الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
الطبيعة القانونية لقرارات لجنة طلب العروض
مقدمة:
تعتبر الصفقات العمومية من أهم الوسائل القانونية التي تستعملها الإدارة العمومية لممارسة نشاطاتها، كما تعد وسيلة هامة لاستغلال وتسيير المال العام. ولما كانت الصفقات العمومية تعتمد في تمويلها على المال العام، فقد أحاطها المشرع بمجموعة من الضمانات والقواعد لإبرامها وتنفيذها حماية لهذا المال العام.
إن إطلاق يد الإدارة في إطار سلطتها التقديرية، قد يتسبب في الانحراف بمسطرة التعاقد إلى اتجاهات غير قانونية للوصول لأهداف معينة، إما تهربا من مسطرة معقدة، أو لحرمان الأفراد من ضمانات مقررة في المسطرة التي حددها المشرع والتي تجاهلتها الإدارة أو لتحقيق مصلحة مالية للدولة[1].
فإذا كان للإدارة السلطة في اختيار المتعاقد معها بالنظر إلى الشروط والمعايير التي اقتنعت بها، فإن ذلك ليس على إطلاقه، وإنما يكون خاضعا لرقابة القاضي الإداري، مما يعتبر معه سلطة الإدارة في مجال إبرام الصفقات العمومية، هي سلطة مقيدة وليست مطلقة[2].
وهكذا نجد أن المشرع وفي إطار الصفقات العمومية لم يترك للإدارة وحدها صلاحية اختيار المتعاقد الذي تسند إليه الصفقة، بل جعل هذه المهمة من اختصاص لجنة مختلطة تضمن تطبيق الإجراءات والمقتضيات القانونية بكيفية سليمة وتتأكد من توفر جميع المتعاقدين على الشروط المطلوبة وعدم وجود عراقيل مسطرية أو قانونية من شانها تحريف المنافسة[3].
ومن خلال قراءة متأنية لمرسوم 5 فبراير 2007 أو للمرسوم الجديد رقم 2.12.349 بتاريخ 20 مارس 2013 ، يتبين بجلاء أن نية السلطة التنظيمية تتجه نحو ضمان المساواة والمنافسة الواسعة عن طريق تقييد سلطة صاحب الصفقة في اتخاذ مقررات الإقصاء من المنافسة ومن أجل ضمان التقيد بأهداف المشرع تنبع الحاجة الماسة إلى ضرورة ممارسة القاضي الإداري لرقابة فعالة على حالات الإقصاء وتقييد السلطة التقديرية التي تكون لصاحب المشروع وهو بصدد فحص تلك الحالات و ذلك بفرض مبدأ تعليل القرارات.
من هنا تبرز أهمية لجنة طلب العروض كفاعل أساسي في اختيار المتنافس الذي ترسو عليه الصفقة العمومية وإقصاء باقي المتنافسين، كل ذلك تحت لواء مبادئ الحياد والموضوعية والشفافية والمنافسة الحرة النزيهة. إذ أن هذه الجنة تقوم بدور محوري وقرارها ينعكس على مسار الصفقة في جميع مراحلها: انطلاقا من مرحلتها التمهيدية إلى غاية تنفيذها وتصفيتها.
ومن هنا تبرز إشكالية هذه الدراسة والتي تتمثل في الطبيعة القانونية لقرارات لجنة طلب العروض "هل هي قرارات إدارية قابلة للطعن؟"
للإجابة على هذه الإشكالية لابد من استعراض تركيبة لجان طلب العروض (مبحث أول) ثم الطبيعة القانونية لقرارات هذه اللجان (مبحث ثاني) على أن نخلص في الختام بخلاصات واستنتاجات حول قابلية قرارات لجان طلب العروض للطعن باعتبارها قرارات إدارية.
المبحث الأول: تركيبة لجان طلب العروض:
جاء مرسوم الصفقات العمومية الجديد بعدة مستجدات بشأن لجان طلب العروض خاصة في ما يتعلق بتركيبتها، ولعل أبرز مستجد بهذا الخصوص يتعلق بالتنصيص على تركيبة لجان طلب العروض في ما يتعلق بصفقات الدولة والمؤسسات العمومية (المطلب الأول) والتي تختلف عن تركيبتها إذا تعلق الأمر بصفقات الجماعات الترابية (المطلب الثاني)
المطلب الأول: تركيبة لجان طلب العروض في صفقات الدولة والمؤسسات العمومية:
تطرق المشرع لتركيبة لجان طلب العروض من خلال المادة 35 من مرسوم 20 مارس 2013 وميز بين تركيبتها بالنسبة لصفقات الدولة وصفقات المؤسسات العمومية، مراعيا في ذلك مميزات كل نوع من هذه الصفقات واستجابة للأصوات التي نادت تقرير نصوص خاصة بهذا النوع من الصفقات لاختلافها وتباينها على الصفقات التي تبرمها الدولة.
الفقرة الأولى: لجان طلب العروض في صفقات الدولة:
تنص الفقرة الأولى من المادة 35 من مرسوم الصفقات العمومية على أن لجنة طلب العروض تضم اﻷﻋﻀﺎء اﻟﻤﺒﻴﻨﻴﻦ ﺑﻌﺪﻩ واﻟﺬﻳﻦ ﻳﻌﺘﺒﺮ ﺣﻀﻮرهم إﺟﺒﺎرﻳﺎ:
كما تضيف نفس المادة 35 على أنه ﻳﻤﻜﻦ ﻟﺼﺎﺣﺐ اﻟﻤﺸﺮوع، ﻋﻠﻰ ﺳﺒﻴﻞ اﻻﺳﺘﺸﺎرة، اﺳﺘﺪﻋﺎء أي ﺷﺨﺺ ﺁﺧﺮ،ﺧﺒﻴﺮا أو ﺗﻘﻨﻴﺎ، ﺗﻌﺘﺒﺮ مشاركته ﻣﻔﻴﺪة.
أما فيما يتعلق بتعيين رئيس لجنة طلب العروض ونائبه فإن اﻵﻣﺮ ﺑﺎﻟﺼﺮف أو ﻧﺎﺋﺒﻪ أو اﻵﻣﺮ اﻟﻤﺴﺎﻋﺪ ﺑﺎﻟﺼﺮف يعين ﺑﻤﻘﺮر، إﻣﺎ اﺳﻤﻴﺎ أو ﺑﺬكر اﻟﻮﻇﻴﻔﺔ، رﺋﻴﺲ ﻟﺠﻨﺔ ﻃﻠﺐ اﻟﻌﺮوض واﻟﺸﺨﺺ اﻟﻤﻜﻠﻒ ﺑﺎﻟﻨﻴﺎﺑﺔ ﻋﻨﻪ ﻓﻲ ﺣﺎﻟﺔ اﻟﻐﻴﺎب أو ﺗﻌﺬر ﺣﻀﻮرﻩ واﻟﻤﻤﺜﻼن اﻵﺧﺮان ﻟﺼﺎﺣﺐ اﻟﻤﺸﺮوع.
أما فيما يتعلق بمسطرة الاجتماع فإن ﺻﺎﺣﺐ اﻟﻤﺸﺮوع ﻳﺴﺘﺪﻋﻰ أﻋﻀﺎء اﻟﻠﺠﻨﺔ ﺑﻤﺒﺎدرة منه.
