القوة القانونية للتصرفات القاعدية الانفرادية (الظهير والقانون نموذجا- دراسة قانونية-)

 
  مقدمة : 
               إن التشريعات ليست نوعا واحدا أو على درجة واحدة  أو المرتبة، بل هي تختلف من حيث قيمتها القانونية وإلزاميتها باختلاف مرتبتها الهندسية في المنظومة القانونية من حيث القوة بحسب الجهاز أو الهيئة التي أصدرت التصرف القانوني الانفرادي.
       تختلف التصرفات القانونية الانفرادية من حيث القواعد القانونية الناظمة لها سواء على مستوى إعدادها أو على مستوى تنفيذها، وهذا ما يجعل معيارية لهذه التصرفات القانونية الانفرادية تختلف عن بعضها البعض من حيث درجة  تراتبية القواعد القانونية والصفة التنفيذية .
     و تخضع كل طائفة من هذه التصرفات القانونية لصفة "تنفيذية" تختلف عن النظام القانوني الذي  تندرج فيه هذه التصرفات، ومن هنا نتبين أن تحديد الطبيعة القوة القانونية لهذه التصرفات أمر ضروري لا غنى عنه لمعرفة النظام القانوني الذي تخضع له وما تنتجه من الآثار  في النظام القانوني. 
حيث تمر هذه التصرفات التشريعية بعملية معقدة منذ اقتراحها حتى إصدارها وتنفيذها، وتحكم هذه العملية أصول وقواعد شكلية معينة صارمة وفقا للقواعد الدستورية في عملية تشريع القانون حتى يكتسب التصرف التشريعي لخاصيته وقوته القانونية  ليصبح لينتج اثاره.
يمكن صياغة الإشكالية المحورية لهذا الموضوع على الشكل التالي :في أية لحظة ينتج الظهير والقانون لقوته القانونية؟ وما حدود هذه القوة؟.
 

المطلب الأول : القوة القانونية للظهير الشريف في القانون العام المغربي

         يحتل الظهير الملكي مكانة جد متميزة في النظام السياسي والقانوني في المغرب، كما أنه يعتبر من الوسائل القانونية الهامة في ممارسة الملك لصلاحياته الدستورية خصوصا في المجال التشريعي.  وفي هذا المستوى سنقوم بتحديد الطبيعة القانونية للظهير الشريف (فقرة أولى)، ثم سنعرج بطرح نقاش حول القوة القانونية للظهير الشريف في الهندسة القواعد القانونية(فقرة ثانية)، أخيرا سنقوم بتحديد إلى أي مدى يتمتع الظهير الشريف بالقوة القانونية(فقرة ثالثة).

الفقرة الأولى : تحديد الطبيعة القانونية للظهير الشريف

             المشكلة معقدة حقيقتا، في تحديد هذه الطبيعة مما يتطلب البحث في تحديد التصرفات القانونية التي يمارسها الملك بصفته رئيس الدولة بواسطة ظهائر شريفة، و الغوص أكثر في بعض المواقف والاجتهادات القضائية التي تصب في هذا الإطار.
            من وجهة نظرنا، ففي ظل دستور 2011 للمملكة يمارس الملك بظهير مجموعة من التصرفات القانونية الانفرادية ذات الطبيعة التنظيمية بمقتضيات دستورية، خصوصا في ممارسته للسلطة التنظيمية، حتى وإن كان دستور 2011 لم يعلن عنها بشكل صريح وبصفة مباشرة لمزاولته لهذا الاختصاص، ويمكن أن نستشف هذه الصلاحية  من خلال التعمق في مضامين الدستور ونجدها في المواضيع الاتية ومنها :

• ممارسة السلطة التنظيمية في المجال الديني بناء على الفصل 41 باعتباره "أمير المؤمنين" بالإضافة لممارسته عديد من التصرفات القانونية الناظمة للدولة انطلاقا من الفصل 42 باعتباره "رئيس الدولة ". حيث إن هذه التصرفات تمارس بناء على الفصلين 41 و 42 من الدستور المغربي بواسطة ظهائر شريفة. وهذا ما يجعلنا نقول أن لهذه ظهائر التي يتخذها لها طبيعة تنظيمية؛
• كما يقوم برئاسة للمجلس الوزاري بموجب أحكام الفصل 49 من الدستور وله صلاحيات مهمة في القضايا التي تهم السياسة العامة للدولة والمجالين التشريعي والتنظيمي،[1] وتكون له قوة تنفيذية ملزمة نهائية في تقرير اتخاذ تلك التصرفات؛
• القيام بالتعيين في الوظائف المدنية والعسكرية وفي المناصب السامية وموافقته على تعيين القضاة بظهير من طرف المجلس الأعلى للسلطة القضائية طبقا للفصل 57 من الدستور، كما بقوم بتعيين 6 أعضاء في المحكمة الدستورية.

