الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
تنازع المصالح بقلم الدكتور العربي محمد مياد
ينص الموضوع الفصل 36 من الدستور المغربي على أنه "يعاقب القانون على المخالفات المتعلقة بحالات تنازع المصالح وعلى استغلال التسريبات المخلة بالتنافس النزيه ، وكل مخالفة ذات الطابع مالي.
وقد أقحم المشرع الدستوري هذا الفصل ضمن الباب الثاني المخصص للحريات والحقوق الأساسية في الوقت الذي خصص الباب الثاني عشر للحكامة الجيدة، مما يوحي أن نية المشرع تفرق بين الحقوق الأساسية والحكامة الجيدة، على اعتبار أن كل ما يتعلق بتنازع المصالح والمخالفات المالية حتى لو كانت تتعلق بالمال العام إنما هي حقوق شأنها في ذلك شأن الحق في المناصفة والحق في التجوال والتنقل، إلى غير ذلك من الحقوق التي قد تقيد بمقتضى القوانين والمراسيم .
أما الحكامة الجيدة كما نص عليها الفصل 154 من الدستور فتسعى إلى محاربة سوء التدبير في المرافق العمومية بما ينتج عن ذلك من غياب الشفافية والمساواة بين المواطنين،وتكريس قاعدة الإفلات من العقاب .
إن التحليل التقليدي للفصلين 36 و 154 السالفين الذكر ، توحي بأن تنازع المصالح والتسريبات المخلة بالنزاهة إنما تخص القطاع الخاص ،أما الحكامة الجيدة فتبقى محصورة في القطاع العام .
وهذا تفسير يكرس مبدأ فصل المسؤولية عن المحاسبة ويتنافى مع الدستور نفسه ، الذي أكد في تصديره "أن المملكة المغربية تواصل بعزم مسيرة وتوطيد وتقوية مؤسسات دولة حديثة ، مرتكزاتها المشاركة والتعددية والحكامة الجيدة ."
انطلاقا مما ذكر، نتساءل ما المقصود بتنازع المصالح ؟ وما هي مظاهره ؟ وما هي سبل الوقاية من تنازع المصالح؟
هذا ما سنحاول التعرف عليه من خلال ثلاث مباحث .
المبحث الأول : مفهوم تنازع المصالح
بداية لا بد من الإشارة إلى أنه لم نعثر في الترسانة القانونية المغربية على تعريف لتنازع المصالح، وإنما وجدت حالات ومظاهر يستفاد منها أن المشرع المغربي انتبه لهذه الإشكالية وسعى إلى الحد منها، وفي بعض الأحيان التقليل من حدتها ، وترك مهمة التعريف إلى الفقه والقضاء.
لكن ما يلاحظ أنه بصفة عامة فإن تعريف تنازع المصالح لم يكن كذلك من ضمن أولويات الفقه المغربي وحتى المجتمع المدني ، الشيء الذي يدفعنا إلى أن نولي اهتمامنا صوب الفقه المقارن .
وهكذا عرف المجلس الأوروبي تنازع المصالح بذكره أنه [1] تنشأ تنازع المصالح عن وضعية يوجد فيها موظف عمومي له مصلحة خاصة ، من شأنها أن تؤثر على السير الموضوعي والعادل لمهامه الرسمية .
فيما عرفتها المصلحة المركزية للوقاية من الرشوة في تقريرها لسنة 2004 بأنها الوضعية الناتجة عن الحالة التي يكون فيها شخص يعمل لدى مرفق عمومي أو القطاع الخاص ، يستحوذ على مصالح من شأنها أن تؤثر أو بإمكانها أن تؤثر على الطريقة التي ينجز بها عمله أو المسؤولية الموكولة له .[2]
ويستشف من ما ذكر أن تنازع المصالح تقوم متى كان هناك شخص في وضعية إدارية أو سياسية أو تطوعية تجعله بصفة مباشرة أو غير مباشرة يستفيد من هذه الوضعية وقد يقدم مصلحته الذاتية على المصلحة العامة.
ويوجد تنازع المصالح حتى لو كانت هناك مجرد شبهة من أجل استغلال الموقع لتحقيق مصلحة ذاتية أو مصلحة لأحد الأقارب أو الأصدقاء أو للزوجة أو الأصهار أو الأصول وإن علو أو الفروع وإن سفلوا .
ويدخل في حكم تنازع المصالح الحالات التالية :
ـ إبرام الشخص لصفقة مع نفسه نيابة عن مؤسسة يترأسها : تتمثل هذه الواقعة في أن تسعى مؤسسة أو مرفق عمومي إلى تفويت بعض أملاكها من أجل الحصول على السيولة المالية، فيقوم المسؤول الأول عن هذه المؤسسة باقتناء تلك الأملاك لفائدته.
ـ تنازع الاختصاص : ويتمثل بالحالة التي يكون فيها أحد الأشخاص رئيسا لجماعة محلية ومكتريا لملك من أملاكها ويتقاعس عن أداء الوجيبة الكرائية فيكلف محاميا من أفراد عائلته برفع دعاوى قضائية ضد المكتري هو نفسه من أجل أداء الوجبات الكرائية لفائدة الجماعة المذكورة.
