الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
إشكالية المصادقة على صفقات الجماعات الترابية
مقدمة:
تختلف العقود الإدارية اختلافا جوهريا عن عقود القانون الخاص التي تبرمها الإدارة، ذلك أن هذا النوع الأخير من العقود تحكمه قواعد القانون الخاص ويسري عليه – كقاعدة عامة – ما يسري على العقود التي يبرمها الأفراد فيما بينهم، أما العقود الإدارية فتتجلى فيها امتيازات السلطة العامة والتي لا نظير لها في علاقات الأفراد فيما بينهم نظرا لمقتضيات سير المرافق العامة[1].
وقد حدد المشرع من خلال المرسوم رقم 388-06-2 الصادر بتاريخ 5 فبراير 2007[2] أشكال وطرق إبرام الصفقات العمومية (كما تم تعديله وتتميمه بمرسوم 20 مارس 2013)[3] ونص على أركانها وشروطها، فبين الإجراءات المسطرية الواجب اتباعها أثناء إبرامها والبيانات الواجب تضمينها فيها، حرصا منه على ضمان الشفافية في تعاملات الإدارة وعلى تأمين المساواة بين جميع المتنافسين[4].
لكن الممارسة العملية أبانت على العديد من الإشكالات لعل أبرزها "إشكالية المصادقة على صفقات الجماعات الترابية" في ظل خصوصية هذا النوع من الصفقات بخضوعه لمصادقة مزدوجة (صاحب المشروع + سلطات الوصايا).
وسواء تعلق الأمر بصفقات الدولة أو بصفقات الجماعات الترابية، فإنه يعتبر إبرام الصفقة وكذا المصادقة عليها شرطا ضروريا لتكوين الصفقة وينبغي اتخاذه من طرف السلطة المؤهلة قانونا لذلك، وهنا ينبغي التمييز بين قرار الإبرام وقرار المصادقة.
المبحثالأول: قرار إبرام الصفقة الجماعية:
إذا كان الأمر واضحا في انفصالية القرارات التحضيرية للصفقة الجماعية، بحيث لا يوجد خلاف أو شك في مراقبتها من طرف قضاء الإلغاء، فإن قرار إبرام الصفقة أو رفض إبرامها يصعب فصلها عن العقد، حيث اعتبرها بعض الفقه بأنها قرارات وهمية، إذ أنه يصعب التمييز بين عقد الصفقة والقرار الخاص بإبرامها، وهناك فقه يستثني هذه الصعوبة عندما تصاحب الانفصالية الشكلية الانفصالية المادية، فمثلا إجراء المصادقة المتخذة من طرف هيئة الجماعة المتعاقدة التي تشكل في الواقع قرار لإبرام عقد الصفقة.
ويضيف كذلك أن التمييز بين قرار إبرام عقد الصفقة والعقد نفسه، وبالتالي رفض الطعن ضد القرار وقبوله ضد قرار إبرامه، يظهر في هذا الباب جد اصطناعي، لأنه لا يمكن فصل عدم المشروعية قرار إبرام العقد عن العقد نفسه، خاصة إذا طلب المدعي من قاضي تجاوز السلطة إلغاء العقد أو بطلانه، بحيث يرفض طلبه بحجة نسبية أثار العقد على أطرافه الذي يكون من حقهم فقط الطعن فيه بالإلغاء أمام قاضي العقد باعتباره هو المختص[5].
بمعنى تبادل التعبير عن إرادة الإدارة[6] وإرادة الطرف المتعاقد معها، وهو ما لا يجوز الطعن فيه بالإلغاء، وبين القرار الضني أو الضمني الذي سبق العقد ويقبل الانفصال عنه، ونفس الاتجاه سلكه القضاء الإداري المغربي، قبل إحداث المحاكم الإدارية، حيث طبقت الغرفة الإدارية ذات المبادئ التي اعتمدها القضاء الفرنسي فيما يتعلق بجواز الطعن بالإلغاء على القرارات الممهدة للعقد الإداري والمنفصلة عنه، كلما توافرت فيها مقومات القرار الإداري[7].