                بناء على هذه المؤشرات، يمكن أن نعتبر التصرفات القانونية التي يتخذها الملك بواسطة  تقنية الظهائر تكون لها طبيعة قانونية تنظيمية. ما عدا تلك التصرفات التي تدخل في المجال التشريعي والتي تكون محدودة، ولكن مأثرة في المجال التشريعي كتوجيه الخطاب للبرلمان الذي يملك القوة القانونية معادلة ومماثلة للقوة القانونية للظهير، وتكون هذه الخطب في صيغة أوامر ملكية ولا تمارس بموجب الظهير، وكذا إصدار الأمر بتنفيذ القوانين بظهير الإصدار وفق الفصل 50 من الدستور.
            واعتبر القضاء في اجتهاد له فريد من نوعه للمحكمة الاستئناف بالرباط بتاريخ 4 يوليوز  1928، والذي أعطى لنا صورة حول الطبيعة القانونية للظهير وفق المعيار المادي الذي اعتمد عليه، وجاء فيه :"... أن طابع السيادة الذي يتصف به ظهير  المؤرخ في 1323 هـ(1905م)...لا يمكن أن يمنع السلطة القضائية من فحص حقوق الملكية التي يطالب بها الغير، الذي لا يمكن الاحتجاج ضدهم بهذا التدبير الإداري... "[2].وبالتالي فهذا الحكم قد أشار صراحة إلى ان الظهير يمكن أن يكون تدبيرا إداريا أي له طبيعة إدارية تنظيمية.
              وقد تم تمييز بين الظهائر لأول مرة وفق المعيار المادي وحسب مضمونها أمام القضاء في قضية جماعة تامسكلفت بتاريخ 4 ماي 1944 خلال مرحلة الحماية وقبل إحداث المجلس الأعلى، وبعدها في قضية أرملة كازيس ضد الدولة المغربية، أمام المجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا). وبالتالي فقد ميز هذا الاتجاه القضائي الطبيعة القانونية للظهائر بين ظهائر ذات الصبغة التشريعية والتي تخضع للرقابة على دستورية القوانين، والظهائر المراسيم ذات الصبغة الإدارية والتي تخضع لرقابة المشروعية ويمكن الطعن فيها أمام القضاء.
            غير أنه هناك اتجاها آخر  لم  يقيم أي تمييز بين الظهائر الملكية بل أصبغ عليها دائما صفة قانون بناء المعيار العضوي. حيث اعتبر المجلس الأعلى أن الظهائر الصادرة عن السلطان والحاملة لتأشيرة المقيم العام لها قيمة القانون الملزم. واعتمد مجلس الدولة الفرنسي نفس الموقف في حكم Cerda  و حكم Guiton  حيث قرر "أن لها طابع التشريعي ولا تندرج بالتالي ضمن القرارات الإدارية القابلة للإحالة على مجلس الدولة بسبب الشطط في استعمال السلطة طبقا للفصل 1 من مرسوم 23 نوفمبر 1928". ونفس الموقف تبنته كل من محكمة الدار البيضاء والرباط[3].
           نستنتج أن الاجتهادات القضائية لم تتفق على رأي أو اتجاه واحد بشأن طبيعة القانونية للظهير الشريف، حيث كانت فقط محاولات قضائية أثناء فترة الحماية تهدف على تقليص القوة القانونية للظهير[4]. 
             لكن، وإبان حصول المغرب على الاستقلال، أخذ المجلس الأعلى بنظرية وحدة الظهائر ورفض التمييز بين الظهائر ذات الطبيعة القانونية والظهائر ذات الطبيعة التنظيمية، حيث أصبح يميل ابتداء من سنة 1960 إلى اعتبار كل الظهائر غير قابلة للطعن سواء كانت ذات صبغة تشريعية أو إدارية تنظيمية أو فردية[5]. وفي هذا الإطار  فإن الغرفة الدستورية  أجابت بناء على طلب من الوزير الأول بشأن تحديد الطبيعة التشريعية أو التنظيمية للفصل 25 من ظهير فاتح 1963 المتعلق بالنظام الخاص بمتصرفي وزارة الداخلية صرحت بما يلي:"حيث أن سلطة التأديب مخولة إلى من له حق التعيين وأنه طبقا لمقتضيات الفصل 30 من الدستور فإن حق التعيين يرجع أمره إلى جلالة الملك وبالتالي فإن مضمون الفصل 25 لا يدخل في المجال التنظيمي ولا في المجال التشريعي". وهو ما تم تأكيده في العديد من القرارات اللاحقة وتم بالاكتفاء فقط أن صلاحيات الملك لا تدخل لا في المجال التشريعي ولا في المجال التنظيمي.
        وبناء على هذه التوجهات، التي عرفها الاجتهادات القضاء المغربي حول تحديد طبيعة القانونية للظهير، فهناك من اعتبر أن لها صفة تشريعية وتنظيمية إدارية وفق المعيار المادي، وهناك من اعتبر أنها تأخذ صفة قانون فحسب وفق المعيار الشكلي، وإبان استقلال ازداد الأمر تعقيدا وغموضا دون تحديد توجه واضح وصريح في الكشف عن هذه الطبيعة، وبالتالي تمسك بموقف تجنب الخوض في البحث عن طبيعة الظهير، و لازال الموضوع يطرح نفس السؤال إلى حدود الآن، وهذا يجعلنا بطرح تساؤلا مفاده  ما هي الطبيعة القانونية للظهير؟   
                ربما قد نجد ملاذنا الأخير، في موقف السي أحمد أبا حنيني، الذي اعتبر أن المقررات الصادرة عن الملك في المجال الإداري بظهير  "هي مقررات من نوع خاص"[6]، وبالتالي يمكن القول، أن للملك مجاله الخاص به في ممارسته لمهامه حتى وإن كانت هذه التصرفات في الحقيقة ذات طبيعة تنظيمية أو تشريعية، وقد تأثر المجلس الدستوري  بهذا الرأي الفقهي في عديد من قراراته[7]، إذ يكتفي فقط بالقول بأن التصرفات "تندرج ضمن سلطات الملك" حتى وإن كان التعليل الذي يدرجه المجلس الدستوري يبقى محتشما وغير مبني على أساس قانوني واضح، مما تبقى المواقف القضائية ليست لها الجرأة لتبني المعيار المادي، على اعتبار المواقف القضائية في هذا الموضوع بالخصوص هي مواقف سياسية أكثر تطغى على ما هو موضوعي وعلى ما يجب أن يكون.
      نستنج، أن الاختصاص الذي يمارسه الملك بظهائر شريفة تعتبر حقل ثالت خاص به،  مما يجعل للظهائر الشريفة لها طبيعة خاصة مجاورة لمجال التشريعي ومجاور لمجال التنظيمي .

