الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
أساس المطالبة برفع التجريم عن العلاقات الجنسية الرضائية بين البالغين؟
إن تصريحات وزير العدل السيد اوجار المطالبة برفع التجريم عن العلاقات الجنسية الرضائية بين البالغين التي جاء فيها "انه اذا كانت اختيارات المواطنين هي ممارسة الحريات، فإنه لا يجب أن تمارس في الفضاء العام"، موردا أن "العلاقات الجنسية الرضائية مثلا بين راشدين بدون عنف لا تعني المجتمع، ولكن يجب احترام الآخرين عند ممارستها". هي تعبير عن اتجاه جدير بالتأييد وهو موقف حقوقي وحداثي متميز لانه ينجسم مع تعزيز الحريات الفردية ما دامت لا تمس بالاخرين ولا تعارض النظام العام في شيء سواء النظام العام القانوني او النظام العام الإسلامي لان الفقه الإسلامي نفسه لا يعاقب عن الزنى أي الفساد الا اذا ارتكب بصفة علنية أي بتعبير عصرنا هذا في الفضاء العام ،وهكذا نجد الفقه الإسلامي تشدد كثيرا في اثبات جريمة الفساد لدرجة استحالة اثبات الجريمة في الواقع ،لذلك يشترط لإقامة حد الزنا : ثبوته ، وذلك إما بشهادة أربعة رجال ، أو بالإقرار ، أو بظهور الحمل مع انتفاء الشبهة وانتفاء دعوى الغصب والإكراه على الراجح .
والدليل على اشتراط أربعة شهود : قوله تعالى : ( وَاللَّاتِي يَأْتِينَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِسَائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ) النساء/15، وقوله : ( وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ ) النور/4 ، وقوله : ( لَوْلَا جَاءُوا عَلَيْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَإِذْ لَمْ يَأْتُوا بِالشُّهَدَاءِ فَأُولَئِكَ عِنْدَ اللَّهِ هُمُ الْكَاذِبُونَ ) النور/13 .
وروى مسلم (1498) عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ رضي الله عنه أَنَّ سَعْدَ بْنَ عُبَادَةَ رضي الله عنه قَالَ : يَا رَسُولَ اللَّهِ ، إِنْ وَجَدْتُ مَعَ امْرَأَتِي رَجُلًا أَؤُمْهِلُهُ حَتَّى آتِيَ بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ ؟ قَالَ : (نَعَمْ) .
وثبوت الزنا بشهادة الشهود أمر متعذر حسبما اجمع عليه الفقه ؛ لأنه من الصعب أن يوجد أربعة يشهدون وقوع إيلاج الفرج في الفرج
ولهذا قال الشيخ ابن عثيمين رحمه الله : " قال شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله : ولم يثبت الزنا بطريق الشهادة من فجر الإسلام إلى وقته ، وإنما ثبت بطريق الإقرار ؛ لأن الشهادة صعبة ، كما سيتبين إن شاء الله " انتهى من "الشرح الممتع" (14/257) .
ثم قال : " فلو قالوا: رأيناه عليها متجردين ، فإن ذلك لا يقبل حتى لو قالوا : نشهد بأنه قد كان منها كما يكون الرجل من امرأته ، فإنها لا تكفي الشهادة ، بل لا بد أن يقولوا : نشهد أن ذكره في فرجها ، وهذا صعب جدا ، مثلما قال الرجل الذي شُهِدَ عليه في عهد عمر : لو كنت بين أفخاذنا لم تشهد هذه الشهادة ، وأظن هذا لا يمكن ، ولكن لا أدري هل يمكن بالوسائل الحديثة أم لا كالتصوير ؟ الظاهر أنه لا يمكن أيضاً ؛ لأن الذي تدركه الصورة تدركه العين ، فإذا لم تدركه العين لم تدركه الصورة ، ولهذا يقول شيخ الإسلام : إنه لم يثبت الزنا عن طريق الشهادة من عهد النبي صلى الله عليه وسلم إلى عهده، وإذا لم يثبت من هذا الوقت إلى ذاك الوقت ، فكذلك لا نعلم أنه ثبت بطريق الشهادة إلى يومنا هذا ؛ لأنه صعب جدا.