وفي هذا الصدد فالطعن له أهميته بالنسبة للمتنافسين، وذلك في حالة خرق إجراءات إبرام عقد الصفقة، بحيث يمكن لمن له مصلحة الطعن في قرار المصادقة على الصفقة أن يطعن عن طريق دعوى الإلغاء[8].
لكن نجد إشكالية الفصل في هذا النوع من القرارات تطرح حتى أمام رافع الدعوى، حيث يتم اللجوء إلى قاضي العقد بدل قاضي الإلغاء مما يعرض طلبه للرفض خاصة إذا كان ليس طرفا في العملية التعاقدية.
وهذا ما قضت المحكمة الإدارية بالرباط، حيث بعد دراستها لمحتوى مقال الدعوى تبين لها أن المدعي أسس طلبه الرامي إلى إلغاء العقد موضوع النزاع على مخالفة مقتضيات هذا الأخير للقانون، لذا فما دام أن الإطار القانوني لمحاكمة مشروعية الأعمال الإدارية بوجه عام هو دعوى تجاوز السلطة، فإنه كان حريا بالمدعي أن ينازع في مشروعية قرار إنشاء العقد بالنظر إلى ما تضمنته بنوده من مخالفة للقوانين واللوائح، مما يجعل مجال المنازعة الحالية هو قضاء الإلغاء وليس القضاء الشامل..."[9].
المبحث الثاني: قرار المصادقة على الصفقة الجماعية:
إذا كانت الصفقة العمومية تعتبر مبرمة بمجرد توقيعها من لدن أطراف العقد، فإنه لا يحق للأطراف المطالبة بتنفيذ التزاماتهم التعاقدية في غياب المصادقة عليها.[10]فبالرجوع إلى المادة 78 من مرسوم 5 فبراير 2007، تؤكد على أنه لا تعتبر صفقات الأشغال أو التوريدات أو الخدمات صحيحة ونهائية إلا بعد المصادقة عليها من طرف السلطة المختصة.
نفس الشيء أكدته المادة 144 من الباب السادس المتعلق بصفقات الجهات والعمالات و الأقاليم و الجماعات من مرسوم 20 مارس 2013 التي تنص على أن المصادقة على صفقات الجهات والعمالات والأقاليم والجماعات تتم وفق الشروط المقررة في المادة 152، ويحدد وزير الداخلية بقرار السلطات المؤهلة للمصادقة، و بالرجوع إلى المادة 152 نجدها تنص على أنه "لا تعتبر صفقات الأشغال أو التوريدات أو الخدمات صحيحة ونهائية إلا بعد المصادقة عليها من طرف السلطة المختصة".
ويجب أن تتم المصادقة على الصفقات قبل أي شروع في تنفيذ الأعمال موضوع هذه الصفقات باستثناء الحالات المقررة في المادة 53 وكذا المادة 79 من المرسوم أعلاه.
في هذا الإطار لابد من التذكير بخصوصياتصفقاتالجماعات الترابية والتي تتميز بعدة خصوصيات مقارنة مع صفقات الدولة في ما يتعلق بالمصادقة، فالمصادقة على صفقات الجماعات الترابية[11] تتم عبر مرحلتين:
مرحلة أولى تتجلى في مصادقة الإدارة صاحبة المشروع على الصفقة بواسطة قرار يصدره رئيس الجماعة الترابية صاحبة المشروع حيث يعتبر قرار المصادقة من المهام الإدارية لرئيس المجلس الجماعي أو من ينوب عنه بموجب تفويض.
مرحلة ثانية تتجلى في مصادقة سلطات الوصاية، ، حيث لا يمكن أن يكون عقد الصفقة شرعيا، إلا إذا تمت المصادقة عليه من طرف السلطة الوصية، حيث يوجه رئيس الجماعة في ظرف 15 يوما إلى السلطة الوصية نسخ من جميع القرارات التي اتخذها المجلس، لاسيما تلك المتعلقة بالمشاريع التي لا تقبل التنفيذ إلا إذا صادقت عليها السلطات العليا.