الفقرة الثانية : تأرجح القوة القانونية لظهير الشريف في منظومة الهندسة القواعد القانونية

              إن تبني المعيار المادي في تحديد القوة التنفيذية للظهير الشريف، يؤول إلى القيام بعملية تمييز بين هذه الظهائر وتصنيفها إلى فئات، يكون لكل فئة قوة تنفيذية مختلفة تبعا للموقع الذي يحتله في هندسة  النصوص القانونية.
            يعتبر الفقيه محمد اشركي، أن الظهائر ليست لها قوة قانونية وحيدة، بل لها قوة قانونية متعددة ومتفاوتة[8].
          1) فالظهير قد يكون ذا قوة تأسيسية إذا تضمن قواعد دستورية بما في ذلك الظهائر بمثابة قوانين تنظيمية.
               2)  قد يكون للظهير قوة مماثلة للقانون، حين يتخذ في مجال القانون، مثل ظهائر التي صدرت إبان حالة الاستثناء، أو أثناء وجود فراغ تشريعي في حالة القيام الملك بحل مجلسي البرلمان طبقا للفصل 51 من دستور2011 [9]، وهذا يعفي الحكومة من مهامها تلقائيا وبطريقة غير مباشرة مما يستنتج من خلاله أنه تبقى الإدارة والسلطة التشريعية في حالة فراغ مما يصبح على الملك التدخل بنفسه بممارسة هذه المهام بواسطة ظهائر في جميع المجالات ، وبالتالي فالقوانين التي تتخذ صيغة ظهائر تكون لها قوة مماثلة للقانون، وكذا الظهائر التي تمارس بموجب الفصلين 41 و42 من الدستور، فكون الملك "أمير المؤمنين" و "ضامن دوام الدولة واستمرارها" يفترض امكانية اتخاذ تدابير تشريعية لممارسة السلطة الدينية أو ضمان دوام الدولة واستمرارها.
              يمكن القول، إن هذه الظهائر لها صفة وامتيازات وخصائص القانون. غير أنها تتميز بخاصية تجعلها غير قابلة للمساس وهي محصنة تحصينا مطلقا وهي خاصية عدم خضوعها للرقابة الدستورية مما يجعلها أكثر سموا وتفوقا من القانون العادي.
        3) ويعتبر محمد أشركي، أنه قد يكون للظهير قوة أدنى من القانون إذا اتخذ في المجال التنظيمي[10]، خصوصا في ظل أول دستور لسنة 1962 ويتعلق الأمر هنا بممارسة الملك للسلطة التنظيمية بموجب الفصل 29 و 68  والتي تمارس بمراسيم ملكية، حيث يضيف القرارات المتخذة بظهير شريف في التنظيم تكون في موقع أدنى من القانون باعتبارها قرارات سلطة، ولكن ليست قرارات سيادة، وهي قرارات سامية ولكنها ليست القرارات الأسمى[11] أو قد يتضمن الظهير قرارا فرديا، يكتسي قوة القرارات الإدارية[12] وتتمثل في مجال التعيينات في الوظائف السامية والمنصوص عليها بموجب الفصل 53 من دستور 2011.
          نخلص إلى استنتاج مفاذه، أن للظهير قوة تنفيذية نسبية تتغير بتغير الصفة التي يتخذ فيها الظهير.
          لا بد أن نشير إلى أنه، لا يمكن أن نطبق فكرة قوة الشيء المقرر وامتياز الأولوية التي  يتميز بها القرار التنفيذي على القرارات الملكية، لسبب بسيط ألا وهو أن خاصية قوة الشيء المقرر وامتياز الأولوية فهي تتميز بالنسبية أي تقبل الطعن أمام القضاء الإداري وتكون قابلة للإلغاء، في حين أن القرارات الملكية لا توجد فيها هذه الخاصية باعتبارها لا تعتبر قرارات إدارية من حيث طبيعتها وهناك العديد من اجتهادات القضائية التي صدرت في هذا الشأن[13] لكون أن التصرفات الملكية تتميز بالحصانة المطلقة من أي الطعن باعتبارها لا تعتبر قرارات إدارية تنفيذية.
            و بالتالي، فالقوة القانونية للظهير الشريف الموجودة وفق هندسة الهرمية للقواعد القانونية تخول للظهير التأرجح وعدم الثبات أو الاستقرار على منحنى قانوني واحد، مما يمكن القول أن الظهير قد يقف مكانة أقل من القانون مما يصدق عليه واقعيا بإدخاله ضمن كتلة القرارات الإدارية، وتارة أخرى يأخذ مكانة قانون، وهذا ما يجعل لهذه النظرية تفقد جدواها.

