الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
بيع العقار في طور الإنجاز
مقدمة:
لقد أدى اختلال توازن الإرادات في العلاقات التعاقدية نتيجة العوامل الاقتصادية والاجتماعية والسياسية إلى ظهور طرف ضعيف مذعن وآخر قوي يفرض شروطه. ولما يكون محل التعاقد عقارا غير موجود وقت التعامل، يتسع مجال الغرر وتكبر دائرة الإبهام والغموض فيزداد ضعف الطرف المذعن ويشتد بأس القوي في فرض إرادته ويفتح باب التأويلات لمصلحة سيئي النية والمتلاعبين والمتعسفين.
وفي هذا الإطار، ظهرت النظرية الحديثة في توجيه العقد وحماية الطرف الضعيف فيه، وهي النظرية التي كانت هاجس المشرع المغربي وهو يتدخل بالقانون رقم 44.00 كنظام متكامل يحكم عملية بيع العقارات في طور الإنجاز[[1]]url:#_ftn1 وهي العملية المضافة إلى المستقبل عكس البيع المنجز الذي يبرم على كل شئ موجود في الحال.[[2]]url:#_ftn2
وقد كان بيع العقارات في طور الإنجاز منتشرا على صعيد الواقع حتى واتت الفرصة وكثر تداوله، فتدخل المشرع لإدماجه ضمن قواعد قانون الالتزامات والعقود، كفرع رابع مضاف إلى آخر أحكام البيع في خطوة مشكورة كسرت طوق الإهمال الذي لحق المعاملات العقارية طيلة عقود خلت حتى أصبحت عائقا في وجه التنمية، فكيف ساهم القضاء في تطبيق سليم لقانون بيع العقار في طور الإنجاز بما يحفظ حقوق الأطراف وتحقيق التنمية العقارية؟
سنحاول الإجابة على التساؤل المطروح من خلال التطرق للإطار القانوني لبيع العقار في طور الإنجاز ( المبحث الأول ) ومدى مساهمة القضاء في تشجيع الآثار الإيجابية لبيع العقار في طور الإنجاز (المبحث الثاني ).
المبحث الأول: الإطار القانوني لبيع العقار في طور الإنجاز.
بالرغم من تعدد المصطلحات القانونية التي تم التعبير بها عن هذا العقد، حيث نجد أن هناك من عبر عنه ببيع العقار في طور الإنجاز،[[3]]url:#_ftn3 وهي نفس الصيغة التي استعملها المشرع المغربي ( الصيغة العربية ) في القانون رقم 44.00 إلا أن الترجمة المقابلة لها باللغة الفرنسية توحي بغير ذلك المصطلح la vente en état future d’achévement وتعني البيع العقاري الموقوف على شرط الإنهاء مستقبلا لاشغال البناء، لذلك فإننا عادة ما نصادف في ميدان الفقه من يعبر ب "البيع على الخطة أو التصميم la vente sur plan" و" البيع المعلق على تسليم مفاتيح العقار في اليد la vente clés en main".[[4]]url:#_ftn4
كل هذه المصطلحات تعني في مجملها أن البيع من النوع المعلق على شرط إنهاء البناء مستقبلا، وهذا ما نستنتجه من التعريف الوارد في الفصل 1-618 من ق.ل.ع الذي جاء فيه: " يعتبر بيعا لعقار في طور الإنجاز كل اتفاق يلتزم البائع بمقتضاه بإنجاز عقار داخل أجل محدد كما يلتزم فيه المشتري بأداء الثمن تبعا لتقدم الأشغال.."[[5]]url:#_ftn5
ولدراسة هذا الإطار القانوني لبيع العقار في طور الإنجاز، سنقوم بتقسيمه إلى مطلبين أساسين: نتناول في المطلب الأول ازدواجية النمط التعاقدي لإبرام بيع العقار في طور الإنجاز، أما المطلب الثاني نخصصه لهشاشة البيع الابتدائي للعقار في طور البناء.
المطلب الأول: ازدواجية النمط التعاقدي لإبرام بيع العقار في طور الإنجاز
تعتبر عملية بيع العقار في طور الإنجاز من التصرفات القانونية المركبة التي تستلزم إبرام عقد تمهيدي أولي على أن يتمم في وقت لاحق بالموافقة على العقد النهائي الذي يؤكد هذه العملية، فما المقصود بهذين العقدين؟ ومن له صلاحية توثيقهما؟
أولا: عقد البيع الابتدائي
سمي هذا العقد ابتدائيا contrat préliminaire لأنه بمثابة أول خطوة إيجابية لتأكيد العلاقة التعاقدية بين البائع والمشتري، ويعتبر من العقود المؤقتة التي تبرم لغاية محددة ينتهي بانتهائها، والملاحظ أن الفقه انقسم بخصوص مسألة تكييف هذا العقد، فقد اعتبره البعض صورة من صور الوعد الملزم للجانبين، وقد أطلق عليه البعض الآخر هذه التسمية تمييزا له عن عقد البيع المقيد في السجل العقاري،[[6]]url:#_ftn6 في حين هناك من اعتبر العقد الابتدائي مجرد وسيلة قانونية للاحتفاظ بالحق في إبرام العقد النهائي،[[7]]url:#_ftn7 غير أننا نعتقد أن مشكل تكييف هذا العقد لا يمكن حله على المستوى العام، بل بالنظر إلى كل عقد على حدة، وهي مقاربة سلكها المشرع المغربي عند وضع القانون المتعلق ببيع العقارات في طور الإنجاز عند تأكيده على خصوصيات العقد الابتدائي لهذا البيع.
أما عن أهمية عقد البيع الابتدائي، فتكمن في الامتيازات التي يخولها للأطراف التي التي لا تقتصر آثارها على كل من البائع والمشتري فقط، بل تمتد لتشمل باقي المتدخلين المعماريين الذين يساهمون في إنجاز عملية البناء.
فبالنسبة للمشتري فإنه بإبرامه للعقد الابتدائي يكون قد ضمن مرتبته في الحصول على الشقة أو الناء المتفق عليه مقابل أدائه لأقساط من الثمن مجزأة حسب مراحل إنجاز مشروع البناء، والبائع يجد بدوره في هذا النمط التعاقدي متنفسا اقتصاديا يمكنه من الحصول على السيولة المالية لإتمام مشروعه دون الاضطرار للقروض البنكية المرهقة لأوضاعه المادية، والمقاول أيضا يجد في هذا الأسلوب التعاقدي وسيلة مشجعة على الوفاء بالتزاماته التي تعهد بها رب العمل داخل الأجل المحدد.[[8]]url:#_ftn8
ونظرا لأهمية هذا العقد الأولي، فقد نص المشرع منة خلال الفصل 3-618 من قانون الالتزامات والعقود على مجموعة من البيانات الأساسية، يتعين أن يتضمنها العقد:
وقد تبنت محكمة النقض[[14]]url:#_ftn14 هذا الموقف في قرار صادر عنها حيث جاء فيه ما يلي: " يستخلص من مستندات الملف أنه ليس هناك ما يستفاد منه الاستحالة القانونية لإبرام عقد البيع النهائي مه المطلوب، ولذلك فإن المحكمة لما لها من سلطة في تقييم الأدلة واستخلاص قضائها منها، حين عللت قرارها بأن الشهادة الإدارية المستدل بها من طرف الطاعن وما تتضمنه لا تمنع هذا الأخير من إتمام إجراءات البيع النهائي حول العقار موضوع الوعد بالبيع، فإنه نتيجة لما ذكر يكون القرار معللا ومرتكزا على أساس قانوني."[[15]]url:#_ftn15
ومن خلال ما سبق، يتضح أن الإتجاه الذي سار عليه القضاء المغربي هو اعتبار العقد التمهيدي في بيع العقار في طور الإنجاز عقد ابتدائي ملزم للجانبين وليس وعد بالبيع الانفرادي، فمجرد الوعد لا ينشئ التزاما.
ثانيا: عقد البيع النهائي
لقد سبق وقلنا أن إبرام العقد الابتدائي ليس غاية في حد ذاته، وإنما وسيلة قانونية مؤقتة لا تلبث أن تتحول إلى عقد نهائي ينقل الملكية للطرف المشتري بعد أدائه المستحقات المترتبة في ذمته بمقتضى الاتفاق التمهيدي فقد ورد في الفصل 16-618 من قانون الالتزامات والعقود ما يلي: " يبرم العقد النهائي طبقا لمقتضيات الفصل 3-618 المشار إليه أعلاه، وذلك بعد أداء المبلغ الإجمالي للعقار، أو الجزء المفرز من العقار محل عقد البيع الابتدائي". وقد أكد المشرع في الفصل الأخير من هذا القانون بأن ملكية الأجزاء المبيعة لا تنتقل إلى المشتري، إلا من تاريخ إبرام العقد النهائي أو صدور الحكم البات في الدعوى إن كان العقار غير محفظ أو في طور التحفيظ، وتنتقل الملكية بعد تقييد العقد أو الحكم بالسجل العقاري إذا كان العقار محفظا.[[16]]url:#_ftn16
ثالثا: صلاحية توثيق العقدين
وشعورا من المشرع بأهمية العقود المتعلقة ببيع العقارات في طور الإنجاز، فإنه ارتأى أن يخص مسألة إثبات هذه العقود بقواعد صارمة تهدف إلى إضفاء المزيد من القوة الإثباتية لهذه الاتفاقات، إذ استعمل صيغة الوجوب في ضرورة إثبات كل العقود الابتدائية والنهائية لبيع العقار في طور الإنجاز بالكتابة الرسمية أو بموجب عقد ثابت التاريخ محرر من طرف مهني ينتمي لمهنة قانونية منظمة يخولها قانونها الأساسي تحرير هذه العقود تحت طائلة البطلان، فبخصوص الاتجاه في هذا الصدد، فقد نص الفصل 489 من قانون الالتزامات والعقود على أن الكتابة هي للإثبات وليست شكلية في البيوع، وفي هذا الإطار أصدرت استئنافية طنجة قرارا جاء في إحدى حيثياته: " وحيث أن إثبات البيع الذي ينصب على عقار يطبق بشأنه الفصل 489 قانون الالتزامات والعقود خصوصا وأن المدعى عليه ينكر وقوعه وأن إثبات وقوعه بسلوك الطريق التي اختارها المستأنف لا تستقيم مع المقتضيات القانونية لما فيه من مخالفة لمقتضيات الفصل المشار إليه.[[17]]url:#_ftn17
ولم يقف الأمر عند هذا الحد، بل أضاف المشرع فقرتين لمضمون الفصل 3-618 خول بمقتضاهما لوزير العدل صلاحية تحديد لائحة سنوية بأسماء المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود مع إمكانية إدراج أسماء المحامين المقبولين للترافع أمام محكمة النقض ضمن هذه اللائحة، وذلك طبقا للمادة 24 من القانون رقم 28.08 المتعلق بتعديل القانون المنظم لمهنة المحاماة.[[18]]url:#_ftn18
إلا أننا لا نجد تبريرا كافيا لإضافة هذه الشريحة من المحامين لقائمة الأشخاص المرخص لهم بتحرير هذه العقود لكثرة المشاكل والأعباء الكثيرة التي تثقل كاهل رجل الدفاع، ثم إن مهام التوثيق عموما ليست من صلاحيات المحامي كيفما كانت درجته في هيئة الدفاع، أما عن باقي المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود، فإن المشرع ربط هذه المسؤولية بضرورة استصدار نص تنظيمي يحدد شروط تقييد هؤلاء ضمن اللائحة المشار إليها سابقا والتي تدخل ضمن اختصاصات وزير العدل.
