الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
الالتزام بين التضامن و التضامم
مقــــــــدمة
يعتير التضامن في الالتزام من بين الاوصاف التي تلحق اطراف الالتزام ، بالاضافة الى قابلية انقسام هدا الالتزام او عدم قابلية هدا الانقسام , والتضامن بين المدنين كانو او الدائنين نص عليه المشرع من الفصول 153 الى 180 من قانون الالتزامات و العقود، فالتضامن يمثل مركزاً قانونياً ويعتبر من أقوى الضمانات الشخسية ويوجد الالتزام التضامني عندما يكون هناك شخصان أو أكثر ملتزمان بكل الدين في مواجهة الدائن أو العكس بحيت يهدف الى المصلحة المشتركة .
والى جانب التضامن تضهر فكرة التضامم هدا المصطلح الدي لم ينص عليها المشرع المغربي الدي لايستلزم التضامن بين المدنين الدائنين , ولمعرفة هدا النوع من اوصاف الالتزام أي التضامم لابد لنا ان نميزه عن التضامن هدا يقتضي منا ان نعرفا كل من هدين النوعين من اوصاف الالتزام ونحدد موقع الالتزام بينهما و دلك من خلال تعريفهما من حيت النشأة و الاصطلاح ،على أن نحاول وضع فوارق بينهما ودلك على مستويين مستوى المصادر و مستوى الاثار .
أولا: نشأة الااتزام التضامني والتضاممي و تعريفهما
سنحاول ان نوضح تطور و نشوئ كل من الااتزام التضامني والتضاممي بالاضافة التعريف هدا النوعين من الالتزام
1 : نشأة و تطور الااتزام التضامني والتضاممي
لقد مرّت فكرة الالتزام التضاممي بمراحل تطور ضهرت في أحضان الفقه تم بعض التشريعات ، و سنوضح ضهور هده الفكرة في القانون الروماني، ثم القانون الفرنسي القديم
أ : الااتزام التضامني والتضاممي في القانون الروماني
عرف القانون الروماني فكرة الالتزام التضاممي إلى جوار التضامن، و أقّر الفقه الروماني في غالبيته وجود هذا الالتزام، فالأصل في القانون الروماني هو انقسام الدين عند تعدد المدينين، و لكن هذا المبدأ ترد عليه عدة استثناءات، عندما يكون هناك التزام غير قابل للانقسام، أو التزام تضامني أو التزام تضاممي[1] ،حيث ظهرت هناك نظريتان، نظرية ازدواجية التضامن و نظرية وحدة التضامن [2]
- نظرية ازدواجية التضامن: بحيث نميز هذه النظرية بين نوعين من التضامن
· الالتزام التضاممي: و فيه لا يوجد أثر للمطالبة القضائية على التزام بقية المدينين المتضاممين، فالالتزام التضاممي لا ينقضي إلى بالوفاء.
- نظرية وحدة التضامن : نادت هذه النظرية بوجود نوع واحد من التضامن، انقسم الفقه في هذا الشأن إلى اتجاهين أولهما يتزعمه ديمانجيه Demangeat و يرى أن التضامم درب من دروب التضامن إلا أنه تضامن ناقص يجد مصدره في الإرادة و له نفس الطبيعة و يمثل ضمانا للدائن أمام مدينيه. أما الاتجاه الثاني و يتزعمه جيراردين Gérardine فميّز بين الالتزام التضامني و الالتزام التضاممي بصورة أكثر وضوحا، بحيث يرى أن التضامن مصدره الإرادة أو القانون أما التضامم فينشأ من طبيعة الأشياء فهو يوجد في حالة المسؤولية المجتمعة حيث يلتزم كل من تسببوا في إحداث ضرر بتعويض المضرور تعويضا كاملا و بالتالي فهو يقع بقوة القانون[3].