الفقرة الثالثة : إلى أي مدى يتمتع الظهير الشريف بالقوة القانونية؟

        ينطلق هذا النقاش من المعيار العضوي للظهير، الذي يعتبر أن للظهير قوة قانونية وحيدة ومطلقة منذ صدورها، بغض النظر عن تعدد مضامينها، وهذه القوة التنفيذية مستمدة من السيادة والمكانة التي يتواجد فيها الظهير باعتباره الوسيلة أو الآلية التي يباشر فيها الملك لتصرفاته القانونية .
            حيث أن القوة القانونية المطلقة للظهير تستمد مكانتها من خلال الحصانة القضائية التي تعطى له إذ يحوز حصانة كاملة، يكسبه منذ صدوره قوة قانونية نهائية ومطلقة بوجهين القوة الشكلية من حيث المسطرة والقوة المادية من حيث الجوهر أو الموضوع مما تنتج معها آثارا قانونية في النظام القانوني[14].
              في هذا الإطار، يعتبر الفقيه محمد أشركي، أنه ليس هنالك ظهير قانون، وظهير تنظيمي، وظهير فردي، ولكل واحد قيمته الحقوقية، بل هنالك ظهير وحسب، حيث أنه صادر عن أعلى سلطة في الدولة فإنه يحتل قمة هرم القواعد القانونية. فالظهير هنا لا يعلو عليه إلا الظهير[15].
             وبناء على الطرح الذي ذهب فيه الفقيه محمد أشركي، فهذا يعني أنه لا يمكن تغيير النصوص المتخذة بظهير إلا بظهير شريف ذلك وفق مبدأ توازي الشكليات، كما أنه لا يمكن أن تتدخل أي سلطة أخرى في مجال الظهير. وعليه، هل يعتبر  هذا الرأي على درجة من  صواب؟.
           لا نعتقد ذلك، إذ يمكن تغيير التصرفات القانونية التي يتخذها الملك بواسطة ظهائر شريفة، خصوصا في إطار تفعيل آلية تجريد النصوص القانونية من الطابع التشريعي ينص الفصل 48 من الدستور المراجع لسنة 1996 على أن :"النصوص التشريعية من حيث الشكل يمكن تغييرها بمرسوم بعد موافقة المجلس الدستوري إذا كان مضمونها يدخل في مجال من مجالات التي تمارس السلطة التنظيمية اختصاصاتها". وهذا ما صرح به المجلس الدستوري في قراره رقم 677.2008 بأن :"أحكام المرسوم الملكي رقم 429.65 لا تعدو أن تكون مجرد تدابير تطبيقية تندرج في مجال السلطة التنظيمية بمقتضى الفصل 61 من الدستور؛ وبالتالي تدخل في مجال السلطة التنظيمية"[16]. ومن خلال ذلك، يتبين أنه يمكن تغيير التصرفات القانونية المتخذة من طرف الملك بواسطة ظهائر أو مراسيم بتقنيات قانونية دستورية، اللهم إذا تمسكت المحكمة الدستورية (المجلس الدستوري سابقا) بمواقف سياسية خارجة عن مألوف المقتضيات الدستورية.  ونظيف أيضا، فمن خلال منشور متعلق بالتعيين وإنهاء مهام الأشخاص المعينين بظهير شريف^[17]، نجد أن الحكومة أقدمت بشكل مباشر على إعفاء بعض الموظفين السامين الذين تم تعيينهم بموجب الظهير الشريف دون تغيير هذا التصرف المتخذة بظهير كما يعتقد الفقيه محمد أشركي.
               نستنتج أن التصرفات القانونية الانفرادية المتخذة بواسطة ظهائر شريفة لا تكون أحيانا لها قوة قانونية مطلقة ومحصنة تحصينا جامدا وإنما يمكن أن تكون لها قوة قانونية نسبية .             

المطلب الثاني :  إطار اكتساب القانون لقوته القانونية

         لاشك يعتبر القانون هو الإطار العام المنظم لسير النظام الدولة، إلا أنه تثور إشكالية حول اكتساب القانون لقوته القانونية حتى يجسد على الأرض الواقع، ولهذا سنحاول أن نناقش هذا الجزء عبر مستويين، الأول ويتعلق بظهير الإصدار الأمر بتنفيذ القانون (فقرة أولى)، ثم موقف القضاء الدستوري (فقرة ثانية).