المطلب الثاني: هشاشة مضمون البيع الابتدائي للعقار في طور الإنجاز
بالرغم من أهمية الالتزامات التي يتضمنها العقد الابتدائي والإجراءات التي أحاط بها المشرع هذا العقد الأولي من حيث الشكل والمضمون، إلا أنه كغيره من العقود الموقوف على تحققه شرط مستقبلي يتجلى في إنجاز مشروع البناء وفقا للتفاصيل المحددة في دفتر التحملات الذي قد تعترضه بعض الصعوبات التي تحول دون إنجاز المشروع اصلا أو إنجازه بطريقة معيبة أو خارج الأجل المتفق عليه، كل هذه أمور تضعف القوة الملزمة لهذا العقد إلى جانب محدودية الآثار المترتبة عنه.
أولا: القوة الإلزامية لعقد البيع الابتدائي
حتى ولو كانت الغاية من إبرام البيع الابتدائي هي لتمهيد لإنشاء عقد نهائي طبقا لما ينص عليه الفصل 16-618 من القانون المنظم لبيع العقار في طور البناء، إلا أن أهمية هذا العقد تقاس عادة بأهمية الالتزامات المتقابلة التي يتضمنها، بحيث لا يجوز لأي متعاقد منهما العدول عن هذه الالتزامات بإرادته المنفردة إعمالا لمبدا العقد شريعة المتعاقدين[[19]]url:#_ftn19 كما حدد في القانون المنظم لبيع العقار في طور الإنجاز[[20]]url:#_ftn20 سقفا للتعويضات المستحقة للطرف المتضرر من الإخلال ببنود العقد الابتدائي لا يتجاوز %1 عن كل شهر من المبلغ الواجب دفعه على ألا يتجاوز هذا التعويض %10في السنة سواء تعلق الأمر بتأخر المشتري عن أداء الدفعات المستحقة عليه أو تمثل ذلك في تأخر البائع عن إنجاز العقار في الأجل المحدد لذلك.
بالإضافة لما سبق، فإن قوة هذا العقد الابتدائي تمكن كل من البائع والمشتري من اللجوء إلى القضاء في حالة رفض أحدهما إتمام العقد النهائي.[[21]]url:#_ftn21
ثانيا: محدودية الآثار مترتبة عن العقد الابتدائي
إن هشاشة هذا العقد تتمثل في محدودية الآثار المترتبة عنه، فهو عقد مؤقت تنتهي مهمته بانتهاء مدته التي ترتبط عادة بإنجاز أشغال البناء حسب التصور المنصوص عليه في الفصل 15-618 ولا ينقل الملكية إلى المشتري.
فالذي يتقل الملكية هو العقد النهائي وليس العقد الابتدائي وفقا لما يؤكده القانون المنظم لهذا النوع من البيوع.[[22]]url:#_ftn22
وباعتباره عقدا أوليا يرد على شئ مستقبلي، فإنه لا يخول للمشتري إمكانية الاستفادة من دعاوى الضمان كيفما كان نوعها لارتباط هذه الدعاوى بانتقال الملكية للمشتري، ونظرا لأن البائع وفقا للفقرة الثانية من الفصل الأول هو الذي يحتفظ بالمشروع إلى غاية انتهاء الأشغال، فذلك يعني أن مفعول كل من الضمان وانتقال الملكية للمشتري يتوقفان إلى غاية استكمال الهدف من ابرام العقد الابتدائي.
غير أن حرمان المشتري من التمتع بهذه الآثار البارزة التي ترتبط بالبيع عادة لم تمنع المشرع من الاعتراف للمشتري ببعض الحقوق التي يحق له التمتع بها استنادا إلى العقد الابتدائي كحقه في الاستفادة من الضمانة البنكية التي تؤمن للمشتري إمكانية استرجاع الأقساط المدفوعة للبائع في حالة عدم احترام هذا الأخير لبنود العقد، كما يمكن للمشتري أن يطلب من المحافظ العقاري إذا كان العقار محفظا إجراء تقييد احتياطي بالاستناد إلى عقد البيع الابتدائي، وذلك لحفظ حقوقه بصورة مؤقتة إلى غاية إجراء البيع النهائي.[[23]]url:#_ftn23
المبحث الثاني: مدى مساهمة القضاء في تشجيع الآثار الإيجابية لبيع العقار في طور الإنجاز
لقد أحاط المشرع عقد بيع العقار في طور الإنجاز بشروط وأحكام، إضافة إلى آثار محددة تتعلق في جوهرها بترتيب التزامات على طرفي العقد، وهو ما سنتعرض له في المطلب الأول فيما سنخصص المطلب الثاني للآثار المترتبة عن إخلال الطرفين بالتزاماتهما.
المطلب الأول: الالتزامات الواقعة على طرفي العقد
يتضح من القانون 44.00 المنظم لبيع العقار في طور الإنجاز، أن المشرع ألقى مجموعة التزامات على عاتق البائع ( الفقرة الأولى ) فيما رتب التزامات أخرى في ذمة المشتري ( الفقرة الثانية ).
الفقرة الأولى: التزامات البائع
يرتب هذا النوع من البيوع عدة أنواع من التزامات على عاتق البائع سواء عند إبرام العقد الابتدائي أو النهائي، فالبائع يلتزم بتشييد البناء داخل أجل معين وبالمواصفات المتفق عليها، وعند انتهاء الأشغال يتعين عليه تسليمه للمشتري وإبرام العقد النهائي مع التزامه بالطبع بأداء الضمانات المالية الكفيلة لتنفيذ العقد وضمان استرداد الأقساط، كما يبقى على عاتقه ضمان العيوب التي قد تكون بالمبيع، وحسبنا في هذا المقام أن نقف عند الالتزامين الأساسيين المتعلقين بتشييد البناء داخل أجل محدد (أولا ) وإبرام البيع النهائي ( ثانيا ).
أولا: الالتزام بتشييد البناء داخل أجل محدد
حرص المشرع المغربي على التأكيد على هذا الالتزام في الفصل الأول من هذا القانون من خلال التعريف بهذا النوع من البيوع، وهو العنصر الأساسي في هذا العقد الذي يقع على عاتق البائع مقابل التزام المشتري بتسديد الثمن، وهو الفيصل في تكييف هذا العقد وتحديد النظام القانوني المطبق عليه.[[24]]url:#_ftn24
ويمكن القول في هذا الصدد، أن تنفيذ العقد داخل أجل محدد من العناصر الأساسية المكونة لهذا العقد وعدم تحديده يجعل العقد متوقفا على إرادة البائع وحده، خصوصا وأن الفصل 3 من القانون ينص على الأجل على سبيل الوجوب ويعتبره من موجبات العقد، وهو ما لا يمكن قبوله.
أضف إلى ذلك أن المشرع في القانون الجديد لم يتطرق لأثر عدم تنفيذ الالتزام بالتشييد مكتفيا بتحديد آثار الفسخ في الفصل 14 منه وهو ما يقتضي الرجوع إلى القواعد العامة خاصة الفصل 259 من قانون الالتزامات والعقود.[[25]]url:#_ftn25
وفضلا عن المطالبة بالتعويض، فحق المشتري يبقى قائما باسترداد الأقساط التي دفعها للبائع، وهو حق يجد سنده في القواعد العامة يقتضي إرجاع المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها وقت إبرام العقد، وذلك برد كل واحد منهما للآخر كل ما أخذه، والمشرع وإن لم ينص على ذلك صراحة، فإنه يستشف من خلال الفصل 9 الذي يلزم البائع بتقديم ضمانة بنكية أو غيرها من الضمانات أو إبرام تأمين يكفل للمشتري استرداد الأقساط عند عدم تنفيذ العقد.[[26]]url:#_ftn26
ثانيا: التزام البائع بإبرام العقد النهائي وتسليم المبيع
إذا كان الأصل في البيوع أن الملكية تنتقل للمشتري بمجرد التعاقد، فإن الأمر يختلف بالنسبة لهذا النوع من البيوع، فالمبيع غير موجود عند إبرام العقد الابتدائي وملكيته لا يمكن أن تنتقل إلا بعد تشييده وإنجازه وفق المواصفات المتفق عليها، وعند الانتهاء فينبغي على الطرفين إبرام العقد النهائي كتابة والسهر على تسجيله بالمحافظة العقارية إن كان العقار محفظا، وإذا ما حاول البائع التنصل من التزامه بإبرام العقد النهائي كان للمشتري أن يجبره على ذلك قضائيا برفع دعوى إتمام البيع، ويكون الحكم الصادر لفائدته حكما للملكية يقوم مقام العقد النهائي، ويتهين تسجيله بالمحافظة العقارية.
الفقرة الثانية: التزامات المشتري
حدد المشرع بمقتضى القانون 44.00 التزامات المشتري بأدائه الثمن تبعا لتقدم الأشغال (أولا )، كما ألزمه بإشعار البائع في حالة تخليه عن حقه في البيع للغير ( ثانيا ).
أولا: أداء الثمن تبعا لتقدم الأشغال
يعتبر دفع الثمن التزاما رئيسيا للمشتري في عقد العقار في طور الإنجاز،[[27]]url:#_ftn27 وهو في ذلك لا يختلف عن القواعد العامة المنظمة للثمن كمحل لالتزام المشتري، غير أن الملاحظ أن طريقة أدائه في ظل القانون رقم 44.00 يخضع لبعض القواعد الخاصة. فقد أقر المشرع نظام الدفع بالتقسيط تبعا لتقدم البناء في بيع العقار في طور الإنجاز كطريقة لأداء المشتري لثمن البيع، وهكذا جاء الفصل 618 من قانون الالتزامات والعقود ليؤكد على أن المشتري يؤدي قسطا من الثمن تبعا لتقدم الاشغال ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك حسب المراحل التالية:
يبدو من قراءة أولية للفصل أعلاه أن نظام الدفع المنصوص عليه عبر مراحل ليس من النظام العام، وبالتالي يمكن للأطراف الاتفاق على شكل آخر لأداء الثمن، وهو أمر من شأنه أن يهدد بضياع حقوق المشتري، بالنظر إلى أن البائع هو الطرف الأقوى في هذه العلاقة، وبالتالي يمكنه فرض نظام الدفع في مرحلة ما بعد العقد الابتدائي التي تعد من النظام العام.