ـ الجمع بين المراقبة والتسيير :في الشركات العائلية قد يعين صاحب الشركة قريبا له من أجل القيام بمهام مراقب الحسابات ، أو أن تعلن إحدى الشركات أو المقاولات عن الرغبة في التوظيف ، ويكون من بين المرشحين أحد أقارب عضوا في لجنة الاختيار .
ـ الهدايا والدعوات : بعض المؤسسات عوضا أن تعطي رشاوى مالية إلى المراقبين الماليين ،أو الوصاية الإدارية تقدم لهم هدايا عينية من قبيل العطور الثمينة أو الملابس المستوردة أو إقامة مجانية في فنادق ضخمة خلال العطل أو سفريات إلى الخارج على حسابها .
ـ التوظيف بعد التقاعد : هناك من يحجز مكانه داخل المؤسسة أو المرفق الإداري الذي كان يباشر تجاهه المراقبة المالية أو الإدارية ، كأن يعين مراقب مالي تابع لوزارة المالية كمستشار قانوني أو مالي في المؤسسة التي كان يؤشر على نفقاتها أثناء مزاولته لوظيفته .
هذه بعض الحالات من مظاهر تنازع المصالح ، ولعل من أبرز ما يتبادر إلى الذهن ، الوضعية التي غادر فيها بعض الأطر التقنية للدولة في إطار المغادرة الطوعية ، وفتحوا مكاتب لهم ثم أصبحوا متعاقدين يحرزون جل الصفقات التي تعلن عليها الإدارة التي كانوا ينتمون إليها من أجل الاستشارة أو القيام بعمل ....
المبحث الثاني : بعض حالات تنازع المصالح المستقاة من التشريع المغربي
كما سبق الذكر فإن الترسانة القانونية المغربية لم تخل من بعض مظاهر تنازع المصالح والتي تصدى لها المشرع بالمنع كما سنوضح أذناه من خلال بعض الحالات :
الحالة الأولى :تنازع المصالح في مدونة الأسرة
طبقا للمادة 247 من مدونة الأسرة، لا يجوز أن يكون وصيا أو مقدما من كان بينه وبين المحجور نزاع قضائي أو خلاف عائلي يخشى منه على مصلحة المحجور.
وإذا أراد النائب الشرعي القيام بتصرف تتعارض فيه مصالحه أو مصالح زوجه ، أو أحد أصوله أو فروعه مع مصالح المحجور، رفع الأمر إلى المحكمة التي يمكنها أن تأذن به ، وتعين ممثلا للمحجور في إبرام التصرف والمحافظة على مصالحه.(الفصل 269).
وهذا يعني أن هناك تنازعا في المصالح كلما كان للنائب الشرعي مصلحة خاصة في التصرفات التي يجريها لفائدة المحجور ، حتى لو عادت هذه المصلحة على هذا الأخير بالنفع ،كما لو تعلق الأمر ببيع عقارات أو منقولات المحجور إلى أصول او فروع أو زوج النائب الشرعي.
الحالة الثانية: تنازع المصالح في القانون المنظم للتوثيق
تعتبر المواد 30 و 31 و 32 من القانون رقم 09.32 المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 179. 11. 1 بتاريخ 22 نونبر 2011 بمثابة تنازع المصالح في الحالة التي يتلقى الموثق عقدا إذا كانت له أو لزوجه لأصوله أو لفروعه مصلحة شخصية مباشرة أو غير مباشرة في العقد ،أو وجدت قرابة أو مصاهرة بينه أو بين زوجه أو لأصوله أو لفروعه مع أحد الأطراف إلى الدرجة الرابعة بإدخال الغاية.
ويعتبر أيضا تنازع المصالح أن يكون شاهدا في العقود التي يتلقاها الموثق وزوجه أو أقاربه أو زوج أو أقارب شريكه أو زوج أو أقارب أطراف العقود إلى الدرجة الرابعة بإدخال الغاية وكذا المتمرنون بمكتبه وأجراؤه .
يضاف إلى ما سبق تلقي الموثقون المتشاركون الذين يزاولون مهامهم في مكتب واحد العقود التي يكون أحدهم أو زوجه أو احد أقاربهم أو أصهارهم إلى الدرجة السالفة الذكر طرفا فيها أو معنيا بها.
الحالة الثالثة : تنازع المصالح في مجال المحاماة.
لا يحق للمحامي طبقا للمادة 45 من القانون رقم 08. 28 المتعلق بتعديل القانون المنظم للمحاماة لسنة 2008 أن يقتني بطريق التفويت حقوقا متنازعا فيها قضائيا ، أو أن يستفيد هو أو زوجه أو فروعه بأي وجه كان ، من القضايا التي يتولى الدفاع بشأنها حتى لو كان برضا موكله .