يبدو وأن التفرقة التي أقامها الرومان بين الالتزام التضامني و الالتزام التضاممي كان لها أثرها في القانون الفرنسي القديم فكانت الفكرة المسيطرة آنذاك هي التزام مسببي الضرر ( في حالة تعددهم) بالتعويض الكامل دون تفرقة بين الجزاء المدني و الجزاء الجنائي. فنجدها تظهر في كتابات بعض الفقهاء مثل دوما " Domat " الذي يعرّف التضامن بأنه حق الدائن في اقتضاء حقه كاملا من أي المدينين بحسب اختياره، و يرى أن التضامن يجد مصدره في طريقين إما الاتفاق و إما طبيعة الدين كحالة ارتكاب مجموعة من الأشخاص لجريمة أو شبه جريمة أو سبّب ضرر بخطأ جماعي فجميعهم مسؤولون عن التعويض الكامل و كل منهم ملزم بالدين كما لو كان قد تسبب في الضرر منفردا [4]، أما بوتيه Potheir فكان يرى أن التضامن يقوم في بعض الحالات بين المدينين (المتعددين) بنفس الشيء و لو لم يتفق عليه صراحة، و الحالة الثانية تكون بصدد الأشخاص الذين اشتركوا في ارتكاب جريمة، لذلك فإنهم يكونون ملتزمين جميعا بالتضامن عن التعويض و ليس لهم لا الدفع بالتجريد و لا الدفع بالتقسيم و ذلك نظرا لسلوكهم الشائن [5]،و هذه الحالة الأخيرة تشكل حالة التضامم
2- تعريف الااتزام التضامني والتضاممي
حيت سنعرف هدين الإلتزامات كل على حدى.
1- الالتزام التضامني
حيث تبدأ دراسة أية فكرة بتعريفها و وضع تحديد دقيق لها، بحيت سوف نعتمد على نوعيت من التعاريف احداهما اصطلاحي و الاخر قانوني.
- تعريف الالتزام التضامني
عرفه بعض الفقه ان التضامن وصف يحول دون انقسام الحق في حالة تعدد الدائنين او الالتزام في حالة تعدد المدينين [6]،و الالتزام التضامني هو الالتزام الدي يكون فيه الطرف المتعدد هوالدائن اوالمدين وضم دمة الى دمة في استفتاء الحق[7].
- أنواع الالتزامات التضامنية :
- اما ان يكون الطرف في الالتزام دائن، فنكون امام تضامن اجابي اي التضامن بين الدائنين والدي عرفه المشرع في الفصل 153 ان التضامن بين الدائنين لا يفترض، ويلزم أن ينشأ من العقد أو يتقرر بمقتضى القانون أو أن يكون النتيجة الحتمية لطبيعة المعاملة.
- او ان يكون هو الطرف المتضامن هو المدين فنكون امام التضامن السلبي اي التضامن بين المدينين والدي عرفه المشرع في الفصل 164 بان التضامن بين المدينين لا يفترض، ويلزم أن ينتج صراحة عن السند المنشئ للالتزام أو من القانون أو أن يكون النتيجة الحتمية لطبيعة المعاملة.
انتقلت الكلمة كمصطلح إلى فقه القانون الفرنسي فقد رأى بعض الفقه الفرنسي أن كلمة " In solidum " و التي استعملها الرومان بمعنى " Au tout " أو الكل هي أصل الكلمة اللاتينية Solidité " و التي تطورت في الفرنسية إلى كلمة " Solidarité "، و من ثم فأصل هذه المصطلحات واحد، و بالتالي تطور استخدامها حتى وصلت إلينا على نحو ما يستخدم في الفقه و القضاء الفرنسيين[8] " Obligation in solidum " .و يختلف مصدر كلمة تضامم عن كلمة تضامن إذ الأخيرة مشتقة من الفعل "ضمن" و من هنا كان اختلاف الكلمتين، و بالتالي فهناك تضامن و "تضام" و من ثم فهناك أصل في اللغة لكلمة تضامم و من الأفضل استعمال كلمة تضامم[9]،