مما يعني أن الحماية القانونية للمشتري قد تتأثر بشكل أو بآخر بسبب استغلال البائع لهذه الأقساط وصرفها في غير ما خصصت له، لا سيما وأن واقع الممارسة يكشف أن المشتري غالبا ما يؤدي هذه الأقساط في حساب جاري باسم البائع لدى مؤسسة بنكية مقابل حصوله على وصولات بنكية تتضمن بيانات حول المبلغ المودع واسم المودع المشتري واسم المودع له دون أي إشارة للغرض من هذا الإيداع.[[28]]url:#_ftn28
وفي هذا الصدد، ذهبت محكمة النقض إلى أن العقد ينعقد بمجرد تراضي الطرفين، وحين ينعقد صحيحا يصبح بمنزلة القانون بين منشئيه.[[29]]url:#_ftn29
ثانيا: اشعار المشتري للبائع بالتخلي عن حقه للغير
لا بد من الإشارة بداية إلى أن البيع الابتدائي لا يخول للمشتري إلا حقا شخصيا في مواجهة البائع، مناطه التزام هذا الأخير بإبرام البيع النهائي وفق الثمن المتفق عليه، كما أن المشرع المغربي لم يقيد المشتري حقه في التصرف في هذا الحق والنتازل عنه لفائدة الغير، فإنه لم يؤسس هذا التصرف على أساس البيع الناقل للملكية، ولكن على أساس الحلول محل المشتري في حقوقه والتزاماته، أو بعبارة أخرى المستفيد يتنازل لفائدة الغير عن عقد بيع العقار في طور البناء بجميع حقوقه والتزاماته، فيحل هذا الأخير محل المستفيد في أداء الأقساط، وبالمقابل ينشأ لهذا الأخير حق في مواجهة البائع مفاده الالتزام بتشييد البناء وفق المواصفات الخاصة، ويكون من حقه الاحتجاج في مواجهته بكافة بنود العقد بما في ذلك مواصفات البناء وفق المتعاقد عليها في العقد ودفتر التحملات.
وتجدر الإشارة في هذا الصدد إلى أن إعلام البائع ليس شرط صحة في هذا العقد بقدر ما هو وسيلة للاحتجاج بالتنازل عن العقد في مواجهته.[[30]]url:#_ftn30
المطلب الثاني: الآثار المترتبة عن إخلال الطرفين بالتزاماتهما
سنحاول في هذا المطلب الوقوف على بعض مظاهر إخلال البائع بالتزاماته مركزين على موقف القضاء في الموضوع ( الفقرة الأولى ) على أن نعرض لمظاهر إخلال المشتري للالتزامات الملقاة على عاتقه وموقف القضاء من ذلك ( الفقرة الثانية ).
الفقرة الأولى: صور من إخلال البائع بالتزاماته وموقف القضاء من ذلك
من خلال الأحكام والقرارات القضائية يمكن رصد الأفعال التي تعد إخلالا[[31]]url:#_ftn31 من البائع بالالتزامات المنوطة به في عقد بيع العقار في طور الإنجاز في:
أولا: شرط الالتزام بالبناء داخل الأجل المحدد
يعد التزام البائع باحترام مدة إنجاز البناء من أهم التزاماته في عقد بيع العقار في طور الإنجاز، كما يعتبر وسيلة فعالة لحثه على الإسراع في إنجاز البناء المتفق عليه، هذا بالإضافة إلى أن تحديد المدة اللازمة لإنهاء أشغال البناء يكتسي أهمية قصوى بالنسبة للمشتري، كذلك حتى يكون على بينة من تاريخ استلامه العقار.
لذلك ذهب الفقه والقضاء الفرنسي إلى اعتبار شرط المدة عنصرا أساسيا في العقد، وهكذا قضت محكمة النقض الفرنسية بأنه: " لا يعتبر بيعا لعقار في طور الإنجاز البيع الذي يلتزم فيه البائع ببناء العقار داخل أجل محدد بحيث يترتب عن تأخره في تسليم العقار تعويض المشتري ما دام لحوق الضرر ثابتا."
وعليه يكون البنك الضامن قد ارتكب خطأ عندما رفض تعويض المشتري عن تأخر البائع في التسليم، وأن محكمة الاستئناف كانت على خطا عندما لم تنتبه للنتائج القانونية للحيثيات المتعلقة بوجود علاقة بين خطأ البائع والضرر اللاحق بالمشتري.[[32]]url:#_ftn32
فالبائع يتعين عليه إنجاز العقار داخل الأجل المحدد، وفي حالة إخلاله يتحمل التعويض بنسبة %1 عن كل شهر من المبلغ المؤدى على ألا يتجاوز هذا التعويض %10 في السنة، وذلك في حالة التأخر عن إنجاز العقار في الأجل المحدد، ولا يطبق هذا التعويض إلا بعد مرور شهر من توصل الطرف المخل بالتزاماته بإشعار يوجهه له المشتري بإحدى الطرق الواردة في الفصل 37 من قانون المسطرة المدنية.[[33]]url:#_ftn33
وبالرجوع إلى قانون رقم 44.00، يتضح أنه ساير موقف القضاء بخصوص مدة الإنجاز، حيث ترك أمر تحديديها لإرادة الأطراف، وهو ما يستنتج من مقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 1-618 من قانون الالتزامات والعقود، التي اعتبرت بيع العقار في طور الإنجاز بمثابة اتفاق يلتزم البائع بإنجاز عقار داخل أجل محدد، وهو ما أكدته الفقرة الأخيرة من الفصل 7-618 بفتح أجل إضافي للبائع لإنجاز العقار.
ثانيا: الإخلال بشرط مطابقة العقار للمواصفات المتفق عليها وموقف القضاء منه
سوى المشرع في بيع العقار الموجود بين أحكام ضمان العيب الخفي وعدم مطابقة الأوصاف الموعود بها، حسب ما جاء في منطوق الفصل 3-618 من قانون 44.00، أنه يتعين على البائع أن يقوم ببناء العقار وتسليمه إلى المشتري، وهو أمر استقرت عليه ابتدائية الرباط في أحكام متواترة، نمثل له في حكم صادر عنها نصت حيثياته أنه من المقرر أن دفتر التحملات هو وثيقة ملحقة بالعقد الذي يبرمه الطرفان بهدف تحديد شروط تكميلية لهذا العقد، وهذه الشروط في طبيعتها نوعان: شروط تهم المتعاقدين وتغلب عليها الصفة التعاقدية، وشروط تهم المسائل التنظيمية والتي على أساسها تم التعاقد، وبالتالي تكون ملزمة للطرفين معا ولو لم يطلب الأطراف تنفيذها وتهدد بالمساس المصلحة الداعية للتعاقد،[[34]]url:#_ftn34 وحكم آخر جاء فيه أنه وإن كان دفتر الشروط والتحملات تكملة لشروط العقد، ويقوم مقام العقد، فإنه بالتالي يتعين بخصوص تنفيذ مقتضياته المطالبة أولا بالتنفيذ العيني قبل إمكانية المطالبة بالفسخ.[[35]]url:#_ftn35
وتجدر الإشارة إلى أن القضاء الفرنسي توسع في تفسير مفهوم مطابقة البناء للمواصفات الموعود بها في بيع العقار في طور الإنجاز، إذ تضمن بالإضافة إلى المواصفات المتفق عليها في العقد المواصفات التي تقتضيها طبيعة العقار والعرف وقواعد العدالة والإنصاف، وذلك بالاستناد إلى مقتضيات المادة 2185 من القانون المدني الفرنسي التي يقابلها الفصل 231 من قانون الالتزامات والعقود، وهو ما سارت على هديه محكمة الاستئناف بالرباط التي اعتبرت بأن تجهيز التجزئة السكنية بالماء والكهرباء، وأن كان غير منصوص عليها في عقد البيع، فإن الشركة البائعة تبقى ملزمة به ما دام ليس هناك جهة أخرى ملتزمة به.[[36]]url:#_ftn36
الفقرة الثانية: بعض صور إخلال المشتري بالتزاماته وموقف القضاء في الموضوع
تتمثل مظاهر إخلال اامشتري بالتزاماته في عقد بيع العقار في طور الإنجاز أساسا في عدم احترام نظام أداء الثمن وفقا لما هو مضمن بالعقد ( أولا ) أو رفض إبرام العقد النهائي بعد إنجاز العقار ( ثانيا ).
أولا: الإخلال بنظام الأداء المضمن بالعقد
إن التزام المشتري بأداء ثمن العقار عبر أقساط واحترام مواعيد الأداء تبعا لتقدم أشغال البناء، يجد فلسفته في رغبة المشرع حماية هذا الأخير والتخفيف عنه من التزام مرهق بأداء الثمن دفعة واحدة.
وقد ذهبت محكمة النقض إلى حتمية أداء الثمن وفق المتفق عليه في العقد باعتباره التزاما أساسيا منصبا على المشتري، وهو ما تم تأكيده بالقول حقا لقد تبين صحة ما نعاه الطاعن من أن العقد المبرم بينه وبين المدعي المشتري ينص على وجوب أداء بقية الثمن في الأجل المحدد، وطبقا للفصلين 254 و 255 من قانون الالتزامات والعقود فإن المشتري أصبح في حالة مطل بمجرد عدم أداء بقية الثمن في الأجل المتفق عليه من دون ضرورة انذار سابق، وأن الفصل 256 الموالي لهما يعطي للبائع في هذه الحالة الحق في أن يطلب إما تنفيذ الالتزام ما دام ممكنا أو الفسخ، أما إذا أصبح التنفيذ غير ممكن فلا يبقى له إلا طلب الفسخ.[[37]]url:#_ftn37
حقا ما ذهب إليه القرار، إلا أن ما يمكن أن يؤخذ على هذا القرار أنه اعتبر الالتزام المنوط بالمشتري هو التزام موصوف، ورتب عليه الأثر المباشر ألا وهو وجوب الوفاء بحلول الأجل ما دام معلقا على شرط الانتهاء من إنجاز الأشغال، دون الأخذ بنظرة الميسرة أو الأجل الاستعطافي المنصوص عليه في قانون المسطرة المدنية.
