de services, Autrement dit, le contrat continue à produire ses effets juridiques pendant quinze (15), mois nonobstant sa résiliation, chose incompatible avec les principes élémentaires du droit des contrats.
La résiliation du contrat de plein droit ou à l’initiative de l’une des parties, éteint les engagements futurs de chacune des parties envers l’autre et fait naitre au profit du créancier le droit de demander la restitution de la créance.
Or, l’article 9 suscité a pour conséquence de priver le client de son droit de solliciter la restitution du montant avancé au Prestataire de services, nonobstant la résiliation préalable du contrat.
Ces dispositions remettent en cause un principe fondamental du droit des contrats, consacrent un déséquilibre manifeste entre les droits et les engagements de chacune des parties, et permettent de donner un effet juridique à une norme manifestement abusive, qui aurait pu être annulée par les juridictions compétentes au cas où elle aurait été insérée dans le contrat par l’une de parties.
Les dispositions suscitées ci-dessus font appel aux questions suivantes :
Les principes érigés par cette loi ont également imprégné tous les textes adoptés depuis la date de sa promulgation, le législateur ayant à l’esprit la nécessité de faire de l’équilibre des relations contractuelles entre consommateurs et professionnels un principe de droit imprégnant tout texte pouvant avoir un impact sur les relations contractuelles impliquant les consommateurs.
Or, le Projet a érigé des règles foncièrement incompatibles avec la loi n°31-08. Il est à contre sens de la loi édictant des mesures de protection du consommateur, tant au niveau de son esprit qu’au niveau des règles qu’il instaure.
Du point de vue de l’esprit, le Projet est conçu exclusivement dans le sens de la sauvegarde des intérêts des Prestataires de services. Aucune mesure confortant et renforçant les droits du consommateur n’est prévue.
Or, la loi n°31-08 a parmi ses principaux objectifs « …d’assurer l’information appropriée et claire du consommateur sur les produits, biens ou services qu’il acquiert.
De garantir la protection du consommateur quant aux clauses contenues dans les contrats de consommation, notamment les clauses abusives…. » (Article 1).
La protection du consommateur est assurée à travers plusieurs normes et dispositions, dont notamment :
« 1) Dans les contrats de vente ; de supprimer ou de réduire le droit à réparation du consommateur en cas de manquement par le fournisseur à l’une quelconque de ses obligations.
2) de réserver au fournisseur le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du produit, du bien à livrer ou du service à fournir.
3) …
10) de constater de manière irréfragable l’adhésion duc consommateur à des clauses dont il n’a pas eu effectivement l’occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat.
11) d’autoriser le fournisseur à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat et sans en informer le consommateur.
Conformément aux dispositions de l’article 19 de la loi n°31-08, les clauses abusives sont nulles et de nul effet.
Or, le Projet consacre par voie législative des dispositions répondant aux caractéristiques de la clause abusive telle que définies par l’article 18 de la loi 31-08 cité ci-dessus (résiliation du contrat sans rétrocession des avances versées, imposition de nouveaux termes du contrat, …).
L’adoption du Projet en l’état signifie que législateur considère que le caractère abusif d’une norme ne découle pas de ses caractéristiques intrinsèques et de ses effets, mais de son origine. Autrement dit, ce que l’une des parties au contrat ne peut imposer à l’autre partie sous peine de nullité de la clause, peut être imposée à la même partie par le législateur, de manière rétroactive et au bénéfice exclusif de l’autre partie au contrat.
Cette conception de la notion de clause abusive est contestable sur le plan juridique et permet d’interpeller les promoteurs du Projet et le législateur sur la conception générale qu’ils se font du rôle de la loi.
Peut-on consacrer par voie législative, dans le cadre d’une relation contractuelle privée, ce qui est formellement interdit aux parties d’inscrire dans le contrat ?
Le caractère législatif d’une norme la met-elle à l’abri de toute contestation, nonobstant la remise cause de normes érigées par des lois en vigueur et les principes généraux du droit des contrats tel que les principes de la liberté contractuelle, l’autonomie de la volonté et de l’équilibre du contrat ?