فأمام غياب التنظيم التشريعي المباشر لفكرة الالتزام التضاممي عرفه بعض الفقه بأنه هو الاحوال التي يكون فيها عدة اشخاص مسؤولين عن دين واحد لاسباب مختلفة دون تضامن بينهم مثل حالة ما ادا اجتمعت مسؤولية المدين عن الاخلال بالالتزامات التعاقدية مع الغير الدي ارتكب خصأ تقسيريا ساهم في احدات ضرر بالدائن،كما لو اخل عامل بتعهده مع صاحب المصنع فخرج قبل انقضاء المدة ليعمل غي مصنع اخر منافس بتحريض من صاحبه فيكون كل منهما مسؤولا عن التعويض الدي اصاب صاحب المصنع الاول فالعامل مسؤل عقديا وصاحب المصنع المنافس مسؤول تقصيريا فنكون هنا امام مسؤلية مجتمعة عن دين واحد[10] ، فادى كانت الروابط متعددة، و المصدر متعدد، و المحل واحد فلا يكون هؤلاء الكفلاء ملتزمين بطريقة التضامن لأن التضامن يقتضي أن يكون المصدر واحدا و لا متعددا، و لكن لما كان كل منهم ملزما بنفس الدين فقد تضامت ذممهم جميعا في هذا الدين الواحد دون أن تتضامن فالالتزام يكون التزاما تضامميا لا التزاما تضامنيا
تانيا: التمييز بين الااتزام التضامني والتضاممي من حيث الشروط و الاثار
سنحاول ان نوضح بعض الفوارق التي على اساسها يمكن انل ان نميز بين ملهو تضامني والاخرتضاممي بحيث سوف ننطلق من الالتزام التضاممي و مقرنته بالالتزام التضامني ودلك من حبت شروطه في مطلب اول تم أثره في مطلب ثاني
1 : التمييز بين الااتزام التضامني والتضاممي على مستوى الشروط
يمكن استخلاص شروطه وحصرها كما يلي:
1- تعدد الطرف المدين.
2- قابلية المحل للانقسام و انتفاء التضامن.
3- وحدة المحل.
4- تعدد الروابط.
5- تعدد أو تكرار مصادر الالتزام.
و بفحص هذه الشروط يمكن لنا تقسيمها إلى نوعين من الشروط:
- شروط مشتركة بين التضامن و التضامم : و هي خاصة بتعدد الطرف المدين، ووحدة المحل و تعدد الروابط.
- شروط ينفرد بها التضامم أو تفرقه عن التضامن : و هي تعدد مصادر الالتزام إضافة إلى الشرط استبعاد التضامن و عدم القابلية للانقسام.
أ- الشروط المشتركة بين الالتزام التضاممي و الالتزام التضامني.
شترك كلا من الالتزام التضامني و الالتزام التضاممي في الشروط التالية : تعدد الطرف المدين، وحدة المحل و تعدد الروابط.
- تعدد الطرف المدين : و نعني هنا وجود أكثر من مدين أمام نفس الدائن، فالطرف المدين ليس شخصا واحدا بل شخصين فأكثر فيلتزمون بذات الدين أمام ذات الدائن، و لكن بمقتضى مصادر متعددة[11]،و يأخذ تعدد المدينين أشكالا عدة، فحالات التضامم لا تقع تحت حصر فنجد التعدد مثلا في حالة التزام المؤمن و المسؤول في مواجهة المضرور، فالاول التزامه عقدي و الثاني التزامه تقصيري، و قد تضامت مسؤوليتاهما أمام الثالث (المضرور) و بالتالي يلتزم الاثنان بتعويضه عن الضرر الذي أصابه فهما شخصان مسؤولان، أمام شخص ثالث [12]، فالتضامم يستبعد حالة وجود مدين واحد فقط أمام الدائن فلا محل للقول بوجوده و تطبيقا لذلك لا محل للتضامم في حالة حدوث ضرر لأحد الأشخاص نتيجة خطأ الغير و تعاصره مع حادث فجائي أو قوة قاهرة أو تعاصر فعل الغير مع خطا المضرور نفسه، فالمضرور لن يطالب إلا شخصا واحدا فقط بمقدار خطئه أو مسؤوليته فلا مجال إذن للتضامم.