ثانيا: رفض اتمام البيع
إعطى القانون 44.00 البائع في حالة رفض المشتري اتمام البيع حق اللجوء إلى المحكمة لطلب اتمام البيع أو فسخ العقد.
والملاحظ أن مضمون الفصل 19-618 من القانون رقن 44.00 لا يختلف عما جاء في إطار المبادئ العامة المنصوص عليها في ق.ل.ع خاصة الفصل 259 منه الذي ينص على أن المدين إذا كان في حالة مطل كان للدائن الحق في اجباره على تنفيذ الالتزام ما دام تنفيذه ممكنا، فإن لم يكن ممكنا جاز للدائن أن يطلب فسخ العقد وله الحق في التعويض في الحالتين.
وعليه ففي حالة مطالبة البائع المشتري بإتمام البيع، يتعين عليه أن يوفي بالتزاماته، وعند استجابة المحكمة لطلبه، فالحكم النهائي الصادر عنها في هذه الحالة يعتبر بمثابة عقد نهائي بالنسبة للعقار المحفظ وواجب التسجيل بالسجل العقاري إذا كان العقار غير محفظ.[[38]]url:#_ftn38
غير أن البائع قد يفضل المطالبة بفسخ العقد في حالة رفض المشتري اتمام البيع بالنظر للظروف التي يعرفها سوق العقار والطلب المتزايد على الأماكن المبنية، حيث من السهل على البائع إيجاد مشتر آخر وبسعر أعلى، هذا فضلا على أن سلوكه مسطرة الفسخ تمكنه من الحصول على تعويض إذا قضت المحكمة بالفسخ.
خلاصة:
يمكن القول في نهاية هذا العرض أن القانون المنظم لبيع العقار في طور الإنجاز، لئن كان يندرج ضمن الاصلاحات الجزئية التي لجأ إليها المشرع المغربي في الآونة الأخيرة تفاديا للإصلاح الشامل لمدونة قانون الالتزامات والعقود، الذي يتوق كل مهتم بدراسة تطبيق هذه المدونة، واقتناعا من المشرع بأهمية البيع الوارد على العقارات في طور البناء الذي يساهم في تنشيط الحركة الاقتصادية بتشجيع المقاولين والمنعشين العقاريين على الاستثمار في المجال المعماري وتمكين المستفدين من المنتوج العقاري بأداء أقساط شهرية أو دورية تتناسب وأوضاعهم المادية.
غير أن ظاهر هذا القانون إذا كان يوحي بتوفير التسهيلات الضرورية للمشتري الراغب في امتلاك عقار بأقل التحملات والتكاليف، إلا أن الأيام المقبلة ستفرز لا محالة جملة من الصعوبات المرتبطة بتطبيق هذا القانون لهشاشة مضمون البيع الابتدائي الذي شكل الركيزة الأساسية لهذا البيع باعتباره يرتبط في تنفيذه بمجهودات بعض الفعاليات المعمارية الأخرى التي تستند إليها مهمة إنجاز المشروع كالمقاول والمهندس المعماري والمهندس التقني الأمر الذي يصعب مأمورية وفاء البائع بالتزاماته العقدية تجاه المشتري وفقا لما تم الاتفاق عليه في البيع الابتدائي، فرغم الحاح المشتري على ضرورة توفير بعض الكفالات البنكية قصد تأمين حقوق المشتري في حالات عدم انجاز البناء أو انجازه بطريقة معيبة، فتبقى غير كافية إذا لم يتم تعزيزها بنظام للتأمين الاجباري.
قائمة المراجع
النصوص القانونية:
لقد أدى اختلال توازن الإرادات في العلاقات التعاقدية نتيجة العوامل الاقتصادية والاجتماعية والسياسية إلى ظهور طرف ضعيف مذعن وآخر قوي يفرض شروطه. ولما يكون محل التعاقد عقارا غير موجود وقت التعامل، يتسع مجال الغرر وتكبر دائرة الإبهام والغموض فيزداد ضعف الطرف المذعن ويشتد بأس القوي في فرض إرادته ويفتح باب التأويلات لمصلحة سيئي النية والمتلاعبين والمتعسفين.
وفي هذا الإطار، ظهرت النظرية الحديثة في توجيه العقد وحماية الطرف الضعيف فيه، وهي النظرية التي كانت هاجس المشرع المغربي وهو يتدخل بالقانون رقم 44.00 كنظام متكامل يحكم عملية بيع العقارات في طور الإنجاز[[1]]url:#_ftn1 وهي العملية المضافة إلى المستقبل عكس البيع المنجز الذي يبرم على كل شئ موجود في الحال.[[2]]url:#_ftn2
وقد كان بيع العقارات في طور الإنجاز منتشرا على صعيد الواقع حتى واتت الفرصة وكثر تداوله، فتدخل المشرع لإدماجه ضمن قواعد قانون الالتزامات والعقود، كفرع رابع مضاف إلى آخر أحكام البيع في خطوة مشكورة كسرت طوق الإهمال الذي لحق المعاملات العقارية طيلة عقود خلت حتى أصبحت عائقا في وجه التنمية، فكيف ساهم القضاء في تطبيق سليم لقانون بيع العقار في طور الإنجاز بما يحفظ حقوق الأطراف وتحقيق التنمية العقارية؟
سنحاول الإجابة على التساؤل المطروح من خلال التطرق للإطار القانوني لبيع العقار في طور الإنجاز ( المبحث الأول ) ومدى مساهمة القضاء في تشجيع الآثار الإيجابية لبيع العقار في طور الإنجاز (المبحث الثاني ).
المبحث الأول: الإطار القانوني لبيع العقار في طور الإنجاز.
بالرغم من تعدد المصطلحات القانونية التي تم التعبير بها عن هذا العقد، حيث نجد أن هناك من عبر عنه ببيع العقار في طور الإنجاز،[[3]]url:#_ftn3 وهي نفس الصيغة التي استعملها المشرع المغربي ( الصيغة العربية ) في القانون رقم 44.00 إلا أن الترجمة المقابلة لها باللغة الفرنسية توحي بغير ذلك المصطلح la vente en état future d’achévement وتعني البيع العقاري الموقوف على شرط الإنهاء مستقبلا لاشغال البناء، لذلك فإننا عادة ما نصادف في ميدان الفقه من يعبر ب "البيع على الخطة أو التصميم la vente sur plan" و" البيع المعلق على تسليم مفاتيح العقار في اليد la vente clés en main".[[4]]url:#_ftn4
كل هذه المصطلحات تعني في مجملها أن البيع من النوع المعلق على شرط إنهاء البناء مستقبلا، وهذا ما نستنتجه من التعريف الوارد في الفصل 1-618 من ق.ل.ع الذي جاء فيه: " يعتبر بيعا لعقار في طور الإنجاز كل اتفاق يلتزم البائع بمقتضاه بإنجاز عقار داخل أجل محدد كما يلتزم فيه المشتري بأداء الثمن تبعا لتقدم الأشغال.."[[5]]url:#_ftn5
ولدراسة هذا الإطار القانوني لبيع العقار في طور الإنجاز، سنقوم بتقسيمه إلى مطلبين أساسين: نتناول في المطلب الأول ازدواجية النمط التعاقدي لإبرام بيع العقار في طور الإنجاز، أما المطلب الثاني نخصصه لهشاشة البيع الابتدائي للعقار في طور البناء.
المطلب الأول: ازدواجية النمط التعاقدي لإبرام بيع العقار في طور الإنجاز
تعتبر عملية بيع العقار في طور الإنجاز من التصرفات القانونية المركبة التي تستلزم إبرام عقد تمهيدي أولي على أن يتمم في وقت لاحق بالموافقة على العقد النهائي الذي يؤكد هذه العملية، فما المقصود بهذين العقدين؟ ومن له صلاحية توثيقهما؟
أولا: عقد البيع الابتدائي
سمي هذا العقد ابتدائيا contrat préliminaire لأنه بمثابة أول خطوة إيجابية لتأكيد العلاقة التعاقدية بين البائع والمشتري، ويعتبر من العقود المؤقتة التي تبرم لغاية محددة ينتهي بانتهائها، والملاحظ أن الفقه انقسم بخصوص مسألة تكييف هذا العقد، فقد اعتبره البعض صورة من صور الوعد الملزم للجانبين، وقد أطلق عليه البعض الآخر هذه التسمية تمييزا له عن عقد البيع المقيد في السجل العقاري،[[6]]url:#_ftn6 في حين هناك من اعتبر العقد الابتدائي مجرد وسيلة قانونية للاحتفاظ بالحق في إبرام العقد النهائي،[[7]]url:#_ftn7 غير أننا نعتقد أن مشكل تكييف هذا العقد لا يمكن حله على المستوى العام، بل بالنظر إلى كل عقد على حدة، وهي مقاربة سلكها المشرع المغربي عند وضع القانون المتعلق ببيع العقارات في طور الإنجاز عند تأكيده على خصوصيات العقد الابتدائي لهذا البيع.
أما عن أهمية عقد البيع الابتدائي، فتكمن في الامتيازات التي يخولها للأطراف التي التي لا تقتصر آثارها على كل من البائع والمشتري فقط، بل تمتد لتشمل باقي المتدخلين المعماريين الذين يساهمون في إنجاز عملية البناء.
