الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
الآثار السلبية للمادة 2 من مدونة الحقوق العينية على الأمن القانوني وحقوق المواطنين
ورد في المادة 2 من مدونة الحقوق العينية بأن الرسوم العقارية وما تتضمنه من تقييدات تابعة لإنشائها تحفظ الحق الذي تنص عليه، وتكون حجة في مواجهة الغير على أن الشخص المعين بها هو فعلا صاحب الحقوق المبينة فيها .
إن ما يقع على التقييدات من ابطال أو تغيير أو تشطيب من الرسم العقاري لا يمكن التمسك به في مواجهة الغير المقيد عن حسن نية ، كما لا يمكن أن يلحق به أي ضرر ، إلا إذا كان صاحب الحق قد تضرر بسبب تدليس أو زور أو استعماله شريطة أن يرفع الدعوى للمطالبة بحقه داخل أجل أربع سنوات من تاريخ التقييد المطلوب ابطاله أو تغييره أو التشطيب عليه .
إن القراءة المتأنية لهذه المادة توحي بأنه من السهل على صاحب حق عيني مسجل في الرسم العقاري،أن يجد نفسه وقد حرم من هذا الحق لمجرد أن شخصا آخر "حسن النية" قام بالتشطيب على هذا الحق وحل محله حقا آخر لمصلحته، حتى لو كان مدخل حسن النية تصرفا ناتجا عن تدليس أو زور أو استعماله من طرف الغير، ولاسترجاع هذا الحق يتعين رفع دعوى داخل أجل 4 سنوات من تاريخ التقييد وليس من تاريخ العلم، مع ما يستتبع ذلك من إجراءات ومصاريف قضائية.
ولنا أن تساءل ما هي مبررات اقحام مثل هذا المقتضى في مدونة الحقوق العينية ، مع العلم أن قانون التحفيظ العقاري لسنة 1913 المعدل بالقانون رقم 14.07 بتاريخ 22 نونبر 2011 ولا سيما الفصلين 65 و65 مكرر أكدا على ضرورة اشهار بواسطة التقييد في الرسم العقاري جميع الوقائع والتصرفات والاتفاقات المنصبة على العقار المحفظ تحت طائلة غرامة مالية تساوي 5 في المائة من مبلغ الرسوم المستحقة وذلك عن الشهر الأول الذي يلي تاريخ انقضاء الأجل المذكور و 5، 0 في المائة عن كل شهر أو جزء من الشهر الموالي له .
وهذا يعني أن قانون التحفيظ العقاري باعتباره قانون مسطرة ،هو الأجدى بأن يتضمن ما ورد في المادة 2 من مدونة الحقوق العينية وليس هذه الأخيرة باعتبارها قانون موضوع .
ثم كيف يعقل أن يطلب من صاحب الحق أن يقيده في السجل العقاري تحت طائلة المساءلة المالية ، وعندما يقوم بهذا العمل لا يضمن المحافظ على الأملاك العقارية استمرار وحصانة هذا التقييد متى قام الغير بإجراءات تمخض عنها التشطيب على ذلك الحق دون علمه ؟
ويدق الأمر أكثر إذا علمنا أنه طبقا للمادة 88 من قانون التحفيظ العقاري كل ما ضمن بالرسم العقاري من تقييد أو بيان أو تقييد احتياطي يجب أن يضمن بنظير الرسم العقاري.وطبقا للفصل 58 من نفس القانون، للمالك وحده الحق في أخذ نظير الرسم العقاري . فكيف إذن يمكن لمن يدعي حسن النية أن
يطلب التشطيب أو تقييد حق عيني في اسمه أو في اسم الغير دون التوفر على نظير هذا الرسم العقاري؟
قد يقول قائل هناك من قد يدعي ضياع هذا النظير. وهذا صحيح، ولكن ضمن مقتضيات الفصل 101 من قانون التحفيظ العقاري الذي نص على أنه في حالة ضياع أو سرقة أو تلف نظير الرسم العقاري أو شهادة التقييد الخاصة يجب على صاحبهما أن يقدم للمحافظ الوثائق المثبتة وأن يدلي إليه بتصريح يتضمن هويته وظروف الضياع أو السرقة أو التلف وكل ما لديه من معلومات عن الحادث. ويمكن للمحافظ إذا ما ظهر له صدق التصريح أن يسلم للمعني بالأمر نظيرا جديدا للرسم أو نسخة من شهادة التقييد الخاصة بعد انصرام 15 يوما من تاريخ نشر إعلان بذلك في الجريدة الرسمية .