فلو شهد الأربعة بأنهم رأوه كما يكون الرجل على امرأته ، فإنه لا يحد للزنا ، ولكن هل نقول : إن هذه تهمة قوية بشهادة هؤلاء الشهود العدول ، فيعزر؟ نعم ، فإذا لم يثبت الزنا الذي يثبت به الحد الشرعي ، فإنه يعزر لأجل التهمة " انتهى من "الشرح الممتع" (14/271) .
الحكمة التامة في ما شرع من اشتراط الشهود مع تعذر ذلك ، والمراد عدم إشاعة هذه الفاحشة ، فإن المنكر إذا تكرر ظهوره وكثرت فيه الدعاوى والإثباتات وتعددت الحالات فإنه يسهل على النفوس اقترافه
قال في "الهداية" : "ولأن في اشتراط الأربعة يتحقق معنى الستر وهو مندوب إليه والإشاعة ضده" .
قال ابن الهمام في "فتح القدير" (5/214) : " أما إن فيه تحقيق معنى الستر فلأن الشيء كلما كثرت شروطه قلّ وجوده , فإن وجوده إذا توقف على أربعة ليس كوجوده إذا توقف على اثنين منها فيتحقق بذلك الاندراء "
ومن المهم الإشارة أن موقف الفقه الإسلامي هذا يتلاقى كليا مع القانون الوضعي بحيث ان الفصل 493 من القانون الجنائي اشترط لإثبات الفساد حالة التلبس أي مشاهدة الشرطة القضائية لوقوع الايلاج بين الرجل والمرأة او باعتراف قضائي او بناء على اعتراف تتضمنه مكاتيب او أوراق صادرة عن المتهم وهي حالات شبه مستحيلة في الواقع لان الجريمة تقع في مجال مغلق وليس في الفضاء العام .
وما لا يعرفه من يحاجج بغير دليل في هذه المسائل ان القانون الجنائي قانون وضعي وليس إسلامي في اغلب نصوصه ولا يمكن ان نجتزئ الأمور في هذا الباب ،ونتساءل معهم كيف نقبل بان تنازل الزوج عن متابعة زوجه تسقط الدعوى العمومية والعقاب وان الشكاية شرط لازم للمتابعة ،وكيف نقبل أيضا متابعة زوج دون اخر اذا لم تتنازل او يتنازل زوجه ،وكيف يفلت من العقاب المتزوج بعد تنازل زوجه ويبقى الشريك الغير المتزوج متابعا في القضية ،ألم يرتكبا الجريمة معا،فأي عدالة تقبل بهذا التمييز وخرق المساواة ،ولماذا تقييد هذه الجريمة بوسائل اثبات مخصوصة اذا لم يكن الداعي لذلك هو ضمان افلات الفاعلين من المتابعة او العقاب ؟اليس حريا بنا ان نرفع التجريم بصفة مطلقة عن الجريمة على الأقل لضمان معاملة مساوية بين الطرفين تجنبنا التمييز في معاملة الطرفين إزاء واقعة وحيدة ؟
وهكذا يستخلص من التشدد في اثبات جريمة الفساد ان كلا من الفقه الإسلامي والقانون الوضعي كقاعدة عامة لا يعاقبان عن الفساد الا اذا كان علنيا أي مرتكبا في الفضاء العام ،أي ان الفساد غير العلني لا يدخل في دائرة التجريم ،ونعتقد ان من يعارض مقترح الغاء تجريم العلاقات الرضائية بين بالغين لا يفقه في تفسير مقاصد الفقه الإسلامي او القانون الوضعي لان تلك العلاقات تخص أطرافها ولا تشكل اعتداء على أي مصلحة عامة مادامت لا تتم في الفضاء العام ومقامة بين بالغين ولا عنف فيها ،ويتحمل وزرها دينيا أصحابها في علاقتهم بالله ولا يمكن للقانون ان يتدخل فيها، كما لا يتدخل القانون في العبادات وما يهم المجتمع والقانون الجنائي هو علاقة الانسان بالإنسان وليس علاقة الانسان بخالقه التي يحكم عليها الله وحده
وفي الختام نعتبر ان تصريح وزير العدل اوجار برفع التجريم عن العلاقات الجنسية الرضائية يتناغم كليا مع ما اقدم عليه سلفه الرميد حينما حينما قدم مشروعا حداثيا بفرض مجرد غرامة على جريمة الفساد في تعديلات مشروع القانون الجنائي بتخيير القاضي بينها وبين الحبس؟ السؤال هل يعلم ذلك اليوم من يتبجح بالدفاع عن الموروث"الإسلامي " انطلاقا من قراءة انتخابوية وسياسوية للموضوع ،فكلما اشتبهوا وضبطوا بارتكابها نفوها واذا وسم غيرهم بها حقروهم باعتبارهم مذنبين وخارجين عن الدين والقانون ووجب عليهم الحد؟
والدليل على اشتراط أربعة شهود : قوله تعالى : ( وَاللَّاتِي يَأْتِينَ الْفَاحِشَةَ مِنْ نِسَائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ) النساء/15، وقوله : ( وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً وَلَا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ ) النور/4 ، وقوله : ( لَوْلَا جَاءُوا عَلَيْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَإِذْ لَمْ يَأْتُوا بِالشُّهَدَاءِ فَأُولَئِكَ عِنْدَ اللَّهِ هُمُ الْكَاذِبُونَ ) النور/13 .