الفقرة الأولى :  ظهير الإصدار الأمر بتنفيذ القانون

            إلى جانب صلاحية الملك في الموافقة على مشاريع القوانين التي تقترحها الحكومة خلال رئاسته لمجلس الوزراء، فإنه يتمتع بحق دستوري جوهري آخر في مجال العمل التشريعي وهو حق إصدار القوانين من خلال إعطاء الأمر بتنفيذها.
            بشكل عام، فقد اختلف الفقه بشأن مسألة إصدار القانون، فهناك من يرى بأنه
إجراء بموجبه يقرر رئيس الدولة وجود قانون قد تمت الموافقة عليه من قبل
الهيئة التشريعية، بنقل القانون إلى المرحلة التنفيذية، وذلك يعني بأن تصرف رئيس الدولة
يعتبر بمثابة إعلان رسمي لميلاد القانون، وتوجيه أمر إلى السلطات المختصة بتنفيذه.
               ونتساِءل في هذا الإطار، ما علاقة مشروع أو مقترح النص القانوني المصوت عليه بظهير الإصدار بتنفيذ القانون؟
              يشبه أستاذنا يحي حلوي، علاقة القانون المصوت عليه من قبل البرلمان بظهير إصدار الأمر بتنفيذه في القانون الدستوري شبيهة - إلى حد ما - بالعلاقة بين بعض قرارات سلطات اللامركزية وقرارات سلطة الوصاية في القانون الإداري[18]. بمعنى ذلك، فبعض المقررات التي يتخذها مجلس الإداري للجماعة الترابية في إطار صلاحياتها لا تعطى لها قوة تنفيذية إلا بعد التأشير عليها من قبل عامل العمالة أو الإقليم أو من ينوب عنه، أو التأشير عليها من قبل السلطة الحكومية المكلفة بالداخلية، ويكون هذا التأشير بمثابة الموافقة على اتخاذ ذلك التصرف.    
           في الحقيقة لم يعرف نقاش الفقه الدستوري المغربي في هذا الإطار استقرار واضح على  طرح واحد، بل عرف اختلاف فقهي موسع  في هذا المستوى حول علاقة الظهير الإصدار النص المصوت عليه، وهو ما يثير تساؤل حول ما إذ كان الظهير الإصدار الصادر الأمر بتنفيذ القانون منفصل عن النص المصوت عليه، وبالنتيجة نكون أمام تصرفين قانونين اثنين، أم أن هذه العلاقة هي علاقة جدلية غير منفصلة، مما نكون أمام تصرف قانوني واحد[19].
وقد انقسم الفقه المغربي إلى اتجاهين عريضين :
          الطرح الأول : يعتبر أن علاقة ظهير الإصدار بالنص القانوني المصوت عليه من جانب المؤسسة البرلمانية له علاقة جدلية غير قابلة للتجزئة والانفصال حيث يمثل الظهير الشريف كوسيلة لإعلان السلطان عن موافقته ومصادقته على ما يتخذ من تدابير تشريعية، مما يكسب التدبير التشريعي المقترح قيمته تشريعية[20]، وبالنتيجة نكون أمام تصرف قانوني واحد، وهذا ما ذهب إليه الأستاذ عبد الإله فونتير في كتابه العمل التشريعي بالمغرب حيث يقول :"أن الموافقة البرلمانية على النص، تعتبر مرحلة من مراحل إعداد النص التشريعي فقط، في حين يشكل الإصدار الملكي لهذا النص المرحلة الثانية الأخرى التي تجسد قرار الإرادة الثانية لتنفيذه، وهو ما يمثل المرحلة الحقيقة لإدماجه ضمن النظام القانوني الوضعي المعمول به داخل الدولة، وبذلك يعتبر الإصدار مشاركة ملكية مباشرة في العمل التشريعي"[21] ويضيف في قوله في إصدار آخر له : "في اعتقادنا... النص التشريعي لا يكتسي دستوريا طابع قانون إلا بعد وضع الطابع الشريف عليه من قبل الملك من أجل الإعلان عن إصدار الأمر بتنفيذه، أما قبل ذلك فهو مجرد مشروع قانون أو مقترح قانون - حسب الحالة -  تمت الموافقة عليه من قبل البرلمان. وهذا يؤكد أن الملك يمارس فعليا جزءا من السلطة التشريعية..."[22]؛ ويؤكد بشكل قاطع في معرض قوله أن "مسطرة إصدار الأمر بتنفيذ القوانين تعتبر جزءا من المسطرة التشريعية، إذ لا يعتبر القانون قد اكتسى طابعه النهائي بمجرد الموافقة عليه من قبل البرلمان، بل لا بد من إصداره من قبل الملك حتى يصبح جزءا من المنظومة التشريعية، والنظام القانوني للدولة. وممارسة سلطة الإصدار في النظام الدستوري المغربي على خلاف النظام الدستوري الفرنسي، تعتبر مشاركة فعلية من قبل المؤسسة الملكية في ممارسة السلطة التشريعية"[23].
         يتبين أنه من خلال هذا الطرح، يأخذ بوحدة التصرف القانوني الذي لن يكتسب قوته التنفيذية إلا بعد صدور الأمر بتنفيذه بظهير الشريف.