الفقرة الثانية: لجان طلب العروض في صفقات المؤسسات العمومية:
تنص الفقرة الثانية من المادة 35 من مرسوم 20 مارس 2013 على أن لجنة طلب العروض ﺑﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﺼﻔﻘﺎت اﻟﻤﺆﺳﺴﺎت اﻟﻌﻤﻮﻣﻴﺔ، ﺗﻀﻢ اﻷﻋﻀﺎء اﻟﻤﺒﻴﻨﻴﻦ ﺑﻌﺪﻩ واﻟﺬﻳﻦ ﻳﻌﺘﺒﺮحضورهم إﺟﺒﺎرﻳﺎ:
وعن كيفية تعيين رئيس لجنة طلب العروض ونائبه، فهي نفس الكيفية المنصوص عليها في الفقرة السابقة والمتعلقة بصفقات الدولة.
المطلب الثاني: تركيبة لجان طلب العروض في صفقات الجماعات الترابية:
جاء المرسوم الجديد للصفقات العمومية بعدة مستجدات بخصوص الصفقات العمومية التي تبرمها الجماعات الترابية. فبالإضافة إلى القواعد العامة هناك مقتضيات خاصة[4] سواء تلك التي تتعلق بتركيبة لجن طلب العروض أو القبول، وفي هذا ميز المشروع بين لجان عروض أو قبول بالنسبة للجماعات الحضرية أو القروية وتتألف من صاحب المشروع آو من ينوب عنه رئيسا ورئيس اللجنة الدائمة المختصة في موضوع الصفقة أو من يمثله، الكاتب العام للجماعة أو ممثله والمسؤول عن المصلحة المعنية بالصفقة وممثل عن السلطة الإدارية المحلية، وهي نفس التركيبة في لجنة طلب العروض أو القبول أو المباراة بالنسبة للمقاطعات، نفس الأعضاء نجدهم في اللجنة المنوط بها نفس الغرض، إلا ممثل السلطة الإدارية المحلية بالنسبة للجماعة الحضرية الرباط ولجماعة المشور، ولعله معطى يتماشى وتخصيص الميثاق الجماعي لهاته الجماعات بنظام خاص بها، وتختلف هاته اللجان بالنسبة لمجالس العمالات والأقاليم عن سابقتها باستثناء ممثل السلطة المحلية وحضور مقرر الميزانية محل الكاتب العام، أما فيما يخص مجموعات الجماعات المحلية المحدثة بموجب المادة 79 من الميثاق الجماعي فتركيبة لجان طلب عروضها أو القبول أو المباراة تتكون من صاحب مشروع المجموعة رئيسا أو ممثله، أعضاء مكتب المجموعة، ممثل عن السلطة الإدارية المحلية لمكان مقر التجمع ثم المسؤول عن المصلحة المعنية بالعمل المعين من طرف الرئيس، وبالنسبة لمجموعات المدن الكبرى يضاف الى التركيبة أعلاه الكاتب العام أو من يمثله. بعد هذا عرض مرسوم الصفقات لتركيبة لجنة طلب العروض أو القبول أو المباراة في الصفقات التي تبرم لحساب المؤسسات العمومية المحلية غير المجموعات، هذه التركيبة تزيد عن تركيبة نفس اللجنة في الصفقات التي تبرم لحساب المؤسسات والمقاولات العمومية بممثل عن وزارة الداخلية ومهندس بلدي أو إقليمي معين والمسؤول عن المصلحة المستعملة للشساعة.
المبحث الثاني: الطبيعة القانونية لقرارات لجنة طلب العروض:
نظرا للاختصاصات الواسعة التي تم منحها للجنة طلب العروض ونظرا لخطورة القرارات التي تتخذها ومصيريتها على المسار التنافسي من جهة وعلى الصفقة العمومية بشكل عام، شكلت الطبيعة القانونية لقرارات لجنة طلب العروض جدلا واسعا يتجلى في الأساس في التساؤل التالي: "هل ما تصدره لجنة طلب العروض عبارة عن قرارات أم مقرارات؟ أم أنها لا تخرج عن كونها آراء استشارية ما دام أن صاحب المشروع ليس ملزما بالضرورة بالأخذ بالرأي الذي استقرت عليه لجنة طلب العروض؟ ثم ما طبيعة الطعون المقدمة ضد قرارات الإقصاء التي تصدرها هذه اللجان ما دام أن الطعن يوجه ضد القرار الإداري وما دام أن لجنة طلب العروض لا تقدم سوى آراء استشارية لا تترجم إلى قرارا إداري إلا بمصادقة صاحب المشروع عليها؟ بل زد على ذلك أن الإشكالية تزداد تعقيدا بخصوص صفقات الجماعات الترابية نظرا لعدد درجات المصادقة (لجنة طلب العروض + صاحب المشروع +سلطة الوصايا)؟
للخروج بجواب على هذه التساؤلات، لا بد من إلقاء نظرة على اختصاصات وسلطات لجان طلب العروض وكيفية تعامل القضاء مع القرارات الصادرة عنها.
خول المشرع للجنة طلب العروض صلاحية التحقق من توافر الشروط والشكليات في المتنافسين، حيث تباشر في هذا الصدد التحقق من الملفين الإداري والتقني بقرار شفوي خلال الجلسة العمومية الثانية لفحص العروض دون الإفصاح عن سبب الإقصاء[5]. بمعنى أن الإقصاء يكون نتيجة عدم مطابقة ملفات التعهد للشروط والمقاييس المتطلبة، وإما في شكل عقوبة تتخذها الإدارة بسبب عدم صحة التصريح بالشرف[6]، أو بسبب ارتكابه لأعمال تدليسية أخرى[7].
لكن أحيانا قد لا تتم العملية بكيفية سليمة، مما يتعين على المستهدف إيجاد وسيلة لمواجهة الإساءة التي قد يتعرض لها، نتيجة إيقاف مشاركته في الأطوار اللاحقة للمنافسة دون موجب صحيح، والمكلف بمهمة تقييم العروض أو في ممارسته للاختصاصات المنوطة به يجب ألا يخضع في تصرفاته وقراراته لما تمليه عليه الأهواء والميول وإنما يلزم أن يستند في كل ما يصدره من قرارات ويمارسه من نشاط إلى أسباب واقعية تسوغ له ذلك، إذ أن الإدارة في قيامها بالصفقات ليست هوى، أو تحكما وإنما هي نشاط يمارس بقصد تحقيق المصلحة العامة، وهو ما يستلزم بالضرورة أن يكون تدخل صاحب المهمة مبررا بقيام الأسباب التي تكفل اتجاهه تحقيق المصلحة العامة[8]. وتمثل الرقابة القضائية على أسباب القرارات الإدارية في دعوى الإلغاء ضمانة هامة وأساسية لتحقيق شرعية تصرفات الإدارة صاحبة المشروع، وخضوعها لحكم القانون.