ولا تكون قرارات المجلس الجماعي ومنها قرار إبرام الصفقات نافذة إلا إذا صادقت عليها وزارة الداخلية أو السلطة التي يفوض لها ذلك طبقا لمقتضيات الميثاق الجماعي 17.08.
فالمصادقة على الصفقة يعتبر عملا قانونيا ملزما، كما هو معبر عنه في مقتضيات مرسوم 5 فبراير 2007، والذي يسري على الصفقات الجماعية، حيث لا يمكن أن تكون صحيحة إلا بإخضاعها لشرط المصادقة من طرف سلطة الوصاية إعمالا للمادة 49 من المرسوم المتعلق بنظام محاسبة الجماعات المحلية و هيآتها. بمعنى أن المصادقة على الصفقة تتجسد في عدة إجراءات، انطلاقا من المتعهد الذي رست عليه الصفقة باعتباره صاحب أفضل عرض، معناه أن لجنة طلب العروض قبلت بمتعهد لكن النتائج لم تعتمد من طرف السلطة المختصة (الآمر بالصرف أو مساعده)، ورفضت المصادقة عليها.
فبالرجوع إلى مقتضيات المرسوم المنظم لصفقات الدولة، نجد المادة 45 منه في بندها الرابع تنص على أنه لا يجوز للسلطة المختصة أن تغير الاختيار الذي أقرته اللجنة، في حين حدد المشرع في المادة 46 من بندها الأول، الحالات التي يمكن للسلطة المختصة إلغاء طلب العروض دون أن تتحمل المسؤولية بهذا الفعل إزاء المتنافسين،[12] ونجد كذلك المادة 78 تؤكد على أنه لا تتم المصادقة على الصفقات قبل أي شروع في تنفيذ الأعمال موضوع هذه الصفقات باستثناء الحالة المقررة في البند "ج" من المادة 73.
وعليه فهل لمن تم اختياره من طرف لجنة العروض الامتياز في المطالبة بإتمام عملية المصادقة؟ أم أن هذا الاختيار هو مجرد واقعة تحضيرية لا يصح الاعتداد بها في مواجهة صاحب المشروع لحمله على اعتماد نتائج المنافسة وفق اقتراح اللجنة؟[13]فالرقابة القضائية في هذا الصدد مضطرة إلى التأرجح بين ضرورتين، وهما حماية السلطة التقديرية للإدارة صاحبة المشروع عندما تكون الغاية هي المصلحة العامة، بحيث أنه في حالة رفض المصادقة لا يخضع إلى إلزامية التعليل، اعتبارا لما تملكه السلطة المختصة من صلاحية تقديرية في اتخاذ هذا المقرر، من غير أن تطاله رقابة قاضي المشروعية، ما لم يشبه انحراف في استعمال السلطة[14]، هذا من جهة ومن جهة ثانية حماية مصلحة وحقوق نائل الصفقة في حالة انحراف وسوء استعمال هذه السلطة التقديرية لصاحب المشروع.
و قد عالج الاجتهاد القضائي الإداري قرار الإدارة بالتوقيع والمصادقة على العقد كقرار ينفصل تلقائيا عن العملية التعاقدية، ومن تم ينظر قاضي الإلغاء في كل طلب يرمي لإلغاء مثل هذا القرار يكون موضوع إبرام العقد.
وهذا ما أكدته المحكمة الإدارية بوجدة في حكمها عدد 24/99 بتاريخ 10/02/1999 "قرار المصادقة على عقود الصفقة من القرارات المنفصلة عن العقد الذي يجوز الطعن فيها بالإلغاء".[15]
أما بالنسبة للقرارات الإدارية الصادرة برفض المصادقة على العقد فما دام أن الرابطة التعاقدية لا تتم إلا بعد المصادقة على قرار الإرساء من الجهة التي تملك حق إبرام العقد، فإنها ليست ملزمة بالمصادقة على أفضل العروض المقدمة إليها، وقرارها برفض التعاقد من القرارات الإدارية التي تندرج في إطار السلطة التقديرية إليها.