- وحدة المحل: شرط وحدة المحل يعني أن محل التزام المدينين واحد و هو إشباع حاجة الدائن أو سداد دين معين يلتزمون جميعا به أمامه، و على كل منهم أن يؤديه كاملا و أي وفاء من جانب أحدهم يبرئ الباقين ، و قد أثارت مسألة وحدة المحل في الالتزام التضاممي بعض النقاشات في الفقه فهناك من يرى أن ما يميز الالتزام التضاممي عن الالتزام التضامني هو تعدد المحال ففي الالتزام التضاممي كل مدين ملتزم بمواجهة الدائن ليس بنفس الشيء، و إنما بشيء مماثل أو مشابه، ذلك أن كل دين مستقل عن الآخر في مصدره و في محله. و قد يختلف في مقداره من مدين إلى آخر، اي ان كل مدين متضامم يكون مستقلا عن المدين الآخر و لديه محله الخاص. إلا أنه هناك من الفقه من يرى أن الالتزام التضاممي موحد المحل، و الدليل على ذلك هو أن الدائن لا يستطيع أن يطالب به إلا مرة واحدة، كما أن وفاء أحد المدينين يبرئ ذمة الباقين، بل و هناك من ذهب أبعد من ذلك إلى القول بأنه إذا كان لكل دين محله الخاص و ليس هناك ما يمنع الدائن بمطالبة كل مدين حتى يستنفذ كل محل واجب الآداء[13]،
- تعدد الروابط: يعد الالتزام التضاممي وصف من الأوصاف التي تلحق الالتزام من حيث أطرافه، و هو تعدد أطراف الالتزام، و بالتالي هناك روابط متعددة تربط كل مدين متضامم مع الدائن فنجد أن كل مدين ملتزم بسبب خاص به و يختلف عن سبب التزام المدينين الآخرين، و قد تكون الالتزامات مختلفة من حيث طبيعتها كأن يكون أحدها عقديا و الآخر تقصيريا، كالمؤمن و المؤمن له قبل الضرر، و قد تكون الالتزامات من طبيعة واحدة إلا أنها تتكرر، كحالة التزام الكفلاء بعقود متوالية، أو حالة تعدد مرتكبي الفعل الضّار ،و مهما يكن فإن الروابط بين الدائن و مدينه تتعدد بحسب عددهم، و بالتالي يستطيع هذا الدائن أن يطالب أيا منهم بكل الدين، و تعدد الروابط بحسب عدد المدينين و استقلال كل رابطة عن الأخرى، يترتب عليه آثار معينة و هي نفس الآثار التي تترتب في الالتزام التضامني، و هي أن العيوب و الأوصاف الخاصة بكل رابطة لا تؤثر على الأخرى، كذلك الحال في أسباب الانقضاء الخاصة بكل رابطة فلا تؤثر على الأخرى .
هناك شرطين اثنين مميزين للالتزام التضاممي في مجال الالتزامات المتعددة الأطراف و هما تعدد مصادر التزامات المدينين و انتفاء التضامن أو عدم القابلية للانقسام.
- تعدد المصادر: أهم ما يميز الالتزام التضاممي هو تعدد مصادر الالتزام، و نقصد به أن يستقل مصدر التزام كل مدين عن مصدر التزام المدين المتضامم معه، و تتعدد المصادر بتعدد المدينين لذلك سنحدد معنى التعدد و صوره و يقتضي هذا إن تتنوع مصادر الالتزام، أي يكون أحدها عقدي مثلا و الآخر تقصيري، كالتزام شركة التأمين و مسبب الضرر أمام المضرور، و قد لا تتنوع مصادر الالتزام بل تتكرر كحالة الملتزمين ، أو كحالة وجود أكثر من التزام تعاقدي بمقتضى عقود منفصلة، ففي هاتين الحالتين يكرر نفس المصدر أي هناك نوع واحد من مصادر الالتزام يكرر، و التزم بمقتضاه أكثر من مدين.
- عدم القابلية للانقسام: و هذا الشرط بديهي لوجود التضامم، فإذا كان الالتزام تضامنيا أو كان غير قابل للانقسام فإنه يمنع وجود الالتزام التضاممي.