La remise en cause par voie législative des termes des contrats signés par les parties concernées ainsi que des principes généraux du droit des contrats évoqués ci-dessus, ne constitue-t-il pas une atteinte à la sécurité juridique indispensable pour le développement des activités économiques, tous secteurs confondus ?
Finalement, il est à noter que les promoteurs du Projet, tout en préconisant l’adoption des dispositions citées ci-dessus, n’ont pas estimé opportun de consacrer par voie législative la qualification des faits ayant rendu impossible l’exécution des prestations convenues contractuellement (fermeture des frontières, des hôtels et arrêt de tous moyens de transport touristique, …) en force majeure, malgré la réunion de toutes les caractéristiques de la notion de force majeure( extériorité, imprévisibilité, irrésistibilité) , telle que définie en droit marocain.
Or, la qualification de la situation découlant de la pandémie COVID 19 en force majeure aurait eu pour effet de suspendre automatiquement l’exécution des contrats concernés, et d ‘exonérer les prestataires de services de toute responsabilité découlant de l’inexécution des contrats., sans remettre en cause le droit du consommateur de résilier le contrat et d’exiger la rétrocession des avances remises aux prestataires de services ou de négocier une modification des termes du contrat et une compensation des avances remises aux Prestataires de service avec des prestations futures.
Le Projet a été présenté par la Ministre du Tourisme, de l’Artisanat et de l’Économie Sociale, dans le but d’adopter des mesures permettant aux opérateurs touristiques concernés, lourdement impactés par les conséquences de la crise sanitaire découlant de la pandémie du COVID 19, d’affronter les contraintes résultant de la non-exécution des contrats signés avec leurs clients, avant Mars 2020.
Compte tenu de l’importance du secteur touristique pour l’économie nationale, tant au niveau de la création de l’emploi que de la génération de recettes en devises, l’adoption de mesures spécifiques permettant de garantir la continuité de l’exploitation des voyagistes, sociétés de transport aérien et d’hébergement touristique, est à saluer et parait difficilement contestable.
Cependant, l’adoption des mesures suscitées, à travers un nouveau texte de loi, doit s’inscrire dans le cadre de l’ordonnancement juridique national et prendre en considération les droits et intérêts des autres parties prenantes, à savoir, le consommateur du produit touristique, sans lequel la viabilité des sociétés et opérateursconcernés serait compromise, quelles que soient les mesuresd’accompagnement préconisées par le Gouvernement.
La mise en place de nouvelles mesures d’aides et d’accompagnement des opérateurs concernés ne peut ignorer les principes fondamentaux régissant le droit des contrats au Maroc, ainsi que les droits et intérêts des consommateurs ayant signé un contrat de prestation de services préalablement à la mise en place de l’état d’urgence sanitaire et dont les droits ne peuvent être remis en cause par le nouveau texte.
Or, le Projet approuvé par la Chambre des représentants le 13 Mai 2020 n’est pas à l’abri des critiques d’un point de vue juridique. Certaines dispositions sont contestables tant du point de vue de leur fondement juridique, que du point de point de leur cohérence avec d’autres dispositions légales en vigueur. Aussi, il convient de(i) les présenter et en expliquer la teneur et les conséquences, préalablement à (ii) à toute analyse critique ayant pour objet d’en identifier les limites.
I/ Principales dispositions du Projet
Le Projet a pour objectif essentiel d’éviter que des entreprises opérant dans le secteur touristique se retrouvent en situation de cessation de paiement suite aux demandes de leurs clients de rétrocéder les avances payées à la date de signature des contrats de voyages ou d’hébergement touristiques, étant donné que l’exécution desdits contrats est devenue impossible ou non souhaitée par les clients concernés.
Ainsi, seront concernés par le Projet, les contrats de voyage, de résidence touristique et de transport aérien des voyageurs dont l’exécution devait intervenir courant la période allant du 1er Mars à la date de fin de l’état d’urgence sanitaire et ceux dont l’exécution devait intervenir courant la période allant du 1er Mars au 30 Septembre 2020 (les contrats relatifs aux opérations de pèlerinage à la Mecque pour l’année en cours sont formellement exclus du champ d’application de la nouvelle loi ).