          إلا أن هذا التوجه السابق لقي انتقادا من جانب الأستاذ يحي حلوي، حيث يعتقد أن هذا الرأي لا يمكن الأخذ به في ظل دستور المملكة الموافق لسنة 2011الذي نص على الدفع بعدم الدستورية وفق الفصل 133. إذ الأخذ به معناه أن الطرف الدافع بعدم الدستورية يدفع بعدم دستورية ظهير شريف وليس قانون؟، والحال أن الملك أقصى ما قام به أنه أصدر الأمر بتنفيذه، فهو وإن شارك في المسلسل التشريعي الذي يبدأ من بوادر لمسودة اقتراح قانون وينتهي عند لحظة انتهاء العمل بالقانون بعد مروره على التصويت وإصدار الأمر بتنفيذه ونشره ودخوله حيز التنفيذ وتنفيذه. فلم يشارك في مسطرة التشريع، إذ أن هذه المسطرة تنتهي عند لحظة تمام الموافقة على اقتراح قانون. ويضيف حسب قوله، أن هناك عدة اعتبارات تقودنا لهذه النتيجة أهمها أن دستور المملكة- وعلى غرار الدساتير السابقة ومراجعتها- قد وضع الفصل 50 المتعلق بإصدار الأمر بتنفيذ القانون وكذا الفصل 95 المتعلق بطلب قراءة جديدة لكل مشروع أو مقترح قانون في بابين بعيدين عن العنوان الفرعي "ممارسة السلطة التشريعية" للباب الرابع[24].
            الطرح الثانــي : يأخذ به الأستاذ محمد أشركي حيث يعتبر "أن إصدار الأمر بتنفيذ القانون يجسد وحده سلطة الدولة رغم وجود فصل السلط، ويسمح لرئيس الدولة أن يستعمل حق قراءة جديدة. فهو اجراء تنفيذي يشهد على اندراج قانون جديد في النظام القانوني القائم وسيرورته من هذا التاريخ.
             ويضيف أن ظهير إصدار الأمر بتنفيذ القانون ينطوي على معنى الرقابة على دستورية القانون"[25]. مما يعني حسب قوله أن ظهير الإصدار لا يعدو إلا إجراء تنفيذي فقط يشهد على ميلاد القانون أثناء التصويت عليه ولا يمنحه القوة التنفيذية.  وهذا الطرح يشابه كثيرا للطرح الذي قدمه تعبير كاري دومالبرغ  حيث يعتبر حسب رأيه على أنه يكون الإصدار هو " تصرف قانوني يتخذ من أجل أداء ثلاثة وظائف : فهو أولا اثبات وتحقيق، وثانيا اشهاد بوجود القانون ونصه، وهو أخيرا تأكيد للقيمة الالزامية والتنفيذية للقانون "[26]. ومعنى ذلك أن الإصدار يقتصره دوره فقط على الإشهاد بوجود النص القانوني وتأكيد القيمة الإلزامية للقانون بتاريخ دخوله إلى حيز التنفيذ، دون أن يمنح هذا التصرف القانوني (سلطة الإصدار) أية قوة تنفيذية أو  قوة إلزامية  للقانون.
             إذ يقر الفقيه محمد أشركي على طول أطروحته بالفصل بين القانون المصوت عليه بالبرلمان وظهير إصدار الأمر بتنفيذه، ويعتبر الاستاذ يحي حلوي أنه في الإحالة رقم 144 من أطروحة محمد أشركي :"(144) أنظر القانون رقم 01-82(5-10-1984) المتمم لظهير 4 سبتمبر 1915 بإحداث الحالة المدنية(ج. ر 19-12-1984)". كما في الإحالة رقم 148 ما يلي :"(148) الظهير بمثابة قانون 13 غشت 1973 المتعلق بإحداث وتنظيم الخدمة المدنية (ج. ر. 15 غشت 1973)"[27]. فحينما يتعلق الأمر بالظهائر الشريفة التي اتخذها الملك لسد فراغ تشريعي - مثلا- يستند الاستاذ عليها. وحينما يتعلق الأمر بالقوانين المصوت عليها من قبل البرلمان يستند عليها مما يفيد أن إصدار الأمر بتنفيذ القوانين المصوت عليها - حسب هذا الفقيه-  هو تصرف قانوني ثان بعد التصرف القانوني الأول الصادر عن البرلمان، وبالنتيجة فنحن، حسب هذا الفقه – أما تصرفين قانونيين اثنين : الأول صادر عن البرلمان (القانون)، والثاني صادر عن الملك (ظهير إصدار الأمر بتنفيذ القانون)[28].
الفقرة الثانية : موقف القضاء الدستوري
              اتسمت قرارات المحكمة الدستورية حاليا (المجلس الدستوري سابقا) بالحركية وتغييرات كثيرة يصعب في الحقيقة تحديد وضبط التوجه الذي نهجه المجلس الدستوري[29].
             حيث بدأت المحطة الأولى انطلاقا من مشوار عمله في 21 مارس 1994، وبرزت مع صدور أول قرار له رقم 94-1 في تاريخ الموافق لفاتح من أبريل 1994 وانتهت عند لحظة إصداره للقرار رقم 2008-717 الصادر في التاريخ الموافق ل 23 أكتوبر 2008، لقد ظل المجلس الدستوري في هذه المرحلة وفيا في اجتهاداته بالاستناد إلى القوانين دون حاجة إلى الاكتراث لظهائر إصدار الأمر بتنفيذها، من ذلك نقرأ في أول قرار له للعبارة الاتية :"... بناء على القانون التنظيمي رقم 93-29 المتعلق بالمجلس الدستوري، خصوصا المادتين الخامسة عشر والسادسة عشر منه،"[30]. ونجد كذلك في قرار رقم 2008-716 الصادر في التاريخ الموافق ل 16 أكتوبر 2008 العبارتين الاتيتين :"...بناء على القانون التنظيمي رقم 93-29 المتعلق بالمجلس الدستوري، كما وقع تغييره وتتميمه؛ وبناء على القانون التنظيمي رقم 97-31 المتعلق بالمجلس النواب، كما وقع تغييره وتتميمه؛"[31]. مما يفيد أن المجلس الدستوري يستند إلى القانون المصوت عليها دون شيء آخر.