فبالنسبة للمشتري فإنه بإبرامه للعقد الابتدائي يكون قد ضمن مرتبته في الحصول على الشقة أو الناء المتفق عليه مقابل أدائه لأقساط من الثمن مجزأة حسب مراحل إنجاز مشروع البناء، والبائع يجد بدوره في هذا النمط التعاقدي متنفسا اقتصاديا يمكنه من الحصول على السيولة المالية لإتمام مشروعه دون الاضطرار للقروض البنكية المرهقة لأوضاعه المادية، والمقاول أيضا يجد في هذا الأسلوب التعاقدي وسيلة مشجعة على الوفاء بالتزاماته التي تعهد بها رب العمل داخل الأجل المحدد.[[8]]url:#_ftn8
ونظرا لأهمية هذا العقد الأولي، فقد نص المشرع منة خلال الفصل 3-618 من قانون الالتزامات والعقود على مجموعة من البيانات الأساسية، يتعين أن يتضمنها العقد:
- هوية الأطراف المتعاقدة؛
- الرسم الأصلي للعقار المحفظ موضوع البناء أو مراجع ملكية العقار غير المحفظ، مع تحديد الحقوق العينية والتحملات العقارية[[9]]url:#_ftn9 الواردة على العقار وأي اتفاق آخر عند الاقتضاء؛[[10]]url:#_ftn10
- تاريخ ورقم رخصة البناء؛
- وصف العقار محل البيع؛
- ثمن البيع النهائي وكيفية الأاداء؛
- أجل التسليم؛
- مراجع الضمانة البنكية أو أي ضمانة أخرى أو التأمين عند الاقتضاء، بالإضافة إلى إرفاق العقد بالوثائق التالية:
- نسخ مطابقة لأصل التصاميم المعمارية بدون تغيير، وتصاميم الإسمنت المسلح ونسخة من دفتر التحملات؛
- شهادة مسلمة من لدن المهندس المختص تثبت الانتهاء من أشغال الأساسات الأرضية للعقار.[[11]]url:#_ftn11
وقد تبنت محكمة النقض[[14]]url:#_ftn14 هذا الموقف في قرار صادر عنها حيث جاء فيه ما يلي: " يستخلص من مستندات الملف أنه ليس هناك ما يستفاد منه الاستحالة القانونية لإبرام عقد البيع النهائي مه المطلوب، ولذلك فإن المحكمة لما لها من سلطة في تقييم الأدلة واستخلاص قضائها منها، حين عللت قرارها بأن الشهادة الإدارية المستدل بها من طرف الطاعن وما تتضمنه لا تمنع هذا الأخير من إتمام إجراءات البيع النهائي حول العقار موضوع الوعد بالبيع، فإنه نتيجة لما ذكر يكون القرار معللا ومرتكزا على أساس قانوني."[[15]]url:#_ftn15
ومن خلال ما سبق، يتضح أن الإتجاه الذي سار عليه القضاء المغربي هو اعتبار العقد التمهيدي في بيع العقار في طور الإنجاز عقد ابتدائي ملزم للجانبين وليس وعد بالبيع الانفرادي، فمجرد الوعد لا ينشئ التزاما.
ثانيا: عقد البيع النهائي
لقد سبق وقلنا أن إبرام العقد الابتدائي ليس غاية في حد ذاته، وإنما وسيلة قانونية مؤقتة لا تلبث أن تتحول إلى عقد نهائي ينقل الملكية للطرف المشتري بعد أدائه المستحقات المترتبة في ذمته بمقتضى الاتفاق التمهيدي فقد ورد في الفصل 16-618 من قانون الالتزامات والعقود ما يلي: " يبرم العقد النهائي طبقا لمقتضيات الفصل 3-618 المشار إليه أعلاه، وذلك بعد أداء المبلغ الإجمالي للعقار، أو الجزء المفرز من العقار محل عقد البيع الابتدائي". وقد أكد المشرع في الفصل الأخير من هذا القانون بأن ملكية الأجزاء المبيعة لا تنتقل إلى المشتري، إلا من تاريخ إبرام العقد النهائي أو صدور الحكم البات في الدعوى إن كان العقار غير محفظ أو في طور التحفيظ، وتنتقل الملكية بعد تقييد العقد أو الحكم بالسجل العقاري إذا كان العقار محفظا.[[16]]url:#_ftn16
ثالثا: صلاحية توثيق العقدين
وشعورا من المشرع بأهمية العقود المتعلقة ببيع العقارات في طور الإنجاز، فإنه ارتأى أن يخص مسألة إثبات هذه العقود بقواعد صارمة تهدف إلى إضفاء المزيد من القوة الإثباتية لهذه الاتفاقات، إذ استعمل صيغة الوجوب في ضرورة إثبات كل العقود الابتدائية والنهائية لبيع العقار في طور الإنجاز بالكتابة الرسمية أو بموجب عقد ثابت التاريخ محرر من طرف مهني ينتمي لمهنة قانونية منظمة يخولها قانونها الأساسي تحرير هذه العقود تحت طائلة البطلان، فبخصوص الاتجاه في هذا الصدد، فقد نص الفصل 489 من قانون الالتزامات والعقود على أن الكتابة هي للإثبات وليست شكلية في البيوع، وفي هذا الإطار أصدرت استئنافية طنجة قرارا جاء في إحدى حيثياته: " وحيث أن إثبات البيع الذي ينصب على عقار يطبق بشأنه الفصل 489 قانون الالتزامات والعقود خصوصا وأن المدعى عليه ينكر وقوعه وأن إثبات وقوعه بسلوك الطريق التي اختارها المستأنف لا تستقيم مع المقتضيات القانونية لما فيه من مخالفة لمقتضيات الفصل المشار إليه.[[17]]url:#_ftn17
ولم يقف الأمر عند هذا الحد، بل أضاف المشرع فقرتين لمضمون الفصل 3-618 خول بمقتضاهما لوزير العدل صلاحية تحديد لائحة سنوية بأسماء المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود مع إمكانية إدراج أسماء المحامين المقبولين للترافع أمام محكمة النقض ضمن هذه اللائحة، وذلك طبقا للمادة 24 من القانون رقم 28.08 المتعلق بتعديل القانون المنظم لمهنة المحاماة.[[18]]url:#_ftn18
إلا أننا لا نجد تبريرا كافيا لإضافة هذه الشريحة من المحامين لقائمة الأشخاص المرخص لهم بتحرير هذه العقود لكثرة المشاكل والأعباء الكثيرة التي تثقل كاهل رجل الدفاع، ثم إن مهام التوثيق عموما ليست من صلاحيات المحامي كيفما كانت درجته في هيئة الدفاع، أما عن باقي المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود، فإن المشرع ربط هذه المسؤولية بضرورة استصدار نص تنظيمي يحدد شروط تقييد هؤلاء ضمن اللائحة المشار إليها سابقا والتي تدخل ضمن اختصاصات وزير العدل.
المطلب الثاني: هشاشة مضمون البيع الابتدائي للعقار في طور الإنجاز
بالرغم من أهمية الالتزامات التي يتضمنها العقد الابتدائي والإجراءات التي أحاط بها المشرع هذا العقد الأولي من حيث الشكل والمضمون، إلا أنه كغيره من العقود الموقوف على تحققه شرط مستقبلي يتجلى في إنجاز مشروع البناء وفقا للتفاصيل المحددة في دفتر التحملات الذي قد تعترضه بعض الصعوبات التي تحول دون إنجاز المشروع اصلا أو إنجازه بطريقة معيبة أو خارج الأجل المتفق عليه، كل هذه أمور تضعف القوة الملزمة لهذا العقد إلى جانب محدودية الآثار المترتبة عنه.
أولا: القوة الإلزامية لعقد البيع الابتدائي
حتى ولو كانت الغاية من إبرام البيع الابتدائي هي لتمهيد لإنشاء عقد نهائي طبقا لما ينص عليه الفصل 16-618 من القانون المنظم لبيع العقار في طور البناء، إلا أن أهمية هذا العقد تقاس عادة بأهمية الالتزامات المتقابلة التي يتضمنها، بحيث لا يجوز لأي متعاقد منهما العدول عن هذه الالتزامات بإرادته المنفردة إعمالا لمبدا العقد شريعة المتعاقدين[[19]]url:#_ftn19 كما حدد في القانون المنظم لبيع العقار في طور الإنجاز[[20]]url:#_ftn20 سقفا للتعويضات المستحقة للطرف المتضرر من الإخلال ببنود العقد الابتدائي لا يتجاوز %1 عن كل شهر من المبلغ الواجب دفعه على ألا يتجاوز هذا التعويض %10في السنة سواء تعلق الأمر بتأخر المشتري عن أداء الدفعات المستحقة عليه أو تمثل ذلك في تأخر البائع عن إنجاز العقار في الأجل المحدد لذلك.
بالإضافة لما سبق، فإن قوة هذا العقد الابتدائي تمكن كل من البائع والمشتري من اللجوء إلى القضاء في حالة رفض أحدهما إتمام العقد النهائي.[[21]]url:#_ftn21
ثانيا: محدودية الآثار مترتبة عن العقد الابتدائي
إن هشاشة هذا العقد تتمثل في محدودية الآثار المترتبة عنه، فهو عقد مؤقت تنتهي مهمته بانتهاء مدته التي ترتبط عادة بإنجاز أشغال البناء حسب التصور المنصوص عليه في الفصل 15-618 ولا ينقل الملكية إلى المشتري.
فالذي يتقل الملكية هو العقد النهائي وليس العقد الابتدائي وفقا لما يؤكده القانون المنظم لهذا النوع من البيوع.[[22]]url:#_ftn22
وباعتباره عقدا أوليا يرد على شئ مستقبلي، فإنه لا يخول للمشتري إمكانية الاستفادة من دعاوى الضمان كيفما كان نوعها لارتباط هذه الدعاوى بانتقال الملكية للمشتري، ونظرا لأن البائع وفقا للفقرة الثانية من الفصل الأول هو الذي يحتفظ بالمشروع إلى غاية انتهاء الأشغال، فذلك يعني أن مفعول كل من الضمان وانتقال الملكية للمشتري يتوقفان إلى غاية استكمال الهدف من ابرام العقد الابتدائي.
غير أن حرمان المشتري من التمتع بهذه الآثار البارزة التي ترتبط بالبيع عادة لم تمنع المشرع من الاعتراف للمشتري ببعض الحقوق التي يحق له التمتع بها استنادا إلى العقد الابتدائي كحقه في الاستفادة من الضمانة البنكية التي تؤمن للمشتري إمكانية استرجاع الأقساط المدفوعة للبائع في حالة عدم احترام هذا الأخير لبنود العقد، كما يمكن للمشتري أن يطلب من المحافظ العقاري إذا كان العقار محفظا إجراء تقييد احتياطي بالاستناد إلى عقد البيع الابتدائي، وذلك لحفظ حقوقه بصورة مؤقتة إلى غاية إجراء البيع النهائي.[[23]]url:#_ftn23
المبحث الثاني: مدى مساهمة القضاء في تشجيع الآثار الإيجابية لبيع العقار في طور الإنجاز
لقد أحاط المشرع عقد بيع العقار في طور الإنجاز بشروط وأحكام، إضافة إلى آثار محددة تتعلق في جوهرها بترتيب التزامات على طرفي العقد، وهو ما سنتعرض له في المطلب الأول فيما سنخصص المطلب الثاني للآثار المترتبة عن إخلال الطرفين بالتزاماتهما.
المطلب الأول: الالتزامات الواقعة على طرفي العقد
يتضح من القانون 44.00 المنظم لبيع العقار في طور الإنجاز، أن المشرع ألقى مجموعة التزامات على عاتق البائع ( الفقرة الأولى ) فيما رتب التزامات أخرى في ذمة المشتري ( الفقرة الثانية ).