وروى مسلم (1498) عَنْ أَبِي هُرَيْرَةَ رضي الله عنه أَنَّ سَعْدَ بْنَ عُبَادَةَ رضي الله عنه قَالَ : يَا رَسُولَ اللَّهِ ، إِنْ وَجَدْتُ مَعَ امْرَأَتِي رَجُلًا أَؤُمْهِلُهُ حَتَّى آتِيَ بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ ؟ قَالَ : (نَعَمْ) .
وثبوت الزنا بشهادة الشهود أمر متعذر حسبما اجمع عليه الفقه ؛ لأنه من الصعب أن يوجد أربعة يشهدون وقوع إيلاج الفرج في الفرج
ولهذا قال الشيخ ابن عثيمين رحمه الله : " قال شيخ الإسلام ابن تيمية رحمه الله : ولم يثبت الزنا بطريق الشهادة من فجر الإسلام إلى وقته ، وإنما ثبت بطريق الإقرار ؛ لأن الشهادة صعبة ، كما سيتبين إن شاء الله " انتهى من "الشرح الممتع" (14/257) .
ثم قال : " فلو قالوا: رأيناه عليها متجردين ، فإن ذلك لا يقبل حتى لو قالوا : نشهد بأنه قد كان منها كما يكون الرجل من امرأته ، فإنها لا تكفي الشهادة ، بل لا بد أن يقولوا : نشهد أن ذكره في فرجها ، وهذا صعب جدا ، مثلما قال الرجل الذي شُهِدَ عليه في عهد عمر : لو كنت بين أفخاذنا لم تشهد هذه الشهادة ، وأظن هذا لا يمكن ، ولكن لا أدري هل يمكن بالوسائل الحديثة أم لا كالتصوير ؟ الظاهر أنه لا يمكن أيضاً ؛ لأن الذي تدركه الصورة تدركه العين ، فإذا لم تدركه العين لم تدركه الصورة ، ولهذا يقول شيخ الإسلام : إنه لم يثبت الزنا عن طريق الشهادة من عهد النبي صلى الله عليه وسلم إلى عهده، وإذا لم يثبت من هذا الوقت إلى ذاك الوقت ، فكذلك لا نعلم أنه ثبت بطريق الشهادة إلى يومنا هذا ؛ لأنه صعب جدا.
فلو شهد الأربعة بأنهم رأوه كما يكون الرجل على امرأته ، فإنه لا يحد للزنا ، ولكن هل نقول : إن هذه تهمة قوية بشهادة هؤلاء الشهود العدول ، فيعزر؟ نعم ، فإذا لم يثبت الزنا الذي يثبت به الحد الشرعي ، فإنه يعزر لأجل التهمة " انتهى من "الشرح الممتع" (14/271) .
الحكمة التامة في ما شرع من اشتراط الشهود مع تعذر ذلك ، والمراد عدم إشاعة هذه الفاحشة ، فإن المنكر إذا تكرر ظهوره وكثرت فيه الدعاوى والإثباتات وتعددت الحالات فإنه يسهل على النفوس اقترافه
قال في "الهداية" : "ولأن في اشتراط الأربعة يتحقق معنى الستر وهو مندوب إليه والإشاعة ضده" .