        غير أن المجلس الدستوري غير نهجه بعض الشيء وبدأ يقحم تاريخا ومن ذلك في قراره رقم 2008-717 وهكذا نقرأ العبارتين الاتيتين :"بناء على القانون التنظيمي رقم 93-29 المتعلق بالمجلس الدستوري، الصادر في 14 من رمضان 1414(25 فبراير 1994)، كما وقع تغييره وتتميمه؛
             وبناء على القانون التنظيمي رقم 97-31 المتعلق بمجلس النواب، الصادر في فاتح جمادى الأولى 1418(4 سبتمبر 1997)، كما وقع تغييره وتتميمه؛"[32].كما نقرأ في قراره رقم 2011-81 الصادر في التاريخ الموافق للفاتح من يونيو 2011 : "بناء على القانون التنظيمي رقم 93-29 المتعلق بالمجلس الدستوري الصادر في 14 من رمضان 1414(25 فبراير 1994)؛ كما وقع تغييره وتتميمه؛
            وبناء على القانون التنظيمي رقم 09-60 المتعلق بالمجلس الاقتصادي والاجتماعي الصادر في 18 من ربيع الأول 1431 (5 مارس2010)"[33].
         لاشك أن هذه التقنية المبتكرة من قبل المجلس الدستوري تفيد أنه يرتكز على القانون  المصوت عليه وليس على الظهير الشريف المصدر الأمر بتنفيذه، لكن في الوقت نفسه يحدد لهذا القانون تاريخا، لا يرتبط بتاريخ الموافقة عليه، إنما بتاريخ إصدار الأمر بتنفيذه، وتارة أخر وفي نفس القرار لا يفصل بين القانون وتاريخ إصدار بأية علامة أو أداة(الفاصلة)[34].
           واستقر المجلس الدستوري في الأخير إلى غاية تنصيب المحكمة الدستورية في قراراته على صيغة واحدة من جهة أولى على القانون ومن جهة ثانية على ظهير الإصدار، بشكل يمكن القول أن هناك تصرفين قانونين اثنين، وهذا ما نقرأه في قرار رقم 2011-815 العبارتين الآتيتين :"بناء على القانون التنظيمي رقم 93-29 المتعلق بالمجلس الدستوري الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 124-94-1 بتاريخ 14 من رمضان 1414 (25 فبراير 1994)، كما وقع تغييره وتتميمه، خصوصا المادتين 36 و 37 منه؛
           وبناء على القانون 97-9 المتعلق بمدونة الانتخابات الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 83-97-1 بتاريخ 23 من ذي القعدة 1417 (2 أبريل 1997)، كما وقع تغييره وتتميمه، لاسيما الجزء الأول من قسمه الثالث؛"[35].  
           غير أنه يمكننا الوقوف عند القرار رقم 2000-407 الصادر في التاريخ الموافق ل 25 يوليوز 2000؛ فإذا كان المجلس الدستوري وفيا في جميع قراراته في الاستناد على القوانين المصوت عليها دون ظهائر إصدار الأمر بتنفيذها، ففي هذا القرار سوف يخرج عن المألوف ويرتكز على الظهير الشريف المصدر الأمر بتنفيذ القانون وليس على القانون، فقد صرح في الأساس القانوني  من هذا القرار  بالعبارة الاتية :"وبناء على الظهير الشريف رقم 341-80-1 بتاريخ 7 صفر 1401 (25 ديسمبر 1980) الذي صدر بتنفيذ القانون رقم 80-22..."[36]، مما يفيد أن المجلس الدستوري اعتبر النص القانوني رقم 80-22 المصوت عليه من قبل البرلمان لم يحدث أثره قانوني إلا بعد إصدار الأمر بتنفيذه بالظهير الشريف رقم 341-80-1، وكنتيجة يمكن أن نعتبر أن هذا التصرف القانوني لم تكتمل لقوته التنفيذية إلا بعد اتخاذ ظهير الإصدار، مما يجعلنا  أن نقول، أننا أمام تصرف قانوني واحد لم تكتمل حلقاته إلا باتخاذ الأمر بإصداره، و نضيف أيضا أن قرار رقم 13-912  الصادر في تاريخ الموافق لفاتح يناير 2013، ويتعلق هذا القرار بجواب المجلس الدستوري بإحالة أعضاء البرلمان لقانون المالية لسنة 2013 على المجلس الدستوري بعد صدور الأمر بتنفيذه، ونقرأ في هذا القرار :"وحيث إن القانون يكتسب وجوده القانوني ابتداء من تاريخ صدور الأمر بتنفيذه،..."[37]. مما يؤكد المجلس الدستوري أن القانون  يكتسب لأثره القانوني أو لقوته التنفيذية من تاريخ الإصدار الأمر بتنفيذه.                 
 