لكن في مقابل الصلاحيات الممنوحة لصاحب المشروع بإلغاء طلب العروض اعتبارا للمصلحة العامة، فإن القاضي الإداري يبدي حرصا شديدا على توفير حماية لنائل الصفقة، حيث أنه في حالة ثبوت عيب الانحراف في استعمال السلطة المتمثل في رفض المصادقة دون سبب مؤسس على المصلحة العامة يكون لزاما إلغاء المقرر لافتقاره لركن الغاية، وهذا ما أكدته إدارية أكادير "اعتبار الإدارة لاستعمال الطاعنة لحقها في التشكي والتقاضي شغبا وعرقلة لأعمال الإدارة واستعملته مبررا لعدم المصادقة على الصفقة أمر غير جائز قانونا من شأنه حرمان أي مواطن يقاضي الإدارة من المصادقة على الصفقات الراسية عليه ويفرغ القرار الإداري من هدفه الأسمى وهو تحقيق المصلحة العامة ليصبح عقابا للطاعنة على استعمال حقها في التقاضي"[16].
لكن وعلى الرغم من ذلك فإن المحكمة قضت بإلغائه ليس بسبب كونه معيبا بالانحراف في استعمال السلطة و إنما لكونه منعدم التعليل ومخالف للقانون، وهذا يبرز بجلاء الطابع الاحتياطي الذي يتميز به عيب الانحراف في استعمال السلطة[17]، ولعل هذا الطابع الاحتياطي سيزداد ترسيخا بالنظر لكون المادة 46 من مرسوم 5 فبرير 2007 قد حصرت أسباب حالات إلغاء طلب العروض.
أما فيما يتعلق بالتعويض عن إنجاز الصفقة دون مصادقة السلطة الوصية فقد دأب القضاء الإداري على منح التعويض للمقاول، في هذا الصدد نستشهد بقرار محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط "لئن كان تنفيذ الصفقة بين المقاولة والإدارة صاحبة المشروع متوقفا على مصادقة الوزارة الوصية، فإن توصل المقاولة ببداية الأشغال، يجعلها مستحقة للتعويضات عما أنجزته".[18]
بقي أن نشير إلى الحالة التي تتم فيها المصادقة على الصفقة من طرف صاحب المشروع، لكن رغم ذلك يتم التراجع عن تنفيذ ما تمت المصادقة عليه، في هذا الصدد نورد حكم المحكمة الإدارية بوجدةفي قضية شركة بونجاح للأشغال المختلفة ضد الجماعة القروية لسيدي موسى بتاريخ 27/10/2009 الذي جاء فيه: "إن تراجع رئيس الجماعة عن تنفيذ ما تمت المصادقة عليه ورفضه أداء قيمة تلك الأشغال بعلة عدم استحقاق المدعية لها هو إثراء بلا سبب على حسابها طالما أن الأشغال أنجزت لفائدة الجماعة".[19]
لائحة المراجع المعتمدة:
- De laubadère (A) et autres: « traités des contrats administratif », L.G.D.J paris 1984.p.1048.
- الأعرج محمد، "مسؤولية الدولة والجماعات الترابية في تطبيقات القضاء الإداري المغربي"، المجلة المغربية للإدارة المحلية و التنمية، سلسلة "مؤلفات وأعمال جامعية"، عدد 99، 2013.
- الأعرج محمد، نظام العقود الإدارية و الصفقات العمومية وفق قرارات و أحكام القضاء الإداري المغربي، منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية و التنمية، سلسة مؤلفات وأعمال جامعية عدد 88، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، 2011.
- أمزيد الجيلالي ، مباحث في مستجدات القضاء الإداري، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة مؤلفات وأعمال جامعية، عدد 50، 2003.