قال ابن الهمام في "فتح القدير" (5/214) : " أما إن فيه تحقيق معنى الستر فلأن الشيء كلما كثرت شروطه قلّ وجوده , فإن وجوده إذا توقف على أربعة ليس كوجوده إذا توقف على اثنين منها فيتحقق بذلك الاندراء "
ومن المهم الإشارة أن موقف الفقه الإسلامي هذا يتلاقى كليا مع القانون الوضعي بحيث ان الفصل 493 من القانون الجنائي اشترط لإثبات الفساد حالة التلبس أي مشاهدة الشرطة القضائية لوقوع الايلاج بين الرجل والمرأة او باعتراف قضائي او بناء على اعتراف تتضمنه مكاتيب او أوراق صادرة عن المتهم وهي حالات شبه مستحيلة في الواقع لان الجريمة تقع في مجال مغلق وليس في الفضاء العام .
وما لا يعرفه من يحاجج بغير دليل في هذه المسائل ان القانون الجنائي قانون وضعي وليس إسلامي في اغلب نصوصه ولا يمكن ان نجتزئ الأمور في هذا الباب ،ونتساءل معهم كيف نقبل بان تنازل الزوج عن متابعة زوجه تسقط الدعوى العمومية والعقاب وان الشكاية شرط لازم للمتابعة ،وكيف نقبل أيضا متابعة زوج دون اخر اذا لم تتنازل او يتنازل زوجه ،وكيف يفلت من العقاب المتزوج بعد تنازل زوجه ويبقى الشريك الغير المتزوج متابعا في القضية ،ألم يرتكبا الجريمة معا،فأي عدالة تقبل بهذا التمييز وخرق المساواة ،ولماذا تقييد هذه الجريمة بوسائل اثبات مخصوصة اذا لم يكن الداعي لذلك هو ضمان افلات الفاعلين من المتابعة او العقاب ؟اليس حريا بنا ان نرفع التجريم بصفة مطلقة عن الجريمة على الأقل لضمان معاملة مساوية بين الطرفين تجنبنا التمييز في معاملة الطرفين إزاء واقعة وحيدة ؟
وهكذا يستخلص من التشدد في اثبات جريمة الفساد ان كلا من الفقه الإسلامي والقانون الوضعي كقاعدة عامة لا يعاقبان عن الفساد الا اذا كان علنيا أي مرتكبا في الفضاء العام ،أي ان الفساد غير العلني لا يدخل في دائرة التجريم ،ونعتقد ان من يعارض مقترح الغاء تجريم العلاقات الرضائية بين بالغين لا يفقه في تفسير مقاصد الفقه الإسلامي او القانون الوضعي لان تلك العلاقات تخص أطرافها ولا تشكل اعتداء على أي مصلحة عامة مادامت لا تتم في الفضاء العام ومقامة بين بالغين ولا عنف فيها ،ويتحمل وزرها دينيا أصحابها في علاقتهم بالله ولا يمكن للقانون ان يتدخل فيها، كما لا يتدخل القانون في العبادات وما يهم المجتمع والقانون الجنائي هو علاقة الانسان بالإنسان وليس علاقة الانسان بخالقه التي يحكم عليها الله وحده
وفي الختام نعتبر ان تصريح وزير العدل اوجار برفع التجريم عن العلاقات الجنسية الرضائية يتناغم كليا مع ما اقدم عليه سلفه الرميد حينما حينما قدم مشروعا حداثيا بفرض مجرد غرامة على جريمة الفساد في تعديلات مشروع القانون الجنائي بتخيير القاضي بينها وبين الحبس؟ السؤال هل يعلم ذلك اليوم من يتبجح بالدفاع عن الموروث"الإسلامي " انطلاقا من قراءة انتخابوية وسياسوية للموضوع ،فكلما اشتبهوا وضبطوا بارتكابها نفوها واذا وسم غيرهم بها حقروهم باعتبارهم مذنبين وخارجين عن الدين والقانون ووجب عليهم الحد؟