وفي حالة التعرض على تسليم النظير الجديد أو نسخة شهادة التقييد الخاصة أو رأى المحافظ أنه لا داعي لتلبية الطلب المقدم إليه يمكن للطالب اللجوء إلى القضاء من أجل الحصول على المبتغى متى استجاب لطلبه .
والمقصود بكل هذا أنه لا يمكن تصور الحاق ضرر بالمالك الأصلي أو صاحب حق عيني مقيد بالسجل العقاري عن طريق التشطيب عليه نتيجة تدليس أو زور إلا إذا كان هناك أمر قضائي بتسليم نظير الرسم العقاري لكي يتسنى أن يتضمن نفس المعلومات المقيدة في النظير الذي يحتفظ به بالمحافظة العقارية ، أو أن المحافظ على الأملاك العقارية سلم للمعني بالأمر نظيرا جديدا ، وقام كذلك بالتشطيب أو غير ذلك .
وفي جميع الأحوال لا يحق للغير الحصول على نظير الرسم العقاري لأن مقتضيات الفصل 101 و 102 من قانون التحفيظ العقاري خصت هذه الامكانية بصاحب الرسم العقاري دون غيره.
والصورة الممكن افتراضها في جميع الأحوال ، أن لا يكون المتضرر تسلم نظير الرسم العقاري، بحيث تتوفر مصالح المحافظة العقارية على الرسم العقاري ونظيره ، مما سهل عملية التشطيب أو التقييد أو ابطال أو تغيير بالرسم العقاري ، وفي هذا الافتراض تقوم مسؤولية الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية ، بسبب الإهمال أو الخطأ أو الفعل الجرمي.
لذلك نرى بأن المشرع لم يكن موفقا في التنصيص على الفقرة الثانية في مدونة الحقوق العينية، كما أن مدة 4 سنوات كمدة سقوط تخرق مبدأ الأمن القانوني الذي يقوم عليه التحفيظ العقاري ، لذا نرى أنه يتعين على المشرع تدارك هذا الأمر بحذف الفقرة الثانية من المادة 2 من مدونة الحقوق العينية، حتى لا يقع هناك ضحايا لمحترفي النصب و الاحتيال و خيانة الأمانة ولا سيما بالنسبة للمغاربة في المهجر، الذين بحكم التزاماتهم قد يغيبون عن بلدهم لمدة قد تكون غير قصيرة .
إن ما يقع على التقييدات من ابطال أو تغيير أو تشطيب من الرسم العقاري لا يمكن التمسك به في مواجهة الغير المقيد عن حسن نية ، كما لا يمكن أن يلحق به أي ضرر ، إلا إذا كان صاحب الحق قد تضرر بسبب تدليس أو زور أو استعماله شريطة أن يرفع الدعوى للمطالبة بحقه داخل أجل أربع سنوات من تاريخ التقييد المطلوب ابطاله أو تغييره أو التشطيب عليه .
إن القراءة المتأنية لهذه المادة توحي بأنه من السهل على صاحب حق عيني مسجل في الرسم العقاري،أن يجد نفسه وقد حرم من هذا الحق لمجرد أن شخصا آخر "حسن النية" قام بالتشطيب على هذا الحق وحل محله حقا آخر لمصلحته، حتى لو كان مدخل حسن النية تصرفا ناتجا عن تدليس أو زور أو استعماله من طرف الغير، ولاسترجاع هذا الحق يتعين رفع دعوى داخل أجل 4 سنوات من تاريخ التقييد وليس من تاريخ العلم، مع ما يستتبع ذلك من إجراءات ومصاريف قضائية.
ولنا أن تساءل ما هي مبررات اقحام مثل هذا المقتضى في مدونة الحقوق العينية ، مع العلم أن قانون التحفيظ العقاري لسنة 1913 المعدل بالقانون رقم 14.07 بتاريخ 22 نونبر 2011 ولا سيما الفصلين 65 و65 مكرر أكدا على ضرورة اشهار بواسطة التقييد في الرسم العقاري جميع الوقائع والتصرفات والاتفاقات المنصبة على العقار المحفظ تحت طائلة غرامة مالية تساوي 5 في المائة من مبلغ الرسوم المستحقة وذلك عن الشهر الأول الذي يلي تاريخ انقضاء الأجل المذكور و 5، 0 في المائة عن كل شهر أو جزء من الشهر الموالي له .