Les contrats entrant dans le champ d’application de la loi doivent avoir été conclus entre le consommateur final (le Client) et les opérateurs touristiques (Ci-après Prestataire de services) concernés, à savoir :
- les agences de voyages telles que définies par la loi n° 31-96 ;
- les établissements touristiques tels que définis par la loi n 61-00 ;
- les transporteurs touristiques tels que définis par le dahir du 12/11/1963 ;
- Les opérateurs de transport aérien régis par la loi n° 40-13 relative à l’aviation civile.
- Dispositions relatives aux contrats dont l’exécution devait intervenir courant la période allant du 1er mars 2020 à la date de fin de l’état d’urgence sanitaire
Compte tenu de la résiliation du contrat et de l’extinction des obligations en découlant, l’article 5 du Projet a prévu la possibilité pour le Prestataire de services, de proposer au client un reçu ayant valeur de reconnaissance de dette et devant être suivi par une proposition de substitution de la prestation initiale par une nouvelle prestation équivalente tant au niveau des caractéristiques que du prix (article 10 ).
La proposition émanant du Prestataire de services doit être communiquée au client dans un délai de trois ( 3) mois commençant à compter à partir de la date de fin de l’état d’urgence sanitaire ou de résiliation du contrat initial, selon les cas. (Art 11).
Le Prestataire de services demeure obligé par la proposition faite au client pendant une période de quinze (15) mois commençant à courir à partir de la date de sa formulation (excepté les voyages pour l’Omra dont la durée la durée de validité et s de 9 mois). Passé ce délai sans que le client n’ait répondu favorablement à la proposition faite par le Prestataire et consommé le service proposé par ce dernier, la rétrocession de la dette constatée en faveur du client devient exigible.
- Dispositions relatives aux contrats dont l’exécution était doit intervenir courant la période allant de la date de fin de l’état d’urgence sanitaire au 30 Septembre
Suite à cette résiliation, le prestataire de services peut proposer au client, concomitamment à la notification de la résiliation du contrat dans les conditions prévues par l’article 7 du Projet, un reçu valant reconnaissance de dette que le client peut faire valoir au cas où il accepterait la proposition d’une nouvelle prestation de services que le prestataire doit lui communiquer , selon les conditions et modalités prévues par l’article 10 du Projet, et ce, à l’instar de la procédure prévue pour les contrats résiliés de plein droit et dont l ’échéance arrivait à terme avant la date de fin de l’état d’urgence sanitaire.
Il est à également à noter que conformément à l’article 9 du Projet, le Client ayant reçu de la part du prestataire de services une proposition de compensation de la dette avec une nouvelle prestation de services, conformément aux modalités indiquées ci-dessus, ne peut faire valoir son droit à la récupération de la dette qu’après un délai de quinze ( 15) mois, commençant à courir à partir de la date de réception de la proposition. Cette disposition est également valable pour les deux catégories de contrats cités ci-dessus.
Ainsi, hormis le fait que les contrats arrivant à terme avant la levée de l’état d’urgence sanitaire seront résiliés de plein droit dès la promulgation de la nouvelle loi, alors que ceux dont l’échéance s’étend jusqu’au 1erSeptembre 2020, sont résiliables de manière unilatérale par la seule volonté du Prestataire de services, les conséquences en découlant pour les deux parties au contrat et les modalités de leur mise en application sont identiques.
Nonobstant le caractère limité des dispositions prévues par le projet, ainsi que la cohérence de ces dispositions para rapport aux objectifs affichés par la ministre compétente dans la note de présentation du Projet devant les députés de la nation, la conformité et la cohérence du nouveau dispositif par rapport aux règles constitutionnelles et législatives consacrées ne sont pas acquises.
II/ Analyse critique du Projet
L’adoption du Projet et son entrée en vigueur se traduiront par une remise en cause forcée de la situation contractuelle des clients telle qu’ils l’ont-accepté à la date de signature du contrat.
Cette remise en cause serait, de notre point de vue, contestable, (i) tant sur plan constitutionnel que du point de vue de (ii) la conformité aux principes généraux du droit des contrats et à (iii) la loi n°31-08 édictant des mesures de protection du consommateur.