الحالة الرابعة : تنازع المصالح في قانون الشركات
يمنع القانون رقم 96. 5 المتعلق بشركة التضامن وشركة التوصية البسيطة وشركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية وشركة المحاصة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 49. 97. 1 بتاريخ 13فبراير 1997 كما وقع تعديله وتتميمه منح المسير أية مكافأة غير المكافأة المحددة في النظام الأساسي إلا من طرف الجمعية العامة للمساهمين ،ولا يمكن منحها إلا بإجماع الشركاء المتضامنين، ما لم ينص النظام الأساسي على خلاف ذلك ( م 36).
الحالة الخامسة : تنازع المصالح في قانون المسطرة المدنية
يخول الفصل 295 من قانون المسطرة المدنية كل متقاض يشك في حياد القاضي أن يجرح هذا الأخير في الحالات التالية :
1/ إذا كان له أو لزوجه مصلحة شخصية مباشرة أو غير مباشرة في النزاع؛
2/إذا وجت قرابة أو مصاهرة بينه أو بين زوجه مع أحد الأطراف حتى درجة ابن العم المباشر بإدخال الغاية ،
3/ إذا كانت هناك دعوى قائمة أو انتهت منذ أقل من سنتين بينه أو بين زوجه أو أصولهما أو فروعهما وبين أحد الأطراف ؛
4/ إذا كان دائنا أو مدينا لأحد الأطراف؛
5/ إذا قدم استشارة أو رافع أو كان طرفا في النزاع أو نظر فيه كحكم أو أدلى فيه بشهادة؛
6/ إذا سبق أن كان نائبا قانونيا لأحد الأطراف ؛
7/ إذا وجدت علاقة تبعية بين القاضي أو زوجه وبين أحد الأطراف أو زوجه ؛
8/ إذا وجدت صداقة أو عداوة مشهورة بين القاضي وأحد الأطراف .
يستشف من هذا الفصل أن المشرع يفترض أن هناك شبهة تنازع المصالح بمجرد ما يكون أحد أقارب القاضي أو أصدقائه أو خدمه المباشرين أو غير المباشرين طرفا في الدعوى ، وبالتالي يحق للمتقاضي الأخر أن يطالب بتنحيه عن البث في الدعوى وفق القواعد المقررة في المقال الافتتاحي للدعوى.
الحالة السادسة : تنازع المصالح في الصفقات العمومية
أكدت ديباجة المرسوم رقم 388. 06. 2 بتاريخ 5 فبراير 2007 بتحديد شروط وأشكال صفقات الدولة وكذا بعض القواعد المتعلقة بتدبيرها ومراقبتها على أنه يجسد إصلاح نظام الصفقات توجه السلطات العمومية إلى تخليق الحياة العامة وإلى محاربة كل الممارسات المرتبطة بأفعال الغش والرشوة.
وفي هذا الإطار نصت المادة 94 من هذا المرسوم على أنه يتعين على المتدخلين في مساطر إبرام الصفقات المحافظة على الاستقلالية في معاملاتهم مع المتنافسين وألا يقبلوا أي امتياز أو منحة وأن يمتنعوا عن ربط أية علاقة معهم من شأنها أن تمس بموضوعيتهم ونزاهتهم.
ولا غرو أن مجال الصفقات العمومية هو المجال الخصب لتنازع المصالح لما يحمله من تناقضات ورشاوى وسوء التسيير والمحاباة على حساب المصلحة العامة
الحالة السابعة : تنازع المصالح في مهام المفوضين القضائيين
طبقا للفصل 31 من القانون رقم 03. 81 بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 23. 06. 1 بتاريخ 24 فبراير 2006 لا يجوز للمفوض القضائي سواء بصفة شخصية أو بواسطة الغير:
ـ أن تكون له أي مصلحة في قضية يباشر فيها مهامه ؛
ـ أن يرصد لحسابه أموالا لحسابه يكون قد أؤتمن عليها ؛
ـ ان يشارك في المزايدات المتعلقة بالأشياء المكلف ببيعها أو يقبل مشاركة أو عرض زوجه أو أصوله أو فروعه ؛
ـ أن يقتني حقوقا منازعا فيها باشر إحدى إجراءاتها سواء لنفسه أو لحساب زوجه أو أصوله أو فروعه إلى الدرجة الرابعة .
وقد أضافت المادة 32 على أنه يمنع على المفوض القضائي تحت طائلة بطلان الإجراء وتعرضه للمتابعة أن يباشر أي إجراء لنفسه أو لحساب زوجه أو أصوله أو فروعه أو أقاربه إلى الدرجة الثالثة.
الحالة الثامنة: تنازع المصالح في الوظيفة العمومية
منع الفصل 16 من قانون الوظيفة العمومية بتاريخ 24 فبراير 1958 كما وقع تعديله وتتميمه الموظف العمومي مهما كانت وضعيته أن تكون له مباشرة أو بواسطة أو تحت إي اسم كان في مقاولة موضوعة تحت مراقبة الإدارة أو المصلحة التي ينتمي إليها أو على اتصال بهما ، مصالح من شأنه أن تمس بحريته.