وهذا يعني أن قانون التحفيظ العقاري باعتباره قانون مسطرة ،هو الأجدى بأن يتضمن ما ورد في المادة 2 من مدونة الحقوق العينية وليس هذه الأخيرة باعتبارها قانون موضوع .
ثم كيف يعقل أن يطلب من صاحب الحق أن يقيده في السجل العقاري تحت طائلة المساءلة المالية ، وعندما يقوم بهذا العمل لا يضمن المحافظ على الأملاك العقارية استمرار وحصانة هذا التقييد متى قام الغير بإجراءات تمخض عنها التشطيب على ذلك الحق دون علمه ؟
ويدق الأمر أكثر إذا علمنا أنه طبقا للمادة 88 من قانون التحفيظ العقاري كل ما ضمن بالرسم العقاري من تقييد أو بيان أو تقييد احتياطي يجب أن يضمن بنظير الرسم العقاري.وطبقا للفصل 58 من نفس القانون، للمالك وحده الحق في أخذ نظير الرسم العقاري . فكيف إذن يمكن لمن يدعي حسن النية أن
يطلب التشطيب أو تقييد حق عيني في اسمه أو في اسم الغير دون التوفر على نظير هذا الرسم العقاري؟
قد يقول قائل هناك من قد يدعي ضياع هذا النظير. وهذا صحيح، ولكن ضمن مقتضيات الفصل 101 من قانون التحفيظ العقاري الذي نص على أنه في حالة ضياع أو سرقة أو تلف نظير الرسم العقاري أو شهادة التقييد الخاصة يجب على صاحبهما أن يقدم للمحافظ الوثائق المثبتة وأن يدلي إليه بتصريح يتضمن هويته وظروف الضياع أو السرقة أو التلف وكل ما لديه من معلومات عن الحادث. ويمكن للمحافظ إذا ما ظهر له صدق التصريح أن يسلم للمعني بالأمر نظيرا جديدا للرسم أو نسخة من شهادة التقييد الخاصة بعد انصرام 15 يوما من تاريخ نشر إعلان بذلك في الجريدة الرسمية .
وفي حالة التعرض على تسليم النظير الجديد أو نسخة شهادة التقييد الخاصة أو رأى المحافظ أنه لا داعي لتلبية الطلب المقدم إليه يمكن للطالب اللجوء إلى القضاء من أجل الحصول على المبتغى متى استجاب لطلبه .
والمقصود بكل هذا أنه لا يمكن تصور الحاق ضرر بالمالك الأصلي أو صاحب حق عيني مقيد بالسجل العقاري عن طريق التشطيب عليه نتيجة تدليس أو زور إلا إذا كان هناك أمر قضائي بتسليم نظير الرسم العقاري لكي يتسنى أن يتضمن نفس المعلومات المقيدة في النظير الذي يحتفظ به بالمحافظة العقارية ، أو أن المحافظ على الأملاك العقارية سلم للمعني بالأمر نظيرا جديدا ، وقام كذلك بالتشطيب أو غير ذلك .
وفي جميع الأحوال لا يحق للغير الحصول على نظير الرسم العقاري لأن مقتضيات الفصل 101 و 102 من قانون التحفيظ العقاري خصت هذه الامكانية بصاحب الرسم العقاري دون غيره.
والصورة الممكن افتراضها في جميع الأحوال ، أن لا يكون المتضرر تسلم نظير الرسم العقاري، بحيث تتوفر مصالح المحافظة العقارية على الرسم العقاري ونظيره ، مما سهل عملية التشطيب أو التقييد أو ابطال أو تغيير بالرسم العقاري ، وفي هذا الافتراض تقوم مسؤولية الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية ، بسبب الإهمال أو الخطأ أو الفعل الجرمي.
لذلك نرى بأن المشرع لم يكن موفقا في التنصيص على الفقرة الثانية في مدونة الحقوق العينية، كما أن مدة 4 سنوات كمدة سقوط تخرق مبدأ الأمن القانوني الذي يقوم عليه التحفيظ العقاري ، لذا نرى أنه يتعين على المشرع تدارك هذا الأمر بحذف الفقرة الثانية من المادة 2 من مدونة الحقوق العينية، حتى لا يقع هناك ضحايا لمحترفي النصب و الاحتيال و خيانة الأمانة ولا سيما بالنسبة للمغاربة في المهجر، الذين بحكم التزاماتهم قد يغيبون عن بلدهم لمدة قد تكون غير قصيرة .