وتجدر الإشارة في هذا الإطار أن مرسوم 20 مارس 2013، بل وحتى مرسوم 5 فبراير 2007 تضمن العديد من الشروط الواجب توفرها لصحة التعهدات في مجال الصفقات العمومية،[9] وهي شروط ومقاييس استهدف المشرع من وراءها إثبات الكفاءات والمؤهلات القانونية والتقنية والمالية اللازمة،[10]وكذلك آجال وإجراءات تقديم ملفات التعهد، كما خول المشرع المغربي للجنة طلب العروض صلاحية التحقق من توافر هذه الشروط والشكليات في المتنافسين حيث تباشر في هذا الإطار عملية التدقيق والتثبت من الطلبات والملفات الإدارية والتقنية التي تتوصل بها، بحيث يمكن إقصاء التعهد على إثر فحص الملفين الإداري والتقني، بقرار شفوي خلال الجلسة العمومية الثانية لفحص العروض[11]، ومعلوم أن هذه الجلسة العمومية تمثل مرحلة أولية في تنظيم المنافسة، يتم من خلالها فحص الملفات الإدارية والتقنية[12] المقدمة من طرف المتنافسين للشروط المنصوص عليها في القانون السالف الذكر.
وبذلك نصت المادة 11/35 من مرسوم 5 فبراير 2007 على أنه بعد فتح أظرفة المتنافسين خلال أول جلسة عمومية، تجتمع لجنة طلب العروض في جلسة مغلقة لفحص الملفين الإداري والتقني وحصر لائحة المتعهدين الممكن قبولهم التي يتلوها رئيس اللجنة عند استئناف الجلسة العمومية، دون الإفصاح عن سبب الإقصاءات.
وبالرجوع إلى نماذج منتقاة من المنازعات المتعلقة بهذه الإقصاءات يتبين أن جل المنازعات منصبة بالأساس على مسألتين، الأولى مرتبطة بصفة الجهة التي يتعين توجيه الدعوى ضدها، والثانية متصلة بتشبث الإدارة بالسلطة التقديرية المخولة للجنة طلب العروض بغاية تقييم المؤهلات التقنية للمتنافسين.
وبالرجوع إلى التطبيقات القضائية في هذا الصدد، نجد أن القاضي الإداري في مسعاه لبسط رقابته على حالات إقصاء التعهدات يعتمد على أساس التشريعي الوارد في المادة 35 من المرسوم السالف الذكر، حيث يتبين من خلال هذه المادة أن المشرع منح للإدارة سلطة تقديرية واسعة في إقصاء أي متنافس لم يستوفي الشروط المنصوص عليها، لكن القاضي الإداري لم يمنع نفسه من بسط رقابته على هذه السلطة التقديرية، حيث حرص على أن لا تنقلب سلطة صاحب المشروع فيما يرجع لفحص المطابقة إلى سلطة يكون مضمونها التقدير والملاءمة، وذلك من خلال دأبه على التصريح بأن وجود نظام قانوني يحدد شروط وكيفيات إبرام الصفقات العمومية أمر يتنافى والقول بصلاحيات تقديرية مطلقة الإدارة في هذا المجال.
وعلى هذا الأساس نجد حكم المحكمة الإدارية بأكادير[13] بتاريخ 06/05/1999 بأنه "حيث أن الطاعنة قدمت طلبا يرمي إلى إلغاء قرار لجنة فتح الأظرفة الذي قام بإقصائها من صفقة العروض لإنجاز 17 مطفية بإقليم السمارة إذ اعتبرت المحكمة أن القرارات الممهدة لعقد الصفقات العمومية تعتبر قرارات منفصلة عن العملية التعاقدية وقابلة للطعن بالإلغاء معللة ذلك بأن وجود قانون يحدد شروط وكيفيات إبرام الصفقات العمومية يتنافى والقول بصلاحيات تقديرية مطلقة الإدارة فيما يخص إبرام الصفقات.
وحيث أن وضع إطار قانوني لإبرام الصفقات برهان قاطع على أن الإدارة مدعوة لتبرير قراراتها في تحقيق الرقابة الإدارية والقضائية على كيفية تدبير المال العام وأن التنصيص على تحرير محضر بفتح الأظرفة يشكل أهم ضمانة للمقاول والممول تجعله يطمئن على أن الإجراءات المتخذة قصد إبرام الصفقة قد تمت في إطار قانوني وواقعي شفاف، وحيث أن ما تمسكت به الإدارة في نازلة الحال من حريتها المطلقة في اختيار المتعهد الذي يحظى بقبولها يتناقض مع وضع المشرع لمقتضيات المرسوم المنظم للصفقات العمومية والذي يتضمن إجراءات شكلية وجوهرية لا يمكن إبرام الصفقات بدون احترامها.
وحيث أن القرار المطعون فيه يكون والحالة ما ذكر متسما بتجاوز استعمال السلطة الأمر الذي يقتضي إلغاؤه مع ما يترتب عن ذلك قانونا".
وهنا يظهر جليا قبول دعوى الإلغاء في مواجهة قرار لجنة فتح الأظرفة، فكما هو معلوم أن دعوى الإلغاء توجه ضد قرار إداري و لا شيء غير القرار الإداري سواء الإيجابي أو السلبي. إذ اعتبرت المحكمة الإدارية بأكادير قرار لجنة فتح الأظرفة قرار إداريا و عبرت عن ذلك بشكل ضمني ما دامت قبلت الطعن فيه بالإلغاء.
كما أن الاستناد على عدم إلزام الإدارة بالإفصاح عن أسباب الإقصاء خلال مرحلة فحص الملفات الإدارية والتقنية للقول بتوفرها على سلطة تقديرية في هذا المجال أصبح في الوقت الراهن متجاوزا بالنظر إلى ما تنص عليه مقتضيات المادة 76 من مرسوم 5 فبراير 2007 بشأن نشر مستخرجات من محاضر لجنة طلب العروض التي يتعين أن تكون متضمنة لكل أسباب الإقصاء علما بأن الحماية القانونية المتوخاة من إطلاع المتنافسين على أسباب إقصائهم تكون أنجح عندما يتعلق الأمر بمقررات يملك فيها صاحب المشروع هامشا كبيرا من السلطة التقديرية لإصدارها[14].
وإذا كانت قرارات إقصاء التعهدات يتم اتخاذها بناءا على مدى مطابقة الملفين الإداري والتقني للشروط المتطلبة، فإن قرارات إقصاء العروض يتم اتخاذها بناءا على فحص العرض المالي.
كما أن الإدارة تتمتع بسلطة تقديرية أوسع في قرارات إقصاء التعهدات بخلاف قرارات إقصاء العروض التي تضيق فيها هذه السلطة.
بالإضافة إلى أنه و بخلاف المقررات المتعلقة بإقصاء التعهدات التي يعلن عنها شفويا خلال الجلسة العمومية للجنة فحص الملفات التقنية والإدارية فإن مقررات إقصاء العروض تتميز بخاصيتين:
تتمثل الأولى في أنه طبقا للمادة 45 من المرسوم 5/02/2007 يكون صاحب المشروع ملزما بإخبار نائل الصفقة بقرار الترسية المؤقت خلال أجل لا يتعدى عشرة (10) أيام كاملة[15] ابتداءا من تاريخ انتهاء أشغال لجنة طلب العروض.