- Non-conformité au principe de non rétroactivité de la loi
L’entrée en vigueur de la loi ne peut avoir d’effet que vis-à-vis des situations futures et ne peut remettre en cause des droits acquis.
La rétroactivité de la loi n’est envisageable que dans la mesure où elle serait explicitement prévue par le législateur et qu’elle se traduirait par une amélioration de la situation et/ou des droits des parties concernées sans remise en cause des droits acquis.
Or, les clients des Prestataires de services concernés par le Projet ont souscrit avec eux des contrats de prestations de services, et donné leur consentement sur la base des droits qui leur sont reconnus par la législation en vigueur, à la date de conclusion du contrat, en ce compris le droit à la rétrocession des avances remises au Prestataire de services en cas de résiliation des contrats.
Une remise en cause de leur droit à solliciter la rétrocession des avances données aux Prestataires concernées, nonobstant la résiliation du contrat, revient à donner un effet rétroactif aux dispositions de la nouvelle et serait contestable, du point de vue de sa constitutionnalité.
- Remise en cause des principes généraux du droit des contrats
Or, le droit marocain des contrats est fondé sur les principes de l’autonomie de la volonté, de la liberté contractuelle et du caractère obligatoire des contrats consacré par l’article 230 du DOC, en vertu duquel « Les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel o dans les dans les cas prévus par la loi. »
Ainsi, les engagements prévus par les parties au contrat leur sont opposables, et ne peuvent être modifiés que de leur propre gré, ou dans les cas prévus par la loi, étant entendu que l’appréciation des cas prévus par la loi doit intervenir à la date de signature du contrat, et non pas a posteriori, en vertu du principe de la non rétroactivité de la loi consacré par l’article 6 de la constitution évoqué ci-dessus.
Par conséquent, l’intervention du législateur courant la période d’exécution du contrat pour imposer à l’une des parties , en l’occurrence le client, d’accepter la modification des termes de l’accord, va à l’encontre d’un principe fondamental du droit marocain des contrats, à savoir que ce dernier est formé suite au consentement donné par les parties sur la base des termes convenus entre elles et des dispositions légales en vigueur régissant ledit contrat à la date de sa conclusion.
En outre, conformément aux dispositions de l’article 335 du DOC « l’obligation s’éteint lorsque, depuis qu’elle est née, la prestation qui en fait l’objet est devenue, naturellement ou juridiquement impossible, sans le fait ou la faute du débiteur et avant qu’il soit en demeure. »
L’extinction de l’obligation emporte par voie de conséquence la résiliation du contrat et l’obligation pour la partie débitrice de rétrocéder à l’autre partie contractante toute avance qui aurait été perçue dans le cadre du contrat dont l’exécution est devenue impossible.
Le principe de la résiliation du contrat a été consacré par l’article 4 du Projet, en vertu duquel «…Ces contrats sont résiliés de plein droit.»
Or, conformément aux termes de l’article 397 du DOC « la résiliation remet les parties dans la situation ou elles se trouvaient au moment de la conclusion du contrat. Le parties doivent se restituer réciproquement ce qu’elles ont reçu l’une de l’autre en vertu de l’obligation résiliée. Toute modification apportée au contrat primitif vicie la résiliation et la transforme en un nouveau contrat. »
En outre, il ressort de l’article 396 du DOC que « la résiliation ne peut avoir effet :
- .Si le corps certain qui a fait l’objet du contrat a péri, a été détérioré ou s’il a été dénaturé par le travail de l’homme ;
- Si les parties ne peuvent, pour toute autre cause, se restituer exactement ce qu’elles ont reçu l’une de l’autre, à moins que dans les deux cas précédents, que les parties ne conviennent de compenser la différence. »
La partie ayant reçu la totalité ou un partie du prix ne peut le conserver suite à la résiliation du contrat, sans être dans une situation d’enrichissement sans cause, conformément aux termes des articles 66 et 67 du DOC.