الحالة التاسعة: حالة تنازع المصالح في المجال القضائي
منعت المادة 183 من القانون رقم 99. 62 المتعلق بمدونة المحاكم المالية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 124. 02. 1 بتاريخ 13يونيو 2002على كل قاض ينتمي إلى المحاكم المالية أن تكون له شخصيا أو بواسطة الغير تحت أي اسم كان ، مصالح في جهاز تجري عليه رقابة هذه المحاكم.
المبحث الثالث: سبل مقاومة تنازع المصالح
كما سبق وأن رأينا فإن المشرع سعى من خلال جملة من النصوص القانونية إلى ضرورة تفادي الوقوع في تنازع المصالح دفعا للشبهات وإبقاء على الثقة والمصداقية والشفافية في كل المواقع الإدارية والصفقات العمومية ، إلا ان ما يلاحظ أن مجمل هذه المقتضيات تبقى مجرد أماني ونصائح لم ترق إلى قواعد قانونية آمرة يترتب على مخالفتها الزجر الجنائي .
والأكيد أن هذا الاتجاه تبناه المشرع قبل صدور الدستور الحالي الذي منع بشكل قطعي تنازع المصالح ، وبالتالي أصبح المشرع ملزما بتنزيل كل المقتضيات الدستورية سواء عن طريق قوانين تنظيمية أو قوانين عادية ، بل إن رئيس الحكومة بدوره مدعو إلى اتخاذ قرارات تنظيمية مواكبة لما سلف .
والجدير بالملاحظة أنه إذا كانت بعض الدول الأروبية كفرنسا مثلا سعت إلى إنشاء لجنة التفكير في الحماية من تنازع المصالح في الحياة العامة من خلال المرسوم رقم 2010ـ 1072 بتاريخ 10شتنبر 2010 .
فإن هذه اللجنة اقتنعت بأن سن نص قانوني في هذا المجال من الضروريات .
وفي اعتقادنا فإن المشرع الدستوري عندما نص في الفصل 36 على أنه يعاقب القانون على المخالفات المتعلقة بحالات تنازع المصالح وعلى استغلال التسريبات المخلة بالتنافس النزيه ، وكل مخالفة ذات الطابع مالي، إنما اتجهت إرادته إلى القطع مع الماضي وما شابه من فوضى ونهب للمال العام دون زجر وضرب على الأيادي النظيفة التي تخلط بين المال العام والخاص والإخلال بالتنافس النزيه في الصفقات العمومية ، وكذا السطو على المال العام انطلاقا من الموقع السياسي أو الاعتباري أو المسؤولية الإدارية.
وفي هذا الإطار يتعين التذكير بأن قضاة المجلس الأعلى للحسابات أشاروا في تقريرهم برسم سنة 2010 أنه مكنت الملاحظات التي تم التوصل إليها عقب 120 مهمة على مستوى مرافق الدولة والمقاولات والمؤسسات العمومية والجماعات الترابية من رصد مجموعة من النقائص التي تعتري نظام حكامة المالية العمومية ، وعلى هذا الأساس أحالت النيابة العامة 24 قضية تتعلق بالتأديب المتعلق بالميزانية والشؤون المالية إلى المجلس الأعلى للحسابات ، وبعد دراسة ملفات أصدرت النيابة 99 قرارا بالمتابعة . وخلص المجلس إلى ضرورة ربط المسؤولية بالمحاسبة .[3]
لذا يجب الإقرار بضرورة :
*أن يلعب المجلس الاقتصادي والاجتماعي دور المرشد والموجه للحكومة والمستشار في مجال تنازع المصالح ، عبر التفكير في آلية حكيمة للحد من هذه الجريمة الدستورية؛ شأنه في ذلك شأن مجلس المنافسة والهيأة المركزية للوقاية من الرشوة.
*أن يأخذ المجتمع المدني بيده هذا الملف ، لما قد يلعبه من دور في القضاء على الفساد؛ وذلك عن طريق تقديم عرائض في الموضوع .
*أن تبادر السلطة التنفيذية أو التشريعية بوضع مقترح قانون أو مشروع قانون يزاوج بين زجر وإصلاح كل من ثبت أنه استغل موقعه السياسي أو الاعتباري أو الإداري من أجل المساهمة أو المشاركة في المخالفات المتعلقة بحالات تنازع المصالح .
*تخصيص عقوبة مالية رادعة لكل من سولت له نفسه التلاعب بالمال العام تصل إلى حد مصادرة جميع ممتلكاته.
*منع المتلاعب بالمال من مزاولة أي نشاط له علاقة بالحياة العامة مدى الحياة./.
وقد أقحم المشرع الدستوري هذا الفصل ضمن الباب الثاني المخصص للحريات والحقوق الأساسية في الوقت الذي خصص الباب الثاني عشر للحكامة الجيدة، مما يوحي أن نية المشرع تفرق بين الحقوق الأساسية والحكامة الجيدة، على اعتبار أن كل ما يتعلق بتنازع المصالح والمخالفات المالية حتى لو كانت تتعلق بالمال العام إنما هي حقوق شأنها في ذلك شأن الحق في المناصفة والحق في التجوال والتنقل، إلى غير ذلك من الحقوق التي قد تقيد بمقتضى القوانين والمراسيم .