الخاصية الثانية: يكون صاحب المشروع ملزما أيضا بإخبار المتعهدين الذين تم إقصاؤهم برفض عروضهم، مع ذكر أسباب إبعادهم بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل، وتبعا لذلك فإن المنازعات المتعلقة بإقصاء العروض قد تنصب على عملية تقييم العروض ومقارنتها فيما بينها أو على عدم اعتماد صاحب المشروع الاختيار المقترح من طرف لجنة اقتراح العروض،[16] ويمكن اعتبار إلزام المشرع بضرورة إرفاق قرار الإقصاء من العروض بأسباب التي استندت عليها في ذلك بمثابة تنازل طوعي أو تضييق لهامش السلطة التقديرية للإدارة، بحيث أصبحت ملزمة بتبليغ المتبارين بجميع الإجراءات وضرورة استدعائهم لحضور الجلسة المفتوحة لفتح الأظرفة[17].
وقد فعل المشرع المغربي خيرا من خلال إعطاء قرارات لجة طلب العروض قوة إلزامية لصاحب المشروع، حيث أصبح ملزما بالأخذ بالاختيار الذي أقرته هذه اللجنة، إذ تنص المادة 44 من مرسوم 20 مارس 2013 في فقرتها الأخيرة على أن السلطة المختصة لا يمكنها أن تغير الاختيار الذي أقرته لجنة طلب العروض.
وهذا تأكيد تشريعي لما سار عليه الاجتهاد القضائي الذي حاول التأكيد على إلزامية الأخذ بقرار - رأي- لجنة طلب العروض. وبالتالي فالمشرع انتقل من أراء لجنة طلب العروض إلى قرارات لجنة طلب العروض والتي لا يمكن للإدارة صاحبة المشروع تغيره.
وبالتالي وحتى قبل إقرار المشرع المغربي للطابع الإلزامي لاختيارات لجنة طلب العروض، فقد سبق للقضاء الإداري المغربي أن قبل دعوى الإلغاء في مواجهة قرارات لجنة طلب العروض على اعتبار قراراتها قرارات إدارية قابلة للطعن بالإلغاء. هذا مع العلم أن للقرار الإداري القابل للطعن بالإلغاء عدة خصائص تميزه عن غيره من الأعمال الإدارية على النحو التالي:
وبالرجوع إلى قرارات لجنة طلب العروض وما مدى توافر عناصر/خصائص القرار الإداري، فقد كان من الصعب إضفاء صبغة القرار الإداري على رأي/قرار لجنة طلب العروض ما دام أنه مجرد رأي لا يترتب عنه أثر قانوني ما دام أن قرار اختيار المتعاقد هو اختصاص أصيل لصاحب المشروع والذي ليس هناك ما يلزمه باعتماد الاختيار الذي رست عليه لجنة طلب العروض، لكن ومع التعديل الجديد الذي أقرته المادة 44 من خلال تنصيصها في فقرتها الأخيرة على أن السلطة المختصة لا يمكنها أن تغير الاختيار الذي أقرته لجنة طلب العروض، أصبح قرار لجنة طلب العروض يرتب آثر قانونيا، ومن خلاله يتحقق أحد عناصر/خصائص القرار الإداري القابل للطعن بالإلغاء.
لائحة المراجع:
تعتبر الصفقات العمومية من أهم الوسائل القانونية التي تستعملها الإدارة العمومية لممارسة نشاطاتها، كما تعد وسيلة هامة لاستغلال وتسيير المال العام. ولما كانت الصفقات العمومية تعتمد في تمويلها على المال العام، فقد أحاطها المشرع بمجموعة من الضمانات والقواعد لإبرامها وتنفيذها حماية لهذا المال العام.
إن إطلاق يد الإدارة في إطار سلطتها التقديرية، قد يتسبب في الانحراف بمسطرة التعاقد إلى اتجاهات غير قانونية للوصول لأهداف معينة، إما تهربا من مسطرة معقدة، أو لحرمان الأفراد من ضمانات مقررة في المسطرة التي حددها المشرع والتي تجاهلتها الإدارة أو لتحقيق مصلحة مالية للدولة[1].
فإذا كان للإدارة السلطة في اختيار المتعاقد معها بالنظر إلى الشروط والمعايير التي اقتنعت بها، فإن ذلك ليس على إطلاقه، وإنما يكون خاضعا لرقابة القاضي الإداري، مما يعتبر معه سلطة الإدارة في مجال إبرام الصفقات العمومية، هي سلطة مقيدة وليست مطلقة[2].
وهكذا نجد أن المشرع وفي إطار الصفقات العمومية لم يترك للإدارة وحدها صلاحية اختيار المتعاقد الذي تسند إليه الصفقة، بل جعل هذه المهمة من اختصاص لجنة مختلطة تضمن تطبيق الإجراءات والمقتضيات القانونية بكيفية سليمة وتتأكد من توفر جميع المتعاقدين على الشروط المطلوبة وعدم وجود عراقيل مسطرية أو قانونية من شانها تحريف المنافسة[3].
ومن خلال قراءة متأنية لمرسوم 5 فبراير 2007 أو للمرسوم الجديد رقم 2.12.349 بتاريخ 20 مارس 2013 ، يتبين بجلاء أن نية السلطة التنظيمية تتجه نحو ضمان المساواة والمنافسة الواسعة عن طريق تقييد سلطة صاحب الصفقة في اتخاذ مقررات الإقصاء من المنافسة ومن أجل ضمان التقيد بأهداف المشرع تنبع الحاجة الماسة إلى ضرورة ممارسة القاضي الإداري لرقابة فعالة على حالات الإقصاء وتقييد السلطة التقديرية التي تكون لصاحب المشروع وهو بصدد فحص تلك الحالات و ذلك بفرض مبدأ تعليل القرارات.
من هنا تبرز أهمية لجنة طلب العروض كفاعل أساسي في اختيار المتنافس الذي ترسو عليه الصفقة العمومية وإقصاء باقي المتنافسين، كل ذلك تحت لواء مبادئ الحياد والموضوعية والشفافية والمنافسة الحرة النزيهة. إذ أن هذه الجنة تقوم بدور محوري وقرارها ينعكس على مسار الصفقة في جميع مراحلها: انطلاقا من مرحلتها التمهيدية إلى غاية تنفيذها وتصفيتها.
ومن هنا تبرز إشكالية هذه الدراسة والتي تتمثل في الطبيعة القانونية لقرارات لجنة طلب العروض "هل هي قرارات إدارية قابلة للطعن؟"
للإجابة على هذه الإشكالية لابد من استعراض تركيبة لجان طلب العروض (مبحث أول) ثم الطبيعة القانونية لقرارات هذه اللجان (مبحث ثاني) على أن نخلص في الختام بخلاصات واستنتاجات حول قابلية قرارات لجان طلب العروض للطعن باعتبارها قرارات إدارية.