- أمزيد الجيلالي، الحماية القانونية والقضائية للمنافسة في صفقات الدولة،المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة مؤلفات وأعمال جامعية، عدد 79، 2008.
- باهي محمد، "تسوية المنازعات المترتبة عن مخالفة شروط إبرام الصفقات العمومية"، المجلة المغربية للإدارة المحلية و التنمية، عدد مزدوج 87-88، أكتوبر 2009، ص.17.
- الزياتي محمد، " القاضي الإداري و الصفقات العمومية بالمغرب "، منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية و التنمية، عدد مزدوج 78-79، يناير- أبريل 2008.
- الصروخ مليكة، القانون الإداري -دراسة مقارنة-، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الخامسة، الدار البيضاء، 2001.
- المنتقى من عمل القضاء في المنازعات الإدارية، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية و القضائية، مطبعة إليت، الرباط، يوليوز 2010.
- الرحماني عبد العزيز، حماية القضاء الإداري لمبدأ المنافسة في ميدان الصفقات العمومية، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون العام، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية بفاس، 2012/2011.
الهوامش
[1] - الأعرج محمد، نظام العقود الإدارية و الصفقات العمومية وفق قرارات و أحكام القضاء الإداري المغربي، منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية و التنمية، سلسة مؤلفات وأعمال جامعية عدد 88، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، 2011، ص.15.
[2] - مرسوم رقم 2.06.388 صادر في 16 محرم 1428 (5 فبراير 2007) بتحديد شروط وأشكال إبرام الصفقات الدولة وكذا بعض القواعد المتعلقة بتدبيرها ومراقبتها، الجريدة الرسمية عدد 5518 بتاريخ 19 ابريل 2007 ص 1235.
[3] - مرسوم رقم 2.12.349، صادر في 8 جمادى الأولى (20 مارس 2013) المنشور بالجريدة الرسمية عدد 6140،بتاريخ 04 أبريل 2013، يتعلق بالصفقات العمومية.
[4] - الزياتي محمد، " القاضي الإداري و الصفقات العمومية بالمغرب "، منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية و التنمية، عدد مزدوج 78-79، يناير- أبريل 2008، ص.16.
[5] - De laubadère (A) et autres: « traités des contrats administratif », L.G.D.J paris 1984.p.1048.
[6]- التعبير عن إرادة الإدارة لا يتم إلا في إطار تنظيمي بعد المرور بمراحل طويلة ومعقدة تتناوب عليها إرادات بمظاهر لا فردية ولا شخصية بل اعتبارية.
- القضاء المصري: " إن التعبير عن إرادة الإدارة غالبا ما تتم في شكل عملية مركبة ومتشابكة وقد تكون على مراحل متعددة في فترات متلاحقة على حسب الأحوال وعادة ما تسبق ذلك التصرف الذي يتم بمقتضاه إبرام العقد الإداري طائفة أخرى من الإجراءات والتدابير التي تمهد وتهيء لمولد ذلك التصرف الذي تعقبه طائفة أخرى من تدابير وإجراءات التصديق والاعتماد اللازم لإبرام العقد وتكون مكملة مستهدفة إعمال أحكامه وتطبيق بنوده، حكم أورده، محمد سليمان الطماوي في مـؤلفه الأسس العامة للـعقود الإدارية، مرجع سابق، ص 267.
- القضاء المصري: " إن التعبير عن إرادة الإدارة غالبا ما تتم في شكل عملية مركبة ومتشابكة وقد تكون على مراحل متعددة في فترات متلاحقة على حسب الأحوال وعادة ما تسبق ذلك التصرف الذي يتم بمقتضاه إبرام العقد الإداري طائفة أخرى من الإجراءات والتدابير التي تمهد وتهيء لمولد ذلك التصرف الذي تعقبه طائفة أخرى من تدابير وإجراءات التصديق والاعتماد اللازم لإبرام العقد وتكون مكملة مستهدفة إعمال أحكامه وتطبيق بنوده، حكم أورده، محمد سليمان الطماوي في مـؤلفه الأسس العامة للـعقود الإدارية، مرجع سابق، ص 267.