En outre, conformément aux dispositions de l’article 338 du DOC « Lorsque l’inexécution de l’obligation provient d’une cause indépendante de la volonté des deux contractants, et sans que le débiteur soit en demeure, le débiteur est libéré, mais il n’a plus le droit de demander la prestation qui serait due par l’autre partie. Si l’autre partie a déjà rempli son obligation, elle a le droit, selon les cas, d’en répéter la totalité, ou une partie, comme indue. »
Or, conformément aux dispositions de l’article 9 du Projet, le client ne peut demander au prestataire de services lui ayant notifié une offre d’utilisation du montant qui lui a été avancé pour une nouvelle prestation, la restitution du montant suscité qu’après l’expiration du délai de quinze ( 15) mois prévu par l’article 12 du Projet.
Il ressort des dispositions suscitées que le législateur, tout en prononçant la résiliation de plein droit du contrat, prive le client de son droit de demander la répétition des montants avancés au Prestataire de services, Autrement dit, le contrat continue à produire ses effets juridiques pendant quinze (15), mois nonobstant sa résiliation, chose incompatible avec les principes élémentaires du droit des contrats.
La résiliation du contrat de plein droit ou à l’initiative de l’une des parties, éteint les engagements futurs de chacune des parties envers l’autre et fait naitre au profit du créancier le droit de demander la restitution de la créance.
Or, l’article 9 suscité a pour conséquence de priver le client de son droit de solliciter la restitution du montant avancé au Prestataire de services, nonobstant la résiliation préalable du contrat.
Ces dispositions remettent en cause un principe fondamental du droit des contrats, consacrent un déséquilibre manifeste entre les droits et les engagements de chacune des parties, et permettent de donner un effet juridique à une norme manifestement abusive, qui aurait pu être annulée par les juridictions compétentes au cas où elle aurait été insérée dans le contrat par l’une de parties.
Les dispositions suscitées ci-dessus font appel aux questions suivantes :
- Peut-on prononcer la résiliation de plein droit de contrats établis librement par les parties, alors qu’il est admis que la résiliation d’un contrat ne peut résulter que d’une décision judiciaire ou de la volonté des parties ?
- Peut-on prononcer la résiliation d’un contrat tout en faisant perdurer une partie de ses effets , et en remettant en cause le droit du créancier d’être rétabli dans ses droits, conformément aux principes de la résiliation du contrat en droit marocain ?
- Peut-on considérer le schéma préconisé par le Projet comme étant une transformation du contrat initial en une nouvelle convention conformément aux termes de l’article 397 du DOC ? Dans ce cas, est- il envisageable de prononcer une modification de la convention initiale en passant outre la volonté de l’une des parties au contrat ?
- Remise en cause des droits des consommateurs
Les principes érigés par cette loi ont également imprégné tous les textes adoptés depuis la date de sa promulgation, le législateur ayant à l’esprit la nécessité de faire de l’équilibre des relations contractuelles entre consommateurs et professionnels un principe de droit imprégnant tout texte pouvant avoir un impact sur les relations contractuelles impliquant les consommateurs.
Or, le Projet a érigé des règles foncièrement incompatibles avec la loi n°31-08. Il est à contre sens de la loi édictant des mesures de protection du consommateur, tant au niveau de son esprit qu’au niveau des règles qu’il instaure.
Du point de vue de l’esprit, le Projet est conçu exclusivement dans le sens de la sauvegarde des intérêts des Prestataires de services. Aucune mesure confortant et renforçant les droits du consommateur n’est prévue.
Or, la loi n°31-08 a parmi ses principaux objectifs « …d’assurer l’information appropriée et claire du consommateur sur les produits, biens ou services qu’il acquiert.
De garantir la protection du consommateur quant aux clauses contenues dans les contrats de consommation, notamment les clauses abusives…. » (Article 1).
La protection du consommateur est assurée à travers plusieurs normes et dispositions, dont notamment :
- L’obligation d’assortir toute opération de vente de produits ou services d’un délai de livraison (article 12) ;
- Le droit du client de résilier le contrat si le fournisseur n’a pas exécuté son obligation nonobstant l’expiration du délai de livraison convenu (Article 13) ;
- Le droit au remboursement des sommes versées à titre d’avance par le consommateur, en sus des intérêts légaux et des dommages et intérêts (ces derniers ne sont pas exigibles au cas où l’inexécution est due à un cas de force majeure) ; (Article 14) ;
- La nullité des clauses abusives au sens de l’article 18 de la loi.