المبحث الأول: تركيبة لجان طلب العروض:
جاء مرسوم الصفقات العمومية الجديد بعدة مستجدات بشأن لجان طلب العروض خاصة في ما يتعلق بتركيبتها، ولعل أبرز مستجد بهذا الخصوص يتعلق بالتنصيص على تركيبة لجان طلب العروض في ما يتعلق بصفقات الدولة والمؤسسات العمومية (المطلب الأول) والتي تختلف عن تركيبتها إذا تعلق الأمر بصفقات الجماعات الترابية (المطلب الثاني)
المطلب الأول: تركيبة لجان طلب العروض في صفقات الدولة والمؤسسات العمومية:
تطرق المشرع لتركيبة لجان طلب العروض من خلال المادة 35 من مرسوم 20 مارس 2013 وميز بين تركيبتها بالنسبة لصفقات الدولة وصفقات المؤسسات العمومية، مراعيا في ذلك مميزات كل نوع من هذه الصفقات واستجابة للأصوات التي نادت تقرير نصوص خاصة بهذا النوع من الصفقات لاختلافها وتباينها على الصفقات التي تبرمها الدولة.
الفقرة الأولى: لجان طلب العروض في صفقات الدولة:
تنص الفقرة الأولى من المادة 35 من مرسوم الصفقات العمومية على أن لجنة طلب العروض تضم اﻷﻋﻀﺎء اﻟﻤﺒﻴﻨﻴﻦ ﺑﻌﺪﻩ واﻟﺬﻳﻦ ﻳﻌﺘﺒﺮ ﺣﻀﻮرهم إﺟﺒﺎرﻳﺎ:
- ﻣﻤﺜﻞ ﻟﺼﺎﺣﺐ اﻟﻤﺸﺮوع، رﺋﻴﺴﺎ؛
- ممثلان ﺁﺧﺮان ﻟﺼﺎﺣﺐ اﻟﻤﺸﺮوع ﻳﻨﺘﻤﻲ أحدهما ﻋﻠﻰ اﻷﻗﻞ إﻟﻰ اﻟﻤﺼﻠﺤﺔ اﻟﻤﻌﻨﻴﺔ ﺑﺎﻟﻌﻤﻞ ﻣﻮﺿﻮع اﻟﺼﻔﻘﺔ؛
- ممثل ﻋﻦ اﻟﺨﺰﻳﻨﺔ اﻟﻌﺎﻣﺔ ﻟﻠﻤﻤﻠﻜﺔ؛
- ﻣﻤﺜﻞ اﻟﻮزارة اﻟﻤﻜﻠﻔﺔ ﺑﺎﻟﻤﺎﻟﻴﺔ ﻋﻨﺪﻣﺎ ﻳﺘﺠﺎوز اﻟﻤﺒﻠﻎ اﻟﺘﻘﺪﻳﺮي ﻟﻠﺼﻔﻘﺔ ﺧﻤﺴﻮن ﻣﻠﻴﻮن(50.000.000) درهم ﻣﻊ اﺣﺘﺴﺎب اﻟﺮﺳﻮم؛
- ﺑﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﺼﻔﻘﺎت اﻟﺘﻮرﻳﺪات ﻳﺴﺘﺪﻋﻲ ﺻﺎﺣﺐ اﻟﻤﺸﺮوع ﻣﻤﺜﻼ ﻟﻠﻮزارة اﻟﻤﻜﻠﻔﺔ ﺑﺎﻟﺘﺠﺎرة، إذا كان اﻟﻤﺒﻠﻎ اﻟﻤﻘﺪر ﻟﻠﺼﻔﻘﺔ ﻳﺘﺠﺎوز ﻣﻠﻴﻮن (1.000.000) درهم ﻣﻊ اﺣﺘﺴﺎب اﻟﺮﺳﻮم. وﻓﻲ ﺣﺎﻟﺔ ﻏﻴﺎب ﻣﻤﺜﻞ هذه اﻟﻮزارة ﻳﻌﺘﺒﺮ اﺟﺘﻤﺎع اﻟﻠﺠﻨﺔ ﺻﺤﻴﺤﺎ.
كما تضيف نفس المادة 35 على أنه ﻳﻤﻜﻦ ﻟﺼﺎﺣﺐ اﻟﻤﺸﺮوع، ﻋﻠﻰ ﺳﺒﻴﻞ اﻻﺳﺘﺸﺎرة، اﺳﺘﺪﻋﺎء أي ﺷﺨﺺ ﺁﺧﺮ،ﺧﺒﻴﺮا أو ﺗﻘﻨﻴﺎ، ﺗﻌﺘﺒﺮ مشاركته ﻣﻔﻴﺪة.
أما فيما يتعلق بتعيين رئيس لجنة طلب العروض ونائبه فإن اﻵﻣﺮ ﺑﺎﻟﺼﺮف أو ﻧﺎﺋﺒﻪ أو اﻵﻣﺮ اﻟﻤﺴﺎﻋﺪ ﺑﺎﻟﺼﺮف يعين ﺑﻤﻘﺮر، إﻣﺎ اﺳﻤﻴﺎ أو ﺑﺬكر اﻟﻮﻇﻴﻔﺔ، رﺋﻴﺲ ﻟﺠﻨﺔ ﻃﻠﺐ اﻟﻌﺮوض واﻟﺸﺨﺺ اﻟﻤﻜﻠﻒ ﺑﺎﻟﻨﻴﺎﺑﺔ ﻋﻨﻪ ﻓﻲ ﺣﺎﻟﺔ اﻟﻐﻴﺎب أو ﺗﻌﺬر ﺣﻀﻮرﻩ واﻟﻤﻤﺜﻼن اﻵﺧﺮان ﻟﺼﺎﺣﺐ اﻟﻤﺸﺮوع.
أما فيما يتعلق بمسطرة الاجتماع فإن ﺻﺎﺣﺐ اﻟﻤﺸﺮوع ﻳﺴﺘﺪﻋﻰ أﻋﻀﺎء اﻟﻠﺠﻨﺔ ﺑﻤﺒﺎدرة منه.
الفقرة الثانية: لجان طلب العروض في صفقات المؤسسات العمومية:
تنص الفقرة الثانية من المادة 35 من مرسوم 20 مارس 2013 على أن لجنة طلب العروض ﺑﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﺼﻔﻘﺎت اﻟﻤﺆﺳﺴﺎت اﻟﻌﻤﻮﻣﻴﺔ، ﺗﻀﻢ اﻷﻋﻀﺎء اﻟﻤﺒﻴﻨﻴﻦ ﺑﻌﺪﻩ واﻟﺬﻳﻦ ﻳﻌﺘﺒﺮحضورهم إﺟﺒﺎرﻳﺎ:
- ﻣﺪﻳﺮ اﻟﻤﺆﺳﺴﺔ اﻟﻌﻤﻮﻣﻴﺔ أو اﻟﺸﺨﺺ اﻟﻤﻌﻴﻦ اﺳﻤﻴﺎ ﻣﻦ ﻃﺮﻓﻪ ﻟﻬﺬا اﻟﻐﺮض، رﺋﻴﺴﺎ؛
- ﻣﻤﺜﻼن ﺁﺧﺮان ﻟﺼﺎﺣﺐ اﻟﻤﺸﺮوع ﻳﻨﺘﻤﻲ أﺣﺪهﻤﺎ ﻋﻠﻰ اﻷﻗﻞ إﻟﻰ اﻟﻤﺼﻠﺤﺔ اﻟﻤﻌﻨﻴﺔ ﺑﺎﻟﻌﻤﻞ ﻣﻮﺿﻮع اﻟﺼﻔﻘﺔ؛
- ﻣﻤﺜﻞ اﻟﻮزﻳﺮ اﻟﻤﻜﻠﻒ ﺑﺎﻟﻤﺎﻟﻴﺔ ﻃﺒﻘﺎ ﻟﻠﻤﻘﺘﻀﻴﺎت اﻟﺘﺸﺮﻳﻌﻴﺔ اﻟﻤﺘﻌﻠﻘﺔ ﺑﺎﻟﻤﺮاﻗﺒﺔ اﻟﻤﺎﻟﻴﺔ ﻟﻠﺪوﻟﺔ اﻟﻤﻄﺒﻘﺔ ﻋﻠﻰ اﻟﻤﺆﺳﺴﺔ؛
- ﻣﺴﺆول ﻣﺼﻠﺤﺔ اﻟﻤﺸﺘﺮﻳﺎت ﺑﺎﻟﻤﺆﺳﺴﺔ أو ﻣﻤﺜﻠﻪ؛
- ﻣﺴﺆول اﻟﻤﺼﻠﺤﺔ اﻟﻤﺎﻟﻴﺔ ﺑﺎﻟﻤﺆﺳﺴﺔ أو ﻣﻤﺜﻠﻪ.