[7]- الصروخ مليكة، القانون الإداري -دراسة مقارنة-، مطبعة النجاح الجديدة، الطبعة الخامسة، الدار البيضاء، 2001، ص.415-416.
[8] - الرحماني عبد العزيز، حماية القضاء الإداري لمبدأ المنافسة في ميدان الصفقات العمومية، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون العام، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية بفاس، سنة 2012/2011، ص.27.
[9]- حكم المحكمة الإدارية بالرباط بتاريخ 21 نونبر 2006، أشارت إليه صيكر فاطمة في بحثها، الطعن بالإلغاء ضد القرارات الإدارية المنفصلة عن عقود الإدارة، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية عين الشق، الدار البيضاء، السنة الجامعية 2007-2008، ص.24.
[10] - باهي محمد، "تسوية المنازعات المترتبة عن مخالفة شروط إبرام الصفقات العمومية"،المجلة المغربية للإدارة المحلية و التنمية، عدد مزدوج 87-88، أكتوبر 2009، ص.17.
[11] - تنظم المصادقة على الصفقات المحلية وفق الفصول التالية:
- الفصل 47 من الميثاق الجماعي 17.08 المغير والمتمم بموجبه القانون 78.00 المتعلق بالميثاق الجماعي الذي تم تغييره وتتميمه، سبقت الإشارة إليه.
- الفصل 64 من ظهير التنظيم الإقليمي 12 شتنبر 1963.
- الفصل 41 من قانون التنظيم الجهوي 27 مارس 1997.
كل هذا في انتظار صدور القانون التنظيمي المتعلق بالجهوية.
- الفصل 47 من الميثاق الجماعي 17.08 المغير والمتمم بموجبه القانون 78.00 المتعلق بالميثاق الجماعي الذي تم تغييره وتتميمه، سبقت الإشارة إليه.
- الفصل 64 من ظهير التنظيم الإقليمي 12 شتنبر 1963.
- الفصل 41 من قانون التنظيم الجهوي 27 مارس 1997.
كل هذا في انتظار صدور القانون التنظيمي المتعلق بالجهوية.
[12] - نفس المقتضيات نص عليها مرسوم الصفقات العمومية الجديد ل 20 مارس 2013.
[13]- أمزيد الجيلالي ، مباحث في مستجدات القضاء الإداري، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، سلسلة مؤلفات وأعمال جامعية، عدد 50، 2003، ص.175.
[14]- أمزيد الجيلالي، المرجع السابق، ص.173.
[15]- الحكم المحكمة الإدارية بوجدة، عدد 24/99 بتاريخ 10/02/1999، منشور في المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد 19، أبريل- يونيو 1999، ص.62.
[16]- حكم المحكمة الإدارية بأكادير، عدد 95-19، بتاريخ 23 فبراير 1995، ملف عدد 94/1 غ، أورده أمزيد الجيلالي، " الحماية القانونية و القضائية للمنافسة في صفقات الدولة "، مرجع سابق، ص.14.
[17] - أمزيد الجيلالي، " الحماية القانونية و القضائية للمنافسة في صفقات الدولة "، مرجع سابق، ص.14.
[18] - قرار محكمة الاستئناف الإدارية بالرباط، عدد 806، بتاريخ 31/10/2007، منشور في "المنتقى من عمل القضاء في المنازعات الإدارية"، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية و القضائية، مطبعة إليت، الرباط، يوليوز 2010، ص.140.
[19] - حكم المحكمة الإداريةبوجدة، عدد 1307 بتاريخ 27/10/2009، أورده الأعرج محمد، "مسؤولية الدولة والجماعات الترابية في تطبيقات القضاء الإداري المغربي"، المجلة المغربية للإدارة المحلية و التنمية، سلسلة "مؤلفات و أعمال جامعية"، عدد 99، 2013، ص.309.