- استبعاد التضامن: إذا وجد هناك التزام تضامني سواء بنص القانون أو بالاتفاق الأطراف. فلا محل للحديث عن الالتزام التضاممي، فهذا الأخير لا يوجد إلا إذا اختفى الالتزام التضامني، و عبّر جانب من الفقه الفرنسي عن ذلك بأن الالتزام التضاممي احتياطي للتضامن، كما أنه وجد للتخلص من مبدأ عدم افتراض التضامن [14]، انتفاء وجود التضامن أو عدم القابلية للانقسام: و هذا أمر بديهي و قد رأينا معظم محاولات تعريف الالتزام التضاممي تنص عليه، فوجود نص قانوني أو اتفاق يقضي بالتضامن ينفي وجود الالتزام التضاممي تماما، كذلك الشأن لدى عدم قابلية محل الالتزام للانقسام
2- التمييز بين الااتزام التضامني والتضاممي على مستوى الاثار:
للتمييز بين التضامن والتضامم اهمية كبرى ي تعيين الاتار التي تترتب على التضامم فبي الالتزام وتلك التي تترتب على التضامن فيه ويمكن ان نقسم هده الاتار على مستويين من العلاقة , علاقة الدائن بالمدين و علاقة المتضامنين او المتضممين في ما بينهم
- من حيت الاتار بين الدائن والمدين
- من حيث الاثار بين المدينين فيما بينهم
بالاضافة الى كون ان ينقسم بقوة القانون بين المدينين بنسبة حصة كل واحد فيهم دلك ما نص عليه الفصل 179 من ق ل ع ، الالتزام المتعاقد عليه تضامنيا تجاه الدائن ينقسم بقوة القانون بين المدينين،ايضا يجب على المتضامنين حسب نفس الفصل أعلاه في حالت اعسار احد الاطراف إذا اوغيابه ، قسمت حصته في الدين بين كل المدينين الآخرين الموجودين و المليئي الذمة مع حفظ حق هؤلاء في الرجوع على من دفعوا عنه حصته. هذا كله ما لم يوجد شرط يقضي بخلافه ،كما انه قد يحصل ان لا يكون المدينون المتضامنون هم جميعا اصحاب مصلحة في الدين التضامني بل تكون المصلحة لواحد منهم فقط ففي هده الحالة يبقى المدينون جميعا سواء من كان منهم صاحب مصلحة ام لا , فحسب الفصل 180 من ق ل ع، إذا كانت المعاملة التي من أجلها حصل التعاقد على الالتزام التضامني لا تخص إلا أحد المدينين المتضامنين، التزم هذا المدين تجاه الباقين بكل الدين ولا يعتبر هؤلاء بالنسبة إليه إلا ككفلاء.
المــــــــراجـــع :
- نبيل براهيم سعد، "التضامم و مبدأ عدم إفتراض التضامن"، " فكرة الالتزام التضاممي، نطاق تطبيق الالتزام التضاممي" دار الجامعة الجديدة للنشر.
- محمد جاد محمد جاد، أحكام الالتزام التضاممي في القانونين المدني الفرنسي و المصري، منشأة المعارف.
- محمود سلام زناتي، "نظم القانون الروماني"، دار النهضة العربية، القاهرة 1992.
- انور العمروسي التضامن والتضامم الكفالة في القانون المدني الطبعة الاولى دار الفكر الجامعي.
الهوامش
[1] - نبيل براهيم سعد، "التضامم و مبدأ عدم إفتراض التضامن"، " فكرة الالتزام التضاممي، نطاق تطبيق الالتزام التضاممي" دار الجامعة الجديدة للنشر ص 12.
[2] - محمد جاد محمد جاد، أحكام الالتزام التضاممي في القانونين المدني الفرنسي و المصري، منشأة المعارف ص 07.
[3] - محمود سلام زناتي، "نظم القانون الروماني"، دار النهضة العربية، القاهرة 1992 ص 276
[4] - محمد جاد محمد جاد- المرجع السابق ص 11.
[5] - نبيل ابراهيم سعد المرجع السابق ص 41
[6] - انور العمروسي التضامن والتضامم الكفالة في القانون المدني الطبعة الاولى دار الفكر الجامعي ص 187
[7] - المادة 278 من القانون المدني اليمني
[8] - محمد جاد محمد جاد المرجع السابق ص 83
[9] -محمد جاد محمد جاد المرجع السابق ص 84
[10] - أنور العمروسي مرجع سابق ص 221
[11] - د.محمد جاد محمد جاد، المرجع السابق ص 113
[12] - نبيل ابراهيم سعد، المرجع السابق ص 58
[13] - محمد جاد محمد جاد، المرجع السابق ص 118
[14] - د. محمد جاد محمد جاد، المرجع السابق ص 133
[15] - انور العمروسي مرجع سابق, ص 226