وعن كيفية تعيين رئيس لجنة طلب العروض ونائبه، فهي نفس الكيفية المنصوص عليها في الفقرة السابقة والمتعلقة بصفقات الدولة.
المطلب الثاني: تركيبة لجان طلب العروض في صفقات الجماعات الترابية:
جاء المرسوم الجديد للصفقات العمومية بعدة مستجدات بخصوص الصفقات العمومية التي تبرمها الجماعات الترابية. فبالإضافة إلى القواعد العامة هناك مقتضيات خاصة[4] سواء تلك التي تتعلق بتركيبة لجن طلب العروض أو القبول، وفي هذا ميز المشروع بين لجان عروض أو قبول بالنسبة للجماعات الحضرية أو القروية وتتألف من صاحب المشروع آو من ينوب عنه رئيسا ورئيس اللجنة الدائمة المختصة في موضوع الصفقة أو من يمثله، الكاتب العام للجماعة أو ممثله والمسؤول عن المصلحة المعنية بالصفقة وممثل عن السلطة الإدارية المحلية، وهي نفس التركيبة في لجنة طلب العروض أو القبول أو المباراة بالنسبة للمقاطعات، نفس الأعضاء نجدهم في اللجنة المنوط بها نفس الغرض، إلا ممثل السلطة الإدارية المحلية بالنسبة للجماعة الحضرية الرباط ولجماعة المشور، ولعله معطى يتماشى وتخصيص الميثاق الجماعي لهاته الجماعات بنظام خاص بها، وتختلف هاته اللجان بالنسبة لمجالس العمالات والأقاليم عن سابقتها باستثناء ممثل السلطة المحلية وحضور مقرر الميزانية محل الكاتب العام، أما فيما يخص مجموعات الجماعات المحلية المحدثة بموجب المادة 79 من الميثاق الجماعي فتركيبة لجان طلب عروضها أو القبول أو المباراة تتكون من صاحب مشروع المجموعة رئيسا أو ممثله، أعضاء مكتب المجموعة، ممثل عن السلطة الإدارية المحلية لمكان مقر التجمع ثم المسؤول عن المصلحة المعنية بالعمل المعين من طرف الرئيس، وبالنسبة لمجموعات المدن الكبرى يضاف الى التركيبة أعلاه الكاتب العام أو من يمثله. بعد هذا عرض مرسوم الصفقات لتركيبة لجنة طلب العروض أو القبول أو المباراة في الصفقات التي تبرم لحساب المؤسسات العمومية المحلية غير المجموعات، هذه التركيبة تزيد عن تركيبة نفس اللجنة في الصفقات التي تبرم لحساب المؤسسات والمقاولات العمومية بممثل عن وزارة الداخلية ومهندس بلدي أو إقليمي معين والمسؤول عن المصلحة المستعملة للشساعة.
المبحث الثاني: الطبيعة القانونية لقرارات لجنة طلب العروض:
نظرا للاختصاصات الواسعة التي تم منحها للجنة طلب العروض ونظرا لخطورة القرارات التي تتخذها ومصيريتها على المسار التنافسي من جهة وعلى الصفقة العمومية بشكل عام، شكلت الطبيعة القانونية لقرارات لجنة طلب العروض جدلا واسعا يتجلى في الأساس في التساؤل التالي: "هل ما تصدره لجنة طلب العروض عبارة عن قرارات أم مقرارات؟ أم أنها لا تخرج عن كونها آراء استشارية ما دام أن صاحب المشروع ليس ملزما بالضرورة بالأخذ بالرأي الذي استقرت عليه لجنة طلب العروض؟ ثم ما طبيعة الطعون المقدمة ضد قرارات الإقصاء التي تصدرها هذه اللجان ما دام أن الطعن يوجه ضد القرار الإداري وما دام أن لجنة طلب العروض لا تقدم سوى آراء استشارية لا تترجم إلى قرارا إداري إلا بمصادقة صاحب المشروع عليها؟ بل زد على ذلك أن الإشكالية تزداد تعقيدا بخصوص صفقات الجماعات الترابية نظرا لعدد درجات المصادقة (لجنة طلب العروض + صاحب المشروع +سلطة الوصايا)؟
للخروج بجواب على هذه التساؤلات، لا بد من إلقاء نظرة على اختصاصات وسلطات لجان طلب العروض وكيفية تعامل القضاء مع القرارات الصادرة عنها.
خول المشرع للجنة طلب العروض صلاحية التحقق من توافر الشروط والشكليات في المتنافسين، حيث تباشر في هذا الصدد التحقق من الملفين الإداري والتقني بقرار شفوي خلال الجلسة العمومية الثانية لفحص العروض دون الإفصاح عن سبب الإقصاء[5]. بمعنى أن الإقصاء يكون نتيجة عدم مطابقة ملفات التعهد للشروط والمقاييس المتطلبة، وإما في شكل عقوبة تتخذها الإدارة بسبب عدم صحة التصريح بالشرف[6]، أو بسبب ارتكابه لأعمال تدليسية أخرى[7].
لكن أحيانا قد لا تتم العملية بكيفية سليمة، مما يتعين على المستهدف إيجاد وسيلة لمواجهة الإساءة التي قد يتعرض لها، نتيجة إيقاف مشاركته في الأطوار اللاحقة للمنافسة دون موجب صحيح، والمكلف بمهمة تقييم العروض أو في ممارسته للاختصاصات المنوطة به يجب ألا يخضع في تصرفاته وقراراته لما تمليه عليه الأهواء والميول وإنما يلزم أن يستند في كل ما يصدره من قرارات ويمارسه من نشاط إلى أسباب واقعية تسوغ له ذلك، إذ أن الإدارة في قيامها بالصفقات ليست هوى، أو تحكما وإنما هي نشاط يمارس بقصد تحقيق المصلحة العامة، وهو ما يستلزم بالضرورة أن يكون تدخل صاحب المهمة مبررا بقيام الأسباب التي تكفل اتجاهه تحقيق المصلحة العامة[8]. وتمثل الرقابة القضائية على أسباب القرارات الإدارية في دعوى الإلغاء ضمانة هامة وأساسية لتحقيق شرعية تصرفات الإدارة صاحبة المشروع، وخضوعها لحكم القانون.