الفقرة الأولى: التزامات البائع
يرتب هذا النوع من البيوع عدة أنواع من التزامات على عاتق البائع سواء عند إبرام العقد الابتدائي أو النهائي، فالبائع يلتزم بتشييد البناء داخل أجل معين وبالمواصفات المتفق عليها، وعند انتهاء الأشغال يتعين عليه تسليمه للمشتري وإبرام العقد النهائي مع التزامه بالطبع بأداء الضمانات المالية الكفيلة لتنفيذ العقد وضمان استرداد الأقساط، كما يبقى على عاتقه ضمان العيوب التي قد تكون بالمبيع، وحسبنا في هذا المقام أن نقف عند الالتزامين الأساسيين المتعلقين بتشييد البناء داخل أجل محدد (أولا ) وإبرام البيع النهائي ( ثانيا ).
أولا: الالتزام بتشييد البناء داخل أجل محدد
حرص المشرع المغربي على التأكيد على هذا الالتزام في الفصل الأول من هذا القانون من خلال التعريف بهذا النوع من البيوع، وهو العنصر الأساسي في هذا العقد الذي يقع على عاتق البائع مقابل التزام المشتري بتسديد الثمن، وهو الفيصل في تكييف هذا العقد وتحديد النظام القانوني المطبق عليه.[[24]]url:#_ftn24
ويمكن القول في هذا الصدد، أن تنفيذ العقد داخل أجل محدد من العناصر الأساسية المكونة لهذا العقد وعدم تحديده يجعل العقد متوقفا على إرادة البائع وحده، خصوصا وأن الفصل 3 من القانون ينص على الأجل على سبيل الوجوب ويعتبره من موجبات العقد، وهو ما لا يمكن قبوله.
أضف إلى ذلك أن المشرع في القانون الجديد لم يتطرق لأثر عدم تنفيذ الالتزام بالتشييد مكتفيا بتحديد آثار الفسخ في الفصل 14 منه وهو ما يقتضي الرجوع إلى القواعد العامة خاصة الفصل 259 من قانون الالتزامات والعقود.[[25]]url:#_ftn25
وفضلا عن المطالبة بالتعويض، فحق المشتري يبقى قائما باسترداد الأقساط التي دفعها للبائع، وهو حق يجد سنده في القواعد العامة يقتضي إرجاع المتعاقدين إلى الحالة التي كانا عليها وقت إبرام العقد، وذلك برد كل واحد منهما للآخر كل ما أخذه، والمشرع وإن لم ينص على ذلك صراحة، فإنه يستشف من خلال الفصل 9 الذي يلزم البائع بتقديم ضمانة بنكية أو غيرها من الضمانات أو إبرام تأمين يكفل للمشتري استرداد الأقساط عند عدم تنفيذ العقد.[[26]]url:#_ftn26
ثانيا: التزام البائع بإبرام العقد النهائي وتسليم المبيع
إذا كان الأصل في البيوع أن الملكية تنتقل للمشتري بمجرد التعاقد، فإن الأمر يختلف بالنسبة لهذا النوع من البيوع، فالمبيع غير موجود عند إبرام العقد الابتدائي وملكيته لا يمكن أن تنتقل إلا بعد تشييده وإنجازه وفق المواصفات المتفق عليها، وعند الانتهاء فينبغي على الطرفين إبرام العقد النهائي كتابة والسهر على تسجيله بالمحافظة العقارية إن كان العقار محفظا، وإذا ما حاول البائع التنصل من التزامه بإبرام العقد النهائي كان للمشتري أن يجبره على ذلك قضائيا برفع دعوى إتمام البيع، ويكون الحكم الصادر لفائدته حكما للملكية يقوم مقام العقد النهائي، ويتهين تسجيله بالمحافظة العقارية.
الفقرة الثانية: التزامات المشتري
حدد المشرع بمقتضى القانون 44.00 التزامات المشتري بأدائه الثمن تبعا لتقدم الأشغال (أولا )، كما ألزمه بإشعار البائع في حالة تخليه عن حقه في البيع للغير ( ثانيا ).
أولا: أداء الثمن تبعا لتقدم الأشغال
يعتبر دفع الثمن التزاما رئيسيا للمشتري في عقد العقار في طور الإنجاز،[[27]]url:#_ftn27 وهو في ذلك لا يختلف عن القواعد العامة المنظمة للثمن كمحل لالتزام المشتري، غير أن الملاحظ أن طريقة أدائه في ظل القانون رقم 44.00 يخضع لبعض القواعد الخاصة. فقد أقر المشرع نظام الدفع بالتقسيط تبعا لتقدم البناء في بيع العقار في طور الإنجاز كطريقة لأداء المشتري لثمن البيع، وهكذا جاء الفصل 618 من قانون الالتزامات والعقود ليؤكد على أن المشتري يؤدي قسطا من الثمن تبعا لتقدم الاشغال ما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك حسب المراحل التالية:
- انتهاء الأشغال المتعلقة بالأساسات على مستوى الطابق الأرضي السفلي؛
- انتهاء الأشغال الكبرى لمجموع العقار؛
يبدو من قراءة أولية للفصل أعلاه أن نظام الدفع المنصوص عليه عبر مراحل ليس من النظام العام، وبالتالي يمكن للأطراف الاتفاق على شكل آخر لأداء الثمن، وهو أمر من شأنه أن يهدد بضياع حقوق المشتري، بالنظر إلى أن البائع هو الطرف الأقوى في هذه العلاقة، وبالتالي يمكنه فرض نظام الدفع في مرحلة ما بعد العقد الابتدائي التي تعد من النظام العام.
مما يعني أن الحماية القانونية للمشتري قد تتأثر بشكل أو بآخر بسبب استغلال البائع لهذه الأقساط وصرفها في غير ما خصصت له، لا سيما وأن واقع الممارسة يكشف أن المشتري غالبا ما يؤدي هذه الأقساط في حساب جاري باسم البائع لدى مؤسسة بنكية مقابل حصوله على وصولات بنكية تتضمن بيانات حول المبلغ المودع واسم المودع المشتري واسم المودع له دون أي إشارة للغرض من هذا الإيداع.[[28]]url:#_ftn28
وفي هذا الصدد، ذهبت محكمة النقض إلى أن العقد ينعقد بمجرد تراضي الطرفين، وحين ينعقد صحيحا يصبح بمنزلة القانون بين منشئيه.[[29]]url:#_ftn29
ثانيا: اشعار المشتري للبائع بالتخلي عن حقه للغير
لا بد من الإشارة بداية إلى أن البيع الابتدائي لا يخول للمشتري إلا حقا شخصيا في مواجهة البائع، مناطه التزام هذا الأخير بإبرام البيع النهائي وفق الثمن المتفق عليه، كما أن المشرع المغربي لم يقيد المشتري حقه في التصرف في هذا الحق والنتازل عنه لفائدة الغير، فإنه لم يؤسس هذا التصرف على أساس البيع الناقل للملكية، ولكن على أساس الحلول محل المشتري في حقوقه والتزاماته، أو بعبارة أخرى المستفيد يتنازل لفائدة الغير عن عقد بيع العقار في طور البناء بجميع حقوقه والتزاماته، فيحل هذا الأخير محل المستفيد في أداء الأقساط، وبالمقابل ينشأ لهذا الأخير حق في مواجهة البائع مفاده الالتزام بتشييد البناء وفق المواصفات الخاصة، ويكون من حقه الاحتجاج في مواجهته بكافة بنود العقد بما في ذلك مواصفات البناء وفق المتعاقد عليها في العقد ودفتر التحملات.
وتجدر الإشارة في هذا الصدد إلى أن إعلام البائع ليس شرط صحة في هذا العقد بقدر ما هو وسيلة للاحتجاج بالتنازل عن العقد في مواجهته.[[30]]url:#_ftn30
المطلب الثاني: الآثار المترتبة عن إخلال الطرفين بالتزاماتهما
سنحاول في هذا المطلب الوقوف على بعض مظاهر إخلال البائع بالتزاماته مركزين على موقف القضاء في الموضوع ( الفقرة الأولى ) على أن نعرض لمظاهر إخلال المشتري للالتزامات الملقاة على عاتقه وموقف القضاء من ذلك ( الفقرة الثانية ).
الفقرة الأولى: صور من إخلال البائع بالتزاماته وموقف القضاء من ذلك
من خلال الأحكام والقرارات القضائية يمكن رصد الأفعال التي تعد إخلالا[[31]]url:#_ftn31 من البائع بالالتزامات المنوطة به في عقد بيع العقار في طور الإنجاز في:
أولا: شرط الالتزام بالبناء داخل الأجل المحدد
يعد التزام البائع باحترام مدة إنجاز البناء من أهم التزاماته في عقد بيع العقار في طور الإنجاز، كما يعتبر وسيلة فعالة لحثه على الإسراع في إنجاز البناء المتفق عليه، هذا بالإضافة إلى أن تحديد المدة اللازمة لإنهاء أشغال البناء يكتسي أهمية قصوى بالنسبة للمشتري، كذلك حتى يكون على بينة من تاريخ استلامه العقار.
لذلك ذهب الفقه والقضاء الفرنسي إلى اعتبار شرط المدة عنصرا أساسيا في العقد، وهكذا قضت محكمة النقض الفرنسية بأنه: " لا يعتبر بيعا لعقار في طور الإنجاز البيع الذي يلتزم فيه البائع ببناء العقار داخل أجل محدد بحيث يترتب عن تأخره في تسليم العقار تعويض المشتري ما دام لحوق الضرر ثابتا."
وعليه يكون البنك الضامن قد ارتكب خطأ عندما رفض تعويض المشتري عن تأخر البائع في التسليم، وأن محكمة الاستئناف كانت على خطا عندما لم تنتبه للنتائج القانونية للحيثيات المتعلقة بوجود علاقة بين خطأ البائع والضرر اللاحق بالمشتري.[[32]]url:#_ftn32
فالبائع يتعين عليه إنجاز العقار داخل الأجل المحدد، وفي حالة إخلاله يتحمل التعويض بنسبة %1 عن كل شهر من المبلغ المؤدى على ألا يتجاوز هذا التعويض %10 في السنة، وذلك في حالة التأخر عن إنجاز العقار في الأجل المحدد، ولا يطبق هذا التعويض إلا بعد مرور شهر من توصل الطرف المخل بالتزاماته بإشعار يوجهه له المشتري بإحدى الطرق الواردة في الفصل 37 من قانون المسطرة المدنية.[[33]]url:#_ftn33
وبالرجوع إلى قانون رقم 44.00، يتضح أنه ساير موقف القضاء بخصوص مدة الإنجاز، حيث ترك أمر تحديديها لإرادة الأطراف، وهو ما يستنتج من مقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 1-618 من قانون الالتزامات والعقود، التي اعتبرت بيع العقار في طور الإنجاز بمثابة اتفاق يلتزم البائع بإنجاز عقار داخل أجل محدد، وهو ما أكدته الفقرة الأخيرة من الفصل 7-618 بفتح أجل إضافي للبائع لإنجاز العقار.