- La modification par voie législative du délai d’exécution du contrat convenu par les parties ;
- L’imposition d’une résiliation du contrat par voie législative emportant de fait une modification des termes de la convention, sans l’accord et le consentement du consommateur ;
- La remise en cause du droit du consommateur de réclamer la rétrocession des avances versées au prestataire de services pendant un délai de quinze ( 15) mois, nonobstant la résiliation du contrat ;
- La consécration par voie législative de normes manifestement abusives instaurant un déséquilibre manifeste dans la relation contractuelle entre le consommateur (client) et le fournisseur (prestataire de services).
« 1) Dans les contrats de vente ; de supprimer ou de réduire le droit à réparation du consommateur en cas de manquement par le fournisseur à l’une quelconque de ses obligations.
2) de réserver au fournisseur le droit de modifier unilatéralement les caractéristiques du produit, du bien à livrer ou du service à fournir.
3) …
10) de constater de manière irréfragable l’adhésion duc consommateur à des clauses dont il n’a pas eu effectivement l’occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat.
11) d’autoriser le fournisseur à modifier unilatéralement les termes du contrat sans raison valable et spécifiée dans le contrat et sans en informer le consommateur.
Conformément aux dispositions de l’article 19 de la loi n°31-08, les clauses abusives sont nulles et de nul effet.
Or, le Projet consacre par voie législative des dispositions répondant aux caractéristiques de la clause abusive telle que définies par l’article 18 de la loi 31-08 cité ci-dessus (résiliation du contrat sans rétrocession des avances versées, imposition de nouveaux termes du contrat, …).
L’adoption du Projet en l’état signifie que législateur considère que le caractère abusif d’une norme ne découle pas de ses caractéristiques intrinsèques et de ses effets, mais de son origine. Autrement dit, ce que l’une des parties au contrat ne peut imposer à l’autre partie sous peine de nullité de la clause, peut être imposée à la même partie par le législateur, de manière rétroactive et au bénéfice exclusif de l’autre partie au contrat.
Cette conception de la notion de clause abusive est contestable sur le plan juridique et permet d’interpeller les promoteurs du Projet et le législateur sur la conception générale qu’ils se font du rôle de la loi.
Peut-on consacrer par voie législative, dans le cadre d’une relation contractuelle privée, ce qui est formellement interdit aux parties d’inscrire dans le contrat ?
Le caractère législatif d’une norme la met-elle à l’abri de toute contestation, nonobstant la remise cause de normes érigées par des lois en vigueur et les principes généraux du droit des contrats tel que les principes de la liberté contractuelle, l’autonomie de la volonté et de l’équilibre du contrat ?
La remise en cause par voie législative des termes des contrats signés par les parties concernées ainsi que des principes généraux du droit des contrats évoqués ci-dessus, ne constitue-t-il pas une atteinte à la sécurité juridique indispensable pour le développement des activités économiques, tous secteurs confondus ?
Finalement, il est à noter que les promoteurs du Projet, tout en préconisant l’adoption des dispositions citées ci-dessus, n’ont pas estimé opportun de consacrer par voie législative la qualification des faits ayant rendu impossible l’exécution des prestations convenues contractuellement (fermeture des frontières, des hôtels et arrêt de tous moyens de transport touristique, …) en force majeure, malgré la réunion de toutes les caractéristiques de la notion de force majeure( extériorité, imprévisibilité, irrésistibilité) , telle que définie en droit marocain.
Or, la qualification de la situation découlant de la pandémie COVID 19 en force majeure aurait eu pour effet de suspendre automatiquement l’exécution des contrats concernés, et d ‘exonérer les prestataires de services de toute responsabilité découlant de l’inexécution des contrats., sans remettre en cause le droit du consommateur de résilier le contrat et d’exiger la rétrocession des avances remises aux prestataires de services ou de négocier une modification des termes du contrat et une compensation des avances remises aux Prestataires de service avec des prestations futures.