وتجدر الإشارة في هذا الإطار أن مرسوم 20 مارس 2013، بل وحتى مرسوم 5 فبراير 2007 تضمن العديد من الشروط الواجب توفرها لصحة التعهدات في مجال الصفقات العمومية،[9] وهي شروط ومقاييس استهدف المشرع من وراءها إثبات الكفاءات والمؤهلات القانونية والتقنية والمالية اللازمة،[10]وكذلك آجال وإجراءات تقديم ملفات التعهد، كما خول المشرع المغربي للجنة طلب العروض صلاحية التحقق من توافر هذه الشروط والشكليات في المتنافسين حيث تباشر في هذا الإطار عملية التدقيق والتثبت من الطلبات والملفات الإدارية والتقنية التي تتوصل بها، بحيث يمكن إقصاء التعهد على إثر فحص الملفين الإداري والتقني، بقرار شفوي خلال الجلسة العمومية الثانية لفحص العروض[11]، ومعلوم أن هذه الجلسة العمومية تمثل مرحلة أولية في تنظيم المنافسة، يتم من خلالها فحص الملفات الإدارية والتقنية[12] المقدمة من طرف المتنافسين للشروط المنصوص عليها في القانون السالف الذكر.
وبذلك نصت المادة 11/35 من مرسوم 5 فبراير 2007 على أنه بعد فتح أظرفة المتنافسين خلال أول جلسة عمومية، تجتمع لجنة طلب العروض في جلسة مغلقة لفحص الملفين الإداري والتقني وحصر لائحة المتعهدين الممكن قبولهم التي يتلوها رئيس اللجنة عند استئناف الجلسة العمومية، دون الإفصاح عن سبب الإقصاءات.
وبالرجوع إلى نماذج منتقاة من المنازعات المتعلقة بهذه الإقصاءات يتبين أن جل المنازعات منصبة بالأساس على مسألتين، الأولى مرتبطة بصفة الجهة التي يتعين توجيه الدعوى ضدها، والثانية متصلة بتشبث الإدارة بالسلطة التقديرية المخولة للجنة طلب العروض بغاية تقييم المؤهلات التقنية للمتنافسين.
وبالرجوع إلى التطبيقات القضائية في هذا الصدد، نجد أن القاضي الإداري في مسعاه لبسط رقابته على حالات إقصاء التعهدات يعتمد على أساس التشريعي الوارد في المادة 35 من المرسوم السالف الذكر، حيث يتبين من خلال هذه المادة أن المشرع منح للإدارة سلطة تقديرية واسعة في إقصاء أي متنافس لم يستوفي الشروط المنصوص عليها، لكن القاضي الإداري لم يمنع نفسه من بسط رقابته على هذه السلطة التقديرية، حيث حرص على أن لا تنقلب سلطة صاحب المشروع فيما يرجع لفحص المطابقة إلى سلطة يكون مضمونها التقدير والملاءمة، وذلك من خلال دأبه على التصريح بأن وجود نظام قانوني يحدد شروط وكيفيات إبرام الصفقات العمومية أمر يتنافى والقول بصلاحيات تقديرية مطلقة الإدارة في هذا المجال.
وعلى هذا الأساس نجد حكم المحكمة الإدارية بأكادير[13] بتاريخ 06/05/1999 بأنه "حيث أن الطاعنة قدمت طلبا يرمي إلى إلغاء قرار لجنة فتح الأظرفة الذي قام بإقصائها من صفقة العروض لإنجاز 17 مطفية بإقليم السمارة إذ اعتبرت المحكمة أن القرارات الممهدة لعقد الصفقات العمومية تعتبر قرارات منفصلة عن العملية التعاقدية وقابلة للطعن بالإلغاء معللة ذلك بأن وجود قانون يحدد شروط وكيفيات إبرام الصفقات العمومية يتنافى والقول بصلاحيات تقديرية مطلقة الإدارة فيما يخص إبرام الصفقات.
وحيث أن وضع إطار قانوني لإبرام الصفقات برهان قاطع على أن الإدارة مدعوة لتبرير قراراتها في تحقيق الرقابة الإدارية والقضائية على كيفية تدبير المال العام وأن التنصيص على تحرير محضر بفتح الأظرفة يشكل أهم ضمانة للمقاول والممول تجعله يطمئن على أن الإجراءات المتخذة قصد إبرام الصفقة قد تمت في إطار قانوني وواقعي شفاف، وحيث أن ما تمسكت به الإدارة في نازلة الحال من حريتها المطلقة في اختيار المتعهد الذي يحظى بقبولها يتناقض مع وضع المشرع لمقتضيات المرسوم المنظم للصفقات العمومية والذي يتضمن إجراءات شكلية وجوهرية لا يمكن إبرام الصفقات بدون احترامها.
وحيث أن القرار المطعون فيه يكون والحالة ما ذكر متسما بتجاوز استعمال السلطة الأمر الذي يقتضي إلغاؤه مع ما يترتب عن ذلك قانونا".
وهنا يظهر جليا قبول دعوى الإلغاء في مواجهة قرار لجنة فتح الأظرفة، فكما هو معلوم أن دعوى الإلغاء توجه ضد قرار إداري و لا شيء غير القرار الإداري سواء الإيجابي أو السلبي. إذ اعتبرت المحكمة الإدارية بأكادير قرار لجنة فتح الأظرفة قرار إداريا و عبرت عن ذلك بشكل ضمني ما دامت قبلت الطعن فيه بالإلغاء.
كما أن الاستناد على عدم إلزام الإدارة بالإفصاح عن أسباب الإقصاء خلال مرحلة فحص الملفات الإدارية والتقنية للقول بتوفرها على سلطة تقديرية في هذا المجال أصبح في الوقت الراهن متجاوزا بالنظر إلى ما تنص عليه مقتضيات المادة 76 من مرسوم 5 فبراير 2007 بشأن نشر مستخرجات من محاضر لجنة طلب العروض التي يتعين أن تكون متضمنة لكل أسباب الإقصاء علما بأن الحماية القانونية المتوخاة من إطلاع المتنافسين على أسباب إقصائهم تكون أنجح عندما يتعلق الأمر بمقررات يملك فيها صاحب المشروع هامشا كبيرا من السلطة التقديرية لإصدارها[14].
وإذا كانت قرارات إقصاء التعهدات يتم اتخاذها بناءا على مدى مطابقة الملفين الإداري والتقني للشروط المتطلبة، فإن قرارات إقصاء العروض يتم اتخاذها بناءا على فحص العرض المالي.
كما أن الإدارة تتمتع بسلطة تقديرية أوسع في قرارات إقصاء التعهدات بخلاف قرارات إقصاء العروض التي تضيق فيها هذه السلطة.
بالإضافة إلى أنه و بخلاف المقررات المتعلقة بإقصاء التعهدات التي يعلن عنها شفويا خلال الجلسة العمومية للجنة فحص الملفات التقنية والإدارية فإن مقررات إقصاء العروض تتميز بخاصيتين:
تتمثل الأولى في أنه طبقا للمادة 45 من المرسوم 5/02/2007 يكون صاحب المشروع ملزما بإخبار نائل الصفقة بقرار الترسية المؤقت خلال أجل لا يتعدى عشرة (10) أيام كاملة[15] ابتداءا من تاريخ انتهاء أشغال لجنة طلب العروض.