أما الحكامة الجيدة كما نص عليها الفصل 154 من الدستور فتسعى إلى محاربة سوء التدبير في المرافق العمومية بما ينتج عن ذلك من غياب الشفافية والمساواة بين المواطنين،وتكريس قاعدة الإفلات من العقاب .
إن التحليل التقليدي للفصلين 36 و 154 السالفين الذكر ، توحي بأن تنازع المصالح والتسريبات المخلة بالنزاهة إنما تخص القطاع الخاص ،أما الحكامة الجيدة فتبقى محصورة في القطاع العام .
وهذا تفسير يكرس مبدأ فصل المسؤولية عن المحاسبة ويتنافى مع الدستور نفسه ، الذي أكد في تصديره "أن المملكة المغربية تواصل بعزم مسيرة وتوطيد وتقوية مؤسسات دولة حديثة ، مرتكزاتها المشاركة والتعددية والحكامة الجيدة ."
انطلاقا مما ذكر، نتساءل ما المقصود بتنازع المصالح ؟ وما هي مظاهره ؟ وما هي سبل الوقاية من تنازع المصالح؟
هذا ما سنحاول التعرف عليه من خلال ثلاث مباحث .
المبحث الأول : مفهوم تنازع المصالح
بداية لا بد من الإشارة إلى أنه لم نعثر في الترسانة القانونية المغربية على تعريف لتنازع المصالح، وإنما وجدت حالات ومظاهر يستفاد منها أن المشرع المغربي انتبه لهذه الإشكالية وسعى إلى الحد منها، وفي بعض الأحيان التقليل من حدتها ، وترك مهمة التعريف إلى الفقه والقضاء.
لكن ما يلاحظ أنه بصفة عامة فإن تعريف تنازع المصالح لم يكن كذلك من ضمن أولويات الفقه المغربي وحتى المجتمع المدني ، الشيء الذي يدفعنا إلى أن نولي اهتمامنا صوب الفقه المقارن .
وهكذا عرف المجلس الأوروبي تنازع المصالح بذكره أنه [1] تنشأ تنازع المصالح عن وضعية يوجد فيها موظف عمومي له مصلحة خاصة ، من شأنها أن تؤثر على السير الموضوعي والعادل لمهامه الرسمية .
فيما عرفتها المصلحة المركزية للوقاية من الرشوة في تقريرها لسنة 2004 بأنها الوضعية الناتجة عن الحالة التي يكون فيها شخص يعمل لدى مرفق عمومي أو القطاع الخاص ، يستحوذ على مصالح من شأنها أن تؤثر أو بإمكانها أن تؤثر على الطريقة التي ينجز بها عمله أو المسؤولية الموكولة له .[2]
ويستشف من ما ذكر أن تنازع المصالح تقوم متى كان هناك شخص في وضعية إدارية أو سياسية أو تطوعية تجعله بصفة مباشرة أو غير مباشرة يستفيد من هذه الوضعية وقد يقدم مصلحته الذاتية على المصلحة العامة.
ويوجد تنازع المصالح حتى لو كانت هناك مجرد شبهة من أجل استغلال الموقع لتحقيق مصلحة ذاتية أو مصلحة لأحد الأقارب أو الأصدقاء أو للزوجة أو الأصهار أو الأصول وإن علو أو الفروع وإن سفلوا .
ويدخل في حكم تنازع المصالح الحالات التالية :
ـ إبرام الشخص لصفقة مع نفسه نيابة عن مؤسسة يترأسها : تتمثل هذه الواقعة في أن تسعى مؤسسة أو مرفق عمومي إلى تفويت بعض أملاكها من أجل الحصول على السيولة المالية، فيقوم المسؤول الأول عن هذه المؤسسة باقتناء تلك الأملاك لفائدته.
ـ تنازع الاختصاص : ويتمثل بالحالة التي يكون فيها أحد الأشخاص رئيسا لجماعة محلية ومكتريا لملك من أملاكها ويتقاعس عن أداء الوجيبة الكرائية فيكلف محاميا من أفراد عائلته برفع دعاوى قضائية ضد المكتري هو نفسه من أجل أداء الوجبات الكرائية لفائدة الجماعة المذكورة.
ـ الجمع بين المراقبة والتسيير :في الشركات العائلية قد يعين صاحب الشركة قريبا له من أجل القيام بمهام مراقب الحسابات ، أو أن تعلن إحدى الشركات أو المقاولات عن الرغبة في التوظيف ، ويكون من بين المرشحين أحد أقارب عضوا في لجنة الاختيار .
ـ الهدايا والدعوات : بعض المؤسسات عوضا أن تعطي رشاوى مالية إلى المراقبين الماليين ،أو الوصاية الإدارية تقدم لهم هدايا عينية من قبيل العطور الثمينة أو الملابس المستوردة أو إقامة مجانية في فنادق ضخمة خلال العطل أو سفريات إلى الخارج على حسابها .
ـ التوظيف بعد التقاعد : هناك من يحجز مكانه داخل المؤسسة أو المرفق الإداري الذي كان يباشر تجاهه المراقبة المالية أو الإدارية ، كأن يعين مراقب مالي تابع لوزارة المالية كمستشار قانوني أو مالي في المؤسسة التي كان يؤشر على نفقاتها أثناء مزاولته لوظيفته .