ثانيا: الإخلال بشرط مطابقة العقار للمواصفات المتفق عليها وموقف القضاء منه
سوى المشرع في بيع العقار الموجود بين أحكام ضمان العيب الخفي وعدم مطابقة الأوصاف الموعود بها، حسب ما جاء في منطوق الفصل 3-618 من قانون 44.00، أنه يتعين على البائع أن يقوم ببناء العقار وتسليمه إلى المشتري، وهو أمر استقرت عليه ابتدائية الرباط في أحكام متواترة، نمثل له في حكم صادر عنها نصت حيثياته أنه من المقرر أن دفتر التحملات هو وثيقة ملحقة بالعقد الذي يبرمه الطرفان بهدف تحديد شروط تكميلية لهذا العقد، وهذه الشروط في طبيعتها نوعان: شروط تهم المتعاقدين وتغلب عليها الصفة التعاقدية، وشروط تهم المسائل التنظيمية والتي على أساسها تم التعاقد، وبالتالي تكون ملزمة للطرفين معا ولو لم يطلب الأطراف تنفيذها وتهدد بالمساس المصلحة الداعية للتعاقد،[[34]]url:#_ftn34 وحكم آخر جاء فيه أنه وإن كان دفتر الشروط والتحملات تكملة لشروط العقد، ويقوم مقام العقد، فإنه بالتالي يتعين بخصوص تنفيذ مقتضياته المطالبة أولا بالتنفيذ العيني قبل إمكانية المطالبة بالفسخ.[[35]]url:#_ftn35
وتجدر الإشارة إلى أن القضاء الفرنسي توسع في تفسير مفهوم مطابقة البناء للمواصفات الموعود بها في بيع العقار في طور الإنجاز، إذ تضمن بالإضافة إلى المواصفات المتفق عليها في العقد المواصفات التي تقتضيها طبيعة العقار والعرف وقواعد العدالة والإنصاف، وذلك بالاستناد إلى مقتضيات المادة 2185 من القانون المدني الفرنسي التي يقابلها الفصل 231 من قانون الالتزامات والعقود، وهو ما سارت على هديه محكمة الاستئناف بالرباط التي اعتبرت بأن تجهيز التجزئة السكنية بالماء والكهرباء، وأن كان غير منصوص عليها في عقد البيع، فإن الشركة البائعة تبقى ملزمة به ما دام ليس هناك جهة أخرى ملتزمة به.[[36]]url:#_ftn36
الفقرة الثانية: بعض صور إخلال المشتري بالتزاماته وموقف القضاء في الموضوع
تتمثل مظاهر إخلال اامشتري بالتزاماته في عقد بيع العقار في طور الإنجاز أساسا في عدم احترام نظام أداء الثمن وفقا لما هو مضمن بالعقد ( أولا ) أو رفض إبرام العقد النهائي بعد إنجاز العقار ( ثانيا ).
أولا: الإخلال بنظام الأداء المضمن بالعقد
إن التزام المشتري بأداء ثمن العقار عبر أقساط واحترام مواعيد الأداء تبعا لتقدم أشغال البناء، يجد فلسفته في رغبة المشرع حماية هذا الأخير والتخفيف عنه من التزام مرهق بأداء الثمن دفعة واحدة.
وقد ذهبت محكمة النقض إلى حتمية أداء الثمن وفق المتفق عليه في العقد باعتباره التزاما أساسيا منصبا على المشتري، وهو ما تم تأكيده بالقول حقا لقد تبين صحة ما نعاه الطاعن من أن العقد المبرم بينه وبين المدعي المشتري ينص على وجوب أداء بقية الثمن في الأجل المحدد، وطبقا للفصلين 254 و 255 من قانون الالتزامات والعقود فإن المشتري أصبح في حالة مطل بمجرد عدم أداء بقية الثمن في الأجل المتفق عليه من دون ضرورة انذار سابق، وأن الفصل 256 الموالي لهما يعطي للبائع في هذه الحالة الحق في أن يطلب إما تنفيذ الالتزام ما دام ممكنا أو الفسخ، أما إذا أصبح التنفيذ غير ممكن فلا يبقى له إلا طلب الفسخ.[[37]]url:#_ftn37
حقا ما ذهب إليه القرار، إلا أن ما يمكن أن يؤخذ على هذا القرار أنه اعتبر الالتزام المنوط بالمشتري هو التزام موصوف، ورتب عليه الأثر المباشر ألا وهو وجوب الوفاء بحلول الأجل ما دام معلقا على شرط الانتهاء من إنجاز الأشغال، دون الأخذ بنظرة الميسرة أو الأجل الاستعطافي المنصوص عليه في قانون المسطرة المدنية.
ثانيا: رفض اتمام البيع
إعطى القانون 44.00 البائع في حالة رفض المشتري اتمام البيع حق اللجوء إلى المحكمة لطلب اتمام البيع أو فسخ العقد.
والملاحظ أن مضمون الفصل 19-618 من القانون رقن 44.00 لا يختلف عما جاء في إطار المبادئ العامة المنصوص عليها في ق.ل.ع خاصة الفصل 259 منه الذي ينص على أن المدين إذا كان في حالة مطل كان للدائن الحق في اجباره على تنفيذ الالتزام ما دام تنفيذه ممكنا، فإن لم يكن ممكنا جاز للدائن أن يطلب فسخ العقد وله الحق في التعويض في الحالتين.
وعليه ففي حالة مطالبة البائع المشتري بإتمام البيع، يتعين عليه أن يوفي بالتزاماته، وعند استجابة المحكمة لطلبه، فالحكم النهائي الصادر عنها في هذه الحالة يعتبر بمثابة عقد نهائي بالنسبة للعقار المحفظ وواجب التسجيل بالسجل العقاري إذا كان العقار غير محفظ.[[38]]url:#_ftn38
غير أن البائع قد يفضل المطالبة بفسخ العقد في حالة رفض المشتري اتمام البيع بالنظر للظروف التي يعرفها سوق العقار والطلب المتزايد على الأماكن المبنية، حيث من السهل على البائع إيجاد مشتر آخر وبسعر أعلى، هذا فضلا على أن سلوكه مسطرة الفسخ تمكنه من الحصول على تعويض إذا قضت المحكمة بالفسخ.
خلاصة:
يمكن القول في نهاية هذا العرض أن القانون المنظم لبيع العقار في طور الإنجاز، لئن كان يندرج ضمن الاصلاحات الجزئية التي لجأ إليها المشرع المغربي في الآونة الأخيرة تفاديا للإصلاح الشامل لمدونة قانون الالتزامات والعقود، الذي يتوق كل مهتم بدراسة تطبيق هذه المدونة، واقتناعا من المشرع بأهمية البيع الوارد على العقارات في طور البناء الذي يساهم في تنشيط الحركة الاقتصادية بتشجيع المقاولين والمنعشين العقاريين على الاستثمار في المجال المعماري وتمكين المستفدين من المنتوج العقاري بأداء أقساط شهرية أو دورية تتناسب وأوضاعهم المادية.
غير أن ظاهر هذا القانون إذا كان يوحي بتوفير التسهيلات الضرورية للمشتري الراغب في امتلاك عقار بأقل التحملات والتكاليف، إلا أن الأيام المقبلة ستفرز لا محالة جملة من الصعوبات المرتبطة بتطبيق هذا القانون لهشاشة مضمون البيع الابتدائي الذي شكل الركيزة الأساسية لهذا البيع باعتباره يرتبط في تنفيذه بمجهودات بعض الفعاليات المعمارية الأخرى التي تستند إليها مهمة إنجاز المشروع كالمقاول والمهندس المعماري والمهندس التقني الأمر الذي يصعب مأمورية وفاء البائع بالتزاماته العقدية تجاه المشتري وفقا لما تم الاتفاق عليه في البيع الابتدائي، فرغم الحاح المشتري على ضرورة توفير بعض الكفالات البنكية قصد تأمين حقوق المشتري في حالات عدم انجاز البناء أو انجازه بطريقة معيبة، فتبقى غير كافية إذا لم يتم تعزيزها بنظام للتأمين الاجباري.
الهوامش
[[1]]url:#_ftnref1 - تَمَّمت مقتضيات الفرع الرابع من الباب الثالث (في بعض أنواع خاصة من البيوع) من القسم الأول من الكتاب الثاني لظهير 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) بمثابة قانون للالتزامات والعقود؛ وذلك بمقتضى المادة الأولى من القانون رقم 44.00 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.02.309 بتاريخ 25 من رجب 1423 (3 أكتوبر 2002)، الجريدة الرسمية عدد 5054 بتاريخ 2 رمضان 1423 (7 نونبر 2002)، ص 3183.
[[2]]url:#_ftnref2 - عبد المجيد بوكير، التوثيق العصري المغربي، الطبعة الثانية 2010، طبع ونشر وتوزيع مكتبة دار السلام، صفحة 314.
[[3]]url:#_ftnref3 - هي التسمية التي فضل المشرع الفرنسي استعمالها في القانون المؤرخ في 03/01/1967 الذي أضيف لمضمون المادة 1601 من القانون المدني الفرنسي la vente d’immeuble à construire.
[[4]]url:#_ftnref4 - عبد القادر العرعاري، وجهة نظر في مادة القانون المدني المعمق بين الفقه والقضاء، الطبعة الأولى 2010، صفحة 119-120.
[[5]]url:#_ftnref5 - أنظر الفصل 1-618 من قانون الالتزامات والعقود ظهير 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) - قانون الالتزامات والعقود- منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية- سلسلة النصوص القانونية- عدد 14- يناير 2009.
[[6]]url:#_ftnref6 - الطاهر القضاوي، الوعد بالبيع، دراسة مركزة في العقار، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية- الرباط، صفحة 152.
[[7]]url:#_ftnref7 - انظر عمر اليوسفي العلوي، بيع العقار في طور الإنجاز، رسالة لنيل دبلوم الماستر المتخصص في المهن القانونية والقضائية بجامعة محمد الخامس السويسي، السنة الجامعية 2008-2009، صفحة 18.
[[8]]url:#_ftnref8 - عبد القادر العرعاري، وجهة نظر في مادة القانون المدني المعمق بين الفقه والقضاء، مرجع سابق، الطبعة الأولى 2010، صفحة 122 و 123.
[[9]]url:#_ftnref9 - انظر المواد من 70 إلى 78 من القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432(22 نوفمبر 2011)- الجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص 5587؛
[[10]]url:#_ftnref10 - ينص الفصل 62 من القانون رقم 14.07 المغير والمتمم بمقتضاه الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري، الصادر بتنفيذه ظهير شريف رقم 1.11.177 بتاريخ 25 ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011)؛ الجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص 5575؛ على ما يلي: "إن الرسم العقاري نهائي ولا يقبل الطعن، ويعتبر نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية والتحملات العقارية المترتبة على العقار وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق غير المقيدة ".