الخاصية الثانية: يكون صاحب المشروع ملزما أيضا بإخبار المتعهدين الذين تم إقصاؤهم برفض عروضهم، مع ذكر أسباب إبعادهم بواسطة رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل، وتبعا لذلك فإن المنازعات المتعلقة بإقصاء العروض قد تنصب على عملية تقييم العروض ومقارنتها فيما بينها أو على عدم اعتماد صاحب المشروع الاختيار المقترح من طرف لجنة اقتراح العروض،[16] ويمكن اعتبار إلزام المشرع بضرورة إرفاق قرار الإقصاء من العروض بأسباب التي استندت عليها في ذلك بمثابة تنازل طوعي أو تضييق لهامش السلطة التقديرية للإدارة، بحيث أصبحت ملزمة بتبليغ المتبارين بجميع الإجراءات وضرورة استدعائهم لحضور الجلسة المفتوحة لفتح الأظرفة[17].
وقد فعل المشرع المغربي خيرا من خلال إعطاء قرارات لجة طلب العروض قوة إلزامية لصاحب المشروع، حيث أصبح ملزما بالأخذ بالاختيار الذي أقرته هذه اللجنة، إذ تنص المادة 44 من مرسوم 20 مارس 2013 في فقرتها الأخيرة على أن السلطة المختصة لا يمكنها أن تغير الاختيار الذي أقرته لجنة طلب العروض.
وهذا تأكيد تشريعي لما سار عليه الاجتهاد القضائي الذي حاول التأكيد على إلزامية الأخذ بقرار - رأي- لجنة طلب العروض. وبالتالي فالمشرع انتقل من أراء لجنة طلب العروض إلى قرارات لجنة طلب العروض والتي لا يمكن للإدارة صاحبة المشروع تغيره.
وبالتالي وحتى قبل إقرار المشرع المغربي للطابع الإلزامي لاختيارات لجنة طلب العروض، فقد سبق للقضاء الإداري المغربي أن قبل دعوى الإلغاء في مواجهة قرارات لجنة طلب العروض على اعتبار قراراتها قرارات إدارية قابلة للطعن بالإلغاء. هذا مع العلم أن للقرار الإداري القابل للطعن بالإلغاء عدة خصائص تميزه عن غيره من الأعمال الإدارية على النحو التالي:
- أولا: عمل قانوني؛
- ثانياً: يصدر القرار من جانب واحد متمثلا في الجهة الإدارية مصدرة القرار؛
- ثالثاً: أن يترتب على العمل القانوني الصادر من الإدارة أثر قانوني.
لائحة المراجع:
- الأعرج محمد، القضاء الإداري، مكتبة المعارف الجامعية، 2007.
- أمزيد الجيلالي، الحماية القانونية و القضائية للمنافسة في صفقات الدولة، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة مؤلفات وأعمال جامعية، عدد 79، 2008.
- برحلي عبد الرحيم، دور القاضي الإداري في حماية المال العام، قضايا الجرائم المالية من خلال اجتهادات المجلس الأعلى، مطبعة الأمنية، الرباط، 2007.
- بوعشيق أحمد، "الدليل الاجتهاد القضائي في المادة الإدارية "، الجزء الثاني، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 16، 2004.
- البوكريني مصطفى، "المنافسة في الصفقات العمومية بين النظرية والتطبيق" أطروحة لنيل دبلوم الدكتوراه في الحقوق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية جامعة محمد الخامس أكدال، الرباط.
- حسني محمد،"المنازعات العقدية على ضوء الاجتهاد القضائي الإداري"، مجلة المعيار، عدد 33، 2005.
- مجيدي علي، "السلطة التقديرية للإدارة ورقابة القضاء: دراسة تحليلية ومقارنة"، أطروحة نيل دكتوراه الدولة في القانون العام، جامعة الحسن الثاني، عين الشق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1998-1999.
[1] - الأعرج محمد، القضاء الإداري، مكتبة المعارف الجامعية، 2007، ص.109.
[2] - برحلي عبد الرحيم، دور القاضي الإداري في حماية المال العام، قضايا الجرائم المالية من خلال اجتهادات المجلس الأعلى، مطبعة الأمنية، الرباط، 2007، ص.65.
[3] - البوكريني مصطفى، "المنافسة في الصفقات العمومية بين النظرية والتطبيق" أطروحة لنيل دبلوم الدكتوراه في الحقوق، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية جامعة محمد الخامس أكدال، الرباط، ص.145.
[4] - تضمنها المرسوم الجديد في بابه السادس، والمتعلق بالمقتضيات الخاصة بصفقات الجهات والعمالات والأقاليم والجماعات، و قد كان هذا الباب في ظل مشروع 2009 تحت اسم "المقتضيات الخاصة بصفقات الجماعات المحلية ومجموعاتها والمؤسسات العمومية المحلية".
[5] - المادة 35 من مرسوم 05 فبراير 2007 السالف الذكر. و نفس الشيء أكدته المادة 36 من مرسوم رقم 2.12.349، صادر في 8 جمادى الأولى (20 مارس 2013) المنشور بالجريدة الرسمية عدد 6140،بتاريخ 04 أبريل 2013، يتعلق بالصفقات العمومية.
[6] - المادة 24 من مرسوم 05 فبراير 2007.
[7] - المادة 85 من مرسوم 05 فبراير 2007.
[8] - مجيدي علي، "السلطة التقديرية للإدارة ورقابة القضاء: دراسة تحليلية ومقارنة"، أطروحة نيل دكتوراه الدولة في القانون العام، جامعة الحسن الثاني، عين الشق، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، الدار البيضاء، السنة الجامعية 1998-1999، ص 212.
[9] - المادة 24 من مرسوم 20 مارس 2013.
[10] - المادة 25 من مرسوم 20 مارس 2013، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 6140،بتاريخ 04 أبريل 2013، يتعلق بالصفقات العمومية.
[11] - البوكريني مصطفى، مرجع سابق، ص.150.
[12] - المواد 25 و 28 و 38 من مرسوم 20 مارس 2013.
[13] - حكم أورده بوعشيق أحمد، "الدليل الاجتهاد القضائي في المادة الإدارية "، الجزء الثاني، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 16، 2004، ص.395.
[14] - أمزيد الجيلالي،الحماية القانونية والقضائية للمنافسة في الصفقات الدولة، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة مؤلفات وأعمال جامعية، عدد 79، 2008 ، ص.132.
[15] - تم تقليص هذا الأجل إلى 5 أيام بموجب المادة 44 من مرسوم 20 مارس 2013.
[16] - تنص المادة 44 في فقرتها الأخيرة على أن السلطة المختصة لا يمكنها أن تغير الاختيار الذي أقرته لجنة طلب العروض.
[17] - الصقلي حسني محمد،"المنازعات العقدية على ضوء الاجتهاد القضائي الإداري"، مجلة المعيار، عدد 33، 2005 ص 68.