هذه بعض الحالات من مظاهر تنازع المصالح ، ولعل من أبرز ما يتبادر إلى الذهن ، الوضعية التي غادر فيها بعض الأطر التقنية للدولة في إطار المغادرة الطوعية ، وفتحوا مكاتب لهم ثم أصبحوا متعاقدين يحرزون جل الصفقات التي تعلن عليها الإدارة التي كانوا ينتمون إليها من أجل الاستشارة أو القيام بعمل ....
المبحث الثاني : بعض حالات تنازع المصالح المستقاة من التشريع المغربي
كما سبق الذكر فإن الترسانة القانونية المغربية لم تخل من بعض مظاهر تنازع المصالح والتي تصدى لها المشرع بالمنع كما سنوضح أذناه من خلال بعض الحالات :
الحالة الأولى :تنازع المصالح في مدونة الأسرة
طبقا للمادة 247 من مدونة الأسرة، لا يجوز أن يكون وصيا أو مقدما من كان بينه وبين المحجور نزاع قضائي أو خلاف عائلي يخشى منه على مصلحة المحجور.
وإذا أراد النائب الشرعي القيام بتصرف تتعارض فيه مصالحه أو مصالح زوجه ، أو أحد أصوله أو فروعه مع مصالح المحجور، رفع الأمر إلى المحكمة التي يمكنها أن تأذن به ، وتعين ممثلا للمحجور في إبرام التصرف والمحافظة على مصالحه.(الفصل 269).
وهذا يعني أن هناك تنازعا في المصالح كلما كان للنائب الشرعي مصلحة خاصة في التصرفات التي يجريها لفائدة المحجور ، حتى لو عادت هذه المصلحة على هذا الأخير بالنفع ،كما لو تعلق الأمر ببيع عقارات أو منقولات المحجور إلى أصول او فروع أو زوج النائب الشرعي.
الحالة الثانية: تنازع المصالح في القانون المنظم للتوثيق
تعتبر المواد 30 و 31 و 32 من القانون رقم 09.32 المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 179. 11. 1 بتاريخ 22 نونبر 2011 بمثابة تنازع المصالح في الحالة التي يتلقى الموثق عقدا إذا كانت له أو لزوجه لأصوله أو لفروعه مصلحة شخصية مباشرة أو غير مباشرة في العقد ،أو وجدت قرابة أو مصاهرة بينه أو بين زوجه أو لأصوله أو لفروعه مع أحد الأطراف إلى الدرجة الرابعة بإدخال الغاية.
ويعتبر أيضا تنازع المصالح أن يكون شاهدا في العقود التي يتلقاها الموثق وزوجه أو أقاربه أو زوج أو أقارب شريكه أو زوج أو أقارب أطراف العقود إلى الدرجة الرابعة بإدخال الغاية وكذا المتمرنون بمكتبه وأجراؤه .
يضاف إلى ما سبق تلقي الموثقون المتشاركون الذين يزاولون مهامهم في مكتب واحد العقود التي يكون أحدهم أو زوجه أو احد أقاربهم أو أصهارهم إلى الدرجة السالفة الذكر طرفا فيها أو معنيا بها.
الحالة الثالثة : تنازع المصالح في مجال المحاماة.
لا يحق للمحامي طبقا للمادة 45 من القانون رقم 08. 28 المتعلق بتعديل القانون المنظم للمحاماة لسنة 2008 أن يقتني بطريق التفويت حقوقا متنازعا فيها قضائيا ، أو أن يستفيد هو أو زوجه أو فروعه بأي وجه كان ، من القضايا التي يتولى الدفاع بشأنها حتى لو كان برضا موكله .
الحالة الرابعة : تنازع المصالح في قانون الشركات
يمنع القانون رقم 96. 5 المتعلق بشركة التضامن وشركة التوصية البسيطة وشركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية وشركة المحاصة الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 49. 97. 1 بتاريخ 13فبراير 1997 كما وقع تعديله وتتميمه منح المسير أية مكافأة غير المكافأة المحددة في النظام الأساسي إلا من طرف الجمعية العامة للمساهمين ،ولا يمكن منحها إلا بإجماع الشركاء المتضامنين، ما لم ينص النظام الأساسي على خلاف ذلك ( م 36).
الحالة الخامسة : تنازع المصالح في قانون المسطرة المدنية
يخول الفصل 295 من قانون المسطرة المدنية كل متقاض يشك في حياد القاضي أن يجرح هذا الأخير في الحالات التالية :
1/ إذا كان له أو لزوجه مصلحة شخصية مباشرة أو غير مباشرة في النزاع؛
2/إذا وجت قرابة أو مصاهرة بينه أو بين زوجه مع أحد الأطراف حتى درجة ابن العم المباشر بإدخال الغاية ،
3/ إذا كانت هناك دعوى قائمة أو انتهت منذ أقل من سنتين بينه أو بين زوجه أو أصولهما أو فروعهما وبين أحد الأطراف ؛
4/ إذا كان دائنا أو مدينا لأحد الأطراف؛
5/ إذا قدم استشارة أو رافع أو كان طرفا في النزاع أو نظر فيه كحكم أو أدلى فيه بشهادة؛
6/ إذا سبق أن كان نائبا قانونيا لأحد الأطراف ؛
7/ إذا وجدت علاقة تبعية بين القاضي أو زوجه وبين أحد الأطراف أو زوجه ؛
8/ إذا وجدت صداقة أو عداوة مشهورة بين القاضي وأحد الأطراف .