[[11]]url:#_ftnref11 - انظر الفصل 3-618 من قانون الالتزامات والعقود، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية، مرجع سابق، ص124.
[[12]]url:#_ftnref12 - حكم صادر عن ابتدائية تمارة بتاريخ 21/12/2006، تحت عدد 107/2006/21 رقم 28، غير منشور، جاء فيه: " حيث أن المدعي قد أوفى بالتزاماته وسدد المبالغ المتفق عليها المتعلقة بالشقة المذكورة ويكون بذلك محقا في مطالبة الطرف الآخر بإتمام إجراءات التفويت كالتزام واقع عليه..".
[[13]]url:#_ftnref13 - قرار صادر عن استئنافية الرباط بتاريخ 13/04/1980 في الملف عدد 234/80، غير منشور.
[[14]]url:#_ftnref14 - حلت عبارة "محكمة النقض" محل عبارة "المجلس الأعلى" في جميع النصوص التشريعية والتنظيمية الجاري بها العمل، ومن جملتها قانون الالتزامات والعقود وذلك بموجب الظهير الشريف رقم 1.11.170 الصادر في 27 من ذي القعدة 1432 (25 أكتوبر 2011)، بتنفيذ القانون رقم 58.11.11 المتعلق بمحكمة النقض، المغير بموجبه الظهير الشريف رقم 1.57.223 الصادر في 2 ربيع الأول 1377 (27 سبتمبر 1957) بشأن المجلس الأعلى، الجريدة الرسمية عدد 5989 مكرر بتاريخ 28 ذو القعدة 1432 (26 أكتوبر 2011)، ص 5228.
[[15]]url:#_ftnref15 - قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 25/07/2007 في الملف عدد 2869 – قرار عدد 2718، غير منشور.
[[16]]url:#_ftnref16 - راجع مؤلف الدكتور عبد القادر العرعاري، مرجع سابق، صفحة 124-125.
[[17]]url:#_ftnref17 - قرار صادر عن استئنافية طنجة بتاريخ 20/06/1989 عدد 126/88/5 أشار إليه عبد الباقي أغربيبو بوفتاح، صفحة 39
[[18]]url:#_ftnref18 - القانون رقم 28-08 المتعلق بتعديل القانون المنظم لمهنة المحاماة، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 101-08-1 صادر بتاريخ 20/10/2008 - الجريدة الرسمية عدد 5680 بتاريخ 7 ذو القعدة 1429 (6 نوفمبر 2008)، ص 4044.
[[19]]url:#_ftnref19 - الفصل 230 من قانون الالتزامات والعقود- مرجع سابق.
[[20]]url:#_ftnref20 - الفصل 12-618 من قانون رقم 44.00- مرجع سابق.
[[21]]url:#_ftnref21 - راجع الدكتور عبد القادر العرعاري، مرجع سابق، صفحة 126-127.
[[22]]url:#_ftnref22 - الفصل 20-618 من قانون رقم 44.00- مرجع سابق.
[[23]]url:#_ftnref23 - راجعه مؤلف الدكتور عبد القادر العرعاري، مرجع سابق، صفحة 128.
[[24]]url:#_ftnref24 - مقال للدكتورة حكيمة السديري والأستاذ خالد يوسفي، بيع العقار في طور البناء على ضوء التشريع المغربي، صفحة 424.
[[25]]url:#_ftnref25 - أنظر الفصل 259 من قانون الالتزامات والعقود الذي ينص على ما يلي: " إذا كان المدين في حالة مَطْـل كان للدائن الحق في إجباره على تنفيذ الالتزام، مادام تنفيذه ممكنا. فإن لم يكن ممكنا جاز للدائن أن يطلب فسخ العقد، وله الحق في التعويض في الحالتين.
إذا أصبح تنفيذ الالتزام غير ممكن إلا في جزء منه، جاز للدائن أن يطلب إما تنفيذ العقد بالنسبة إلى الجزء الذي مازال ممكنا، وإما فسخه وذلك مع التعويض في الحالتين.
وعلاوة على ذلك تطبق القواعد المقررة في الأبواب المتعلقة بالعقود الخاصة.
لا يقع فسخ العقد بقوة القانون، وإنما يجب أن تحكم به المحكمة."
إذا أصبح تنفيذ الالتزام غير ممكن إلا في جزء منه، جاز للدائن أن يطلب إما تنفيذ العقد بالنسبة إلى الجزء الذي مازال ممكنا، وإما فسخه وذلك مع التعويض في الحالتين.
وعلاوة على ذلك تطبق القواعد المقررة في الأبواب المتعلقة بالعقود الخاصة.
لا يقع فسخ العقد بقوة القانون، وإنما يجب أن تحكم به المحكمة."
[[26]]url:#_ftnref26 - مقال للدكتورة حكيمة السديري والأستاذ خالد يوسفي، المرجع السابق، صفحة 426 و 427.
[[27]]url:#_ftnref27 - الأستاذ جيلالي بوحبص، قراءة في القانون العقاري وقانون البناء، طبعة 2005، صفحة 65.
[[28]]url:#_ftnref28 - راجع عمر اليوسفي العلوي، بيع العقار في طور الإنجاز، مرجع سابق، صفحة 65- 66.
[[29]]url:#_ftnref29 - قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 11 أبريل 1961، رقم القرار، منشور بمجلة القضاء والقانون، ص 454.
[[30]]url:#_ftnref30 - راجع مقال حكيمة السديري وخالد يوسفي، مرجع سابق، صفحة 431 و 432.
[[31]]url:#_ftnref31 - عمر اليوسفي العلوي، بيع العقار في طور الإنجاز، مرجع سابق، صفحة 71 و 72.
[[32]]url:#_ftnref32 - راجع عمر اليوسفي العلوي، مرجع سابق، صفحة 72.
[[33]]url:#_ftnref33 - راجع جيلالي بوحبص، مرجع سابق، صفحة 64.
[[34]]url:#_ftnref34 - حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالرباط بتاريخ 15/12/2004 في الملف عدد 9/284/2001 تحت رقم 427.
[[35]]url:#_ftnref35 - حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالرباط بتاريخ 27/06/2005 في الملف عدد 1/1708/2003 تحت رقم 1233.
[[36]]url:#_ftnref36 - قرار صادر عن اسئنافية الرباط بتاريخ 15/10/1999 في الملف عدد 2263/99 تحت رقم 7251.
[[37]]url:#_ftnref37 - قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 27/04/1988 تحت رقم 1177، منشور بالموقع الالكتروني:
www.artemis.ma/prudence/arretxml.asp.
www.artemis.ma/prudence/arretxml.asp.
[[38]]url:#_ftnref38 - انظر الفصل 20-618 من ق.ل.ع- مرجع سابق.
قائمة المراجع
النصوص القانونية:
- القانون رقم 44.00 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.02.309 بتاريخ 25 من رجب 1423 (3 أكتوبر 2002)، الجريدة الرسمية عدد 5054 بتاريخ 2 رمضان 1423 (7 نونبر 2002)، ص 3183.
- القانون رقم 28-08 المتعلق بتعديل القانون المنظم لمهنة المحاماة، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 101-08-1 صادر بتاريخ 20/10/2008 - الجريدة الرسمية عدد 5680 بتاريخ 7 ذو القعدة 1429 (6 نوفمبر 2008)، ص 4044؛
- قانون الالتزامات والعقود ظهير 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) - قانون الالتزامات والعقود- منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والقضائية- سلسلة النصوص القانونية- عدد 14- يناير 2009؛
- القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432(22 نوفمبر 2011)- الجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص 5587؛
- القانون رقم 14.07 المغير والمتمم بمقتضاه الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 (12 أغسطس 1913) المتعلق بالتحفيظ العقاري، الصادر بتنفيذه ظهير شريف رقم 1.11.177 بتاريخ 25 ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011)؛ الجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 27 ذو الحجة 1432 (24 نوفمبر 2011)، ص 5575؛
- القانون رقم 58.11.11 المتعلق بمحكمة النقض، المغير بموجبه الظهير الشريف رقم 1.57.223 الصادر في 2 ربيع الأول 1377 (27 سبتمبر 1957) بشأن المجلس الأعلى، الجريدة الرسمية عدد 5989 مكرر بتاريخ 28 ذو القعدة 1432 (26 أكتوبر 2011)، ص 5228.
- عبد المجيد بوكير، التوثيق العصري المغربي، الطبعة الثانية 2010، طبع ونشر وتوزيع مكتبة دار السلام؛
- عبد القادر العرعاري، وجهة نظر في مادة القانون المدني المعمق بين الفقه والقضاء، الطبعة الأولى 2010؛
- الأستاذ جيلالي بوحبص، قراءة في القانون العقاري وقانون البناء، طبعة 2005.
- الطاهر القضاوي، الوعد بالبيع، دراسة مركزة في العقار، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية- الرباط.
- عمر اليوسفي العلوي، بيع العقار في طور الإنجاز، رسالة لنيل دبلوم الماستر المتخصص في المهن القانونية والقضائية بجامعة محمد الخامس السويسي، السنة الجامعية 2008-2009.
- مقال للدكتورة حكيمة السديري والأستاذ خالد يوسفي، بيع العقار في طور البناء على ضوء التشريع المغربي.
- قرار المجلس الأعلى صادر بتاريخ 25/07/2007 في الملف عدد 2869 تحت عدد 2718، غير منشور.
- قرار صادر عن محكمة النقض بتاريخ 27/04/1988 تحت رقم 1177، منشور بالموقع الالكتروني: www.artemis.ma/prudence/arretxml.asp .
- قرار صادر عن اسئنافية الرباط بتاريخ 15/10/1999 في الملف عدد 2263/99 تحت رقم 7251.
- قرار صادر عن استئنافية الرباط بتاريخ 13/04/1980 في الملف عدد 234/80، غير منشور.
- قرار صادر عن استئنافية طنجة بتاريخ 20/06/1989 عدد 126/88/5 أشار إليه عبد الباقي أغربيبو بوفتاح،
- حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالرباط بتاريخ 15/12/2004 في الملف عدد 9/284/2001 تحت رقم 427.
- حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بالرباط بتاريخ 27/06/2005 في الملف عدد 1/1708/2003 تحت رقم 1233.
- حكم صادر عن ابتدائية تمارة بتاريخ 21/12/2006، تحت عدد 107/2006/21 رقم 28، غير منشور