 
 
 
 
خاتمة :
     إن التصرفات القانونية الانفرادية التي يمارسها الملك بواسطة ظهائر شريفة حتى وإن كانت لها طبيعة تشريعية أو تنظيمية من خلال المعيار الشكلي إلا أنها تبقى  ذات طبيعة خاصة مميزة لها. واعتبرنا أن القوة القانونية للظهير ليست قوة مطلقة قاطعة، بل لها قوة متفاوتة تتغير حسب النمط القانوني الذي اتخذ فيه التصرف، وكما استنتجنا ان القوة القانونية للظهير فهي قوة نسبية ومرنة على المستوى   القرارات الإدارية في مجال التعيين.
        في حين إن القوة القانونية في المجال التشريعي، إن القانون لا يكتسب لهذه الخاصية  مالم تكتمل حلقاته وذلك من خلال إصدار الأمر بالتنفيذ القانون بظهير الإصدار من جانب الملك، أما إجراء التصويت على القانون ما هو إلا عمل لإزالة العائق التنفيذ.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
لائحة المراجع :
مؤلفات :
- مولاي هشام الإدريسي، السلطة التنظيمية في النظام المغربي- محاولة تأصيلية في النص والممارسة، أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق، جامعة محمد الخامس، أكدال، الرباط، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، السنة الجامعية 2001- 2002، ص 44.
- محمد أشركي، الظهير الشريف في القانون العام المغربي، دار الثقافة، الطبعة الأولى 1403-1983، ص 48.
- يحي حلوي، المجـلـس الدسـتـوري المغربــــــي : دراسات وتعاليق (1994- 2017)، مطبعة المعارف الجديدة – الرباط، الطبعة الأولى 1438(2017)، ص 452.
- عبد الإله فونتير، العمل التشريعي بالمغرب، أصوله التاريخية ومرجعياته الدستورية - دراسة  تأصيلية وتطبيقية - ،الجزء الأول، سلسلة دراسات وأبحاث جامعية- 2 ، مطبعة المعارف الجديدة، الطبعة الأولى، 2002، ص 173.
- عبد الإله فونتير، العمل التشريعي بالمغرب، أصوله التاريخية ومرجعياته الدستورية - دراسة  تأصيلية وتطبيقية - ،الجزء الثاني، سلسلة دراسات وأبحاث جامعية-4 ، مطبعة المعارف الجديدة، الطبعة الأولى، 2002، ص 19.
- عبد الإله فونتير، العمل التشريعي بالمغرب، أصوله التاريخية ومرجعياته الدستورية - دراسة  تأصيلية وتطبيقية - ،الجزء الثالث ، سلسلة دراسات وأبحاث جامعية-4 ، مطبعة المعارف الجديدة، الطبعة الأولى، 2002، ص 21.
 - يحي حلوي، ملاحظات أولوية على قرار المجلس الدستوري رقم 13-219 المتعلق بالبت في مطابقة بعض مقتضيات قانون المالية، مقال منشور في المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 108، يناير –فبراير 2013، مطبعة المعارف الجديدة ، الرباط، ص 54.
 
- إدريس بوزرزايت، محاضرات في مادة التنظيم الحكومي 2،ألقيت لطلبة  ماستر القانون العام الداخلي وإنتاج القواعد القانونية، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، السنة الجامعية 2015-2016.
- R. Carré de malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Edition Sirey, 1922,Tome 1, page 429.
 
 
قرارات القضاء الدستوري المغربي :
 
- مقرر الغرفة الدستورية بالمجلس الأعلى رقم 41 بتاريخ 7 ذي الحجة 1400(17 أكتوبر 1980)،ج.ر، عدد 3552- 18 محرم 1401(25 نوفمبر 1980)، ص 1428.
      - قرار المجلس الدستوري رقم 96- 103، الصادر بتاريخ 22 رمضان 1416،(12 فبراير 1996)، ج.ر عدد 4358، بتاريخ 17 شوال 1416 (7 مارس 1996)، ص 359.
 
- قرار المجلس الدستوري رقم 2008-677 صادر في 25 صفر 1429 (4 مارس 2008)، ج. ر عدد 5617، بتاريخ 23 من ربيع الأول 1429 (31 مارس 2008)، ص 920.
المجلس الدستوري، قرار رقم 94-1 صادر في 19 شوال 1414 (فاتح أبريل 1994)، ج. ر عدد 4252 بتاريخ 15 ذي القعدة 1414(27 أبريل 1994)، ص 670.
-المجلس الدستوري، قرار رقم 2008-716 صادر في 16 من شوال 1429(16أكتوبر 2008)،ج. ر. عدد 5682 بتاريخ 14 ذو القعدة 1429(13 نوفمبر 2008)، ص 4194.
- المجلس الدستوري، قرار رقم 2008-717 صادر في 23 من شوال 1429(23أكتوبر 2008)،ج. ر. عدد 5684 بتاريخ21 ذو القعدة 1429(20نوفمبر 2008)، ص 4296.
- المجلس الدستوري، قرار رقم 2011-814 صادر في 28 من جمادى الاخر 1432( فاتح يونيو 2011)، ج. ر. عدد 5956 بتاريخ 27 رجب 1432 ( 30 يونيو 2011)، ص 3178.
- المجلس الدستوري، قرار رقم 2011-815 صادر في 12 من شعبان 1432(14 يوليو 2011) المعلن عن نتائج الاستفتاء في شأن مشروع الدستور الذي أجري يوم الجمعة 28 من رجب 1432 (فاتح يوليو 2001)، ج.ر عدد 5964 مكرر بتاريخ 28 شعبان 1432 (30 يوليو 2011)، ص 3628.
- المجلس الدستوري، قرار رقم 2000-407 صادر في 22 من ربيع الاخر 1421 (25 يوليو 2000)، ج. ر عدد 4822 بتاريخ 16 جمادى الأولى 1421 (17 أغسطس 2000)، ص 2261.
- المجلس الدستوري، قرار رقم 13-912 م. د صادر في 18 من صفر  1434 (فاتح يناير 2013)، ج. ر عدد 6114 بتاريخ 20 صفر 1434(3 يناير 2013)، ص 25.
 
منشور  وزاري :
- منشور الصادر عن الوزير الأول، رقم 2001/11،المتعلق بتعيين وإنهاء نهام الأشخاص المعينين بظهير شريف، الرباط، بتاريخ 23 رجب 14322 الموافق ل 11 أكتوبر 2001، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة "نصوص ووثائق"، عدد 249، السنة 2012، ص 532.