يستشف من هذا الفصل أن المشرع يفترض أن هناك شبهة تنازع المصالح بمجرد ما يكون أحد أقارب القاضي أو أصدقائه أو خدمه المباشرين أو غير المباشرين طرفا في الدعوى ، وبالتالي يحق للمتقاضي الأخر أن يطالب بتنحيه عن البث في الدعوى وفق القواعد المقررة في المقال الافتتاحي للدعوى.
الحالة السادسة : تنازع المصالح في الصفقات العمومية
أكدت ديباجة المرسوم رقم 388. 06. 2 بتاريخ 5 فبراير 2007 بتحديد شروط وأشكال صفقات الدولة وكذا بعض القواعد المتعلقة بتدبيرها ومراقبتها على أنه يجسد إصلاح نظام الصفقات توجه السلطات العمومية إلى تخليق الحياة العامة وإلى محاربة كل الممارسات المرتبطة بأفعال الغش والرشوة.
وفي هذا الإطار نصت المادة 94 من هذا المرسوم على أنه يتعين على المتدخلين في مساطر إبرام الصفقات المحافظة على الاستقلالية في معاملاتهم مع المتنافسين وألا يقبلوا أي امتياز أو منحة وأن يمتنعوا عن ربط أية علاقة معهم من شأنها أن تمس بموضوعيتهم ونزاهتهم.
ولا غرو أن مجال الصفقات العمومية هو المجال الخصب لتنازع المصالح لما يحمله من تناقضات ورشاوى وسوء التسيير والمحاباة على حساب المصلحة العامة
الحالة السابعة : تنازع المصالح في مهام المفوضين القضائيين
طبقا للفصل 31 من القانون رقم 03. 81 بتنظيم مهنة المفوضين القضائيين الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 23. 06. 1 بتاريخ 24 فبراير 2006 لا يجوز للمفوض القضائي سواء بصفة شخصية أو بواسطة الغير:
ـ أن تكون له أي مصلحة في قضية يباشر فيها مهامه ؛
ـ أن يرصد لحسابه أموالا لحسابه يكون قد أؤتمن عليها ؛
ـ ان يشارك في المزايدات المتعلقة بالأشياء المكلف ببيعها أو يقبل مشاركة أو عرض زوجه أو أصوله أو فروعه ؛
ـ أن يقتني حقوقا منازعا فيها باشر إحدى إجراءاتها سواء لنفسه أو لحساب زوجه أو أصوله أو فروعه إلى الدرجة الرابعة .
وقد أضافت المادة 32 على أنه يمنع على المفوض القضائي تحت طائلة بطلان الإجراء وتعرضه للمتابعة أن يباشر أي إجراء لنفسه أو لحساب زوجه أو أصوله أو فروعه أو أقاربه إلى الدرجة الثالثة.
الحالة الثامنة: تنازع المصالح في الوظيفة العمومية
منع الفصل 16 من قانون الوظيفة العمومية بتاريخ 24 فبراير 1958 كما وقع تعديله وتتميمه الموظف العمومي مهما كانت وضعيته أن تكون له مباشرة أو بواسطة أو تحت إي اسم كان في مقاولة موضوعة تحت مراقبة الإدارة أو المصلحة التي ينتمي إليها أو على اتصال بهما ، مصالح من شأنه أن تمس بحريته.
الحالة التاسعة: حالة تنازع المصالح في المجال القضائي
منعت المادة 183 من القانون رقم 99. 62 المتعلق بمدونة المحاكم المالية الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 124. 02. 1 بتاريخ 13يونيو 2002على كل قاض ينتمي إلى المحاكم المالية أن تكون له شخصيا أو بواسطة الغير تحت أي اسم كان ، مصالح في جهاز تجري عليه رقابة هذه المحاكم.
المبحث الثالث: سبل مقاومة تنازع المصالح
كما سبق وأن رأينا فإن المشرع سعى من خلال جملة من النصوص القانونية إلى ضرورة تفادي الوقوع في تنازع المصالح دفعا للشبهات وإبقاء على الثقة والمصداقية والشفافية في كل المواقع الإدارية والصفقات العمومية ، إلا ان ما يلاحظ أن مجمل هذه المقتضيات تبقى مجرد أماني ونصائح لم ترق إلى قواعد قانونية آمرة يترتب على مخالفتها الزجر الجنائي .
والأكيد أن هذا الاتجاه تبناه المشرع قبل صدور الدستور الحالي الذي منع بشكل قطعي تنازع المصالح ، وبالتالي أصبح المشرع ملزما بتنزيل كل المقتضيات الدستورية سواء عن طريق قوانين تنظيمية أو قوانين عادية ، بل إن رئيس الحكومة بدوره مدعو إلى اتخاذ قرارات تنظيمية مواكبة لما سلف .
والجدير بالملاحظة أنه إذا كانت بعض الدول الأروبية كفرنسا مثلا سعت إلى إنشاء لجنة التفكير في الحماية من تنازع المصالح في الحياة العامة من خلال المرسوم رقم 2010ـ 1072 بتاريخ 10شتنبر 2010 .
فإن هذه اللجنة اقتنعت بأن سن نص قانوني في هذا المجال من الضروريات .
وفي اعتقادنا فإن المشرع الدستوري عندما نص في الفصل 36 على أنه يعاقب القانون على المخالفات المتعلقة بحالات تنازع المصالح وعلى استغلال التسريبات المخلة بالتنافس النزيه ، وكل مخالفة ذات الطابع مالي، إنما اتجهت إرادته إلى القطع مع الماضي وما شابه من فوضى ونهب للمال العام دون زجر وضرب على الأيادي النظيفة التي تخلط بين المال العام والخاص والإخلال بالتنافس النزيه في الصفقات العمومية ، وكذا السطو على المال العام انطلاقا من الموقع السياسي أو الاعتباري أو المسؤولية الإدارية.
وفي هذا الإطار يتعين التذكير بأن قضاة المجلس الأعلى للحسابات أشاروا في تقريرهم برسم سنة 2010 أنه مكنت الملاحظات التي تم التوصل إليها عقب 120 مهمة على مستوى مرافق الدولة والمقاولات والمؤسسات العمومية والجماعات الترابية من رصد مجموعة من النقائص التي تعتري نظام حكامة المالية العمومية ، وعلى هذا الأساس أحالت النيابة العامة 24 قضية تتعلق بالتأديب المتعلق بالميزانية والشؤون المالية إلى المجلس الأعلى للحسابات ، وبعد دراسة ملفات أصدرت النيابة 99 قرارا بالمتابعة . وخلص المجلس إلى ضرورة ربط المسؤولية بالمحاسبة .[3]
لذا يجب الإقرار بضرورة :
*أن يلعب المجلس الاقتصادي والاجتماعي دور المرشد والموجه للحكومة والمستشار في مجال تنازع المصالح ، عبر التفكير في آلية حكيمة للحد من هذه الجريمة الدستورية؛ شأنه في ذلك شأن مجلس المنافسة والهيأة المركزية للوقاية من الرشوة.
*أن يأخذ المجتمع المدني بيده هذا الملف ، لما قد يلعبه من دور في القضاء على الفساد؛ وذلك عن طريق تقديم عرائض في الموضوع .
*أن تبادر السلطة التنفيذية أو التشريعية بوضع مقترح قانون أو مشروع قانون يزاوج بين زجر وإصلاح كل من ثبت أنه استغل موقعه السياسي أو الاعتباري أو الإداري من أجل المساهمة أو المشاركة في المخالفات المتعلقة بحالات تنازع المصالح .
*تخصيص عقوبة مالية رادعة لكل من سولت له نفسه التلاعب بالمال العام تصل إلى حد مصادرة جميع ممتلكاته.
*منع المتلاعب بالمال من مزاولة أي نشاط له علاقة بالحياة العامة مدى الحياة./.
الهوامش
1 « un conflit d’intérêt nait d’une situation dans laquelle un agent public a un intérêt personnel de nature à influer sur l’exercice impartial et objectif des ses fonctions officielles.
L’intérêt personnel de l’agent public englobe tout avantage pour lui-même ou elle _ même ou en faveur de sa famille, de parents, d’amis ou de personnes proches, ou de personnes ou organisations avec lesquelles il ou elle a ou a eu des relations d’affaires ou politiques .Il englobe également toute obligation financière ou civile à laquelle l’agent public est assujetti »(conseil de l’Europe .Recommandation N°2000,10du comité des ministres sur les codes de conduite pour les agents publics, 11mai 2000.)Voir www.transparence _france.org/ewb.
L’intérêt personnel de l’agent public englobe tout avantage pour lui-même ou elle _ même ou en faveur de sa famille, de parents, d’amis ou de personnes proches, ou de personnes ou organisations avec lesquelles il ou elle a ou a eu des relations d’affaires ou politiques .Il englobe également toute obligation financière ou civile à laquelle l’agent public est assujetti »(conseil de l’Europe .Recommandation N°2000,10du comité des ministres sur les codes de conduite pour les agents publics, 11mai 2000.)Voir www.transparence _france.org/ewb.
[2] Un conflit d’intérêt nait d’une situation dans laquelle une personne employée par un organisme public ou privé possède, à titre privé, des intérêts qui pourraient influer ou paraitre influer sur la manière dont elle s’acquitte de ses fonctions et des responsabilités qui lui ont été confiées par cet organisme. Voir op cité p 1
[3] راجع الجريدة الرسمية عدد 6032 مكرر بتاريخ 22 مارس 2012
