الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية في مادة العقود التجارية ـ إشكالات؟
فرش:
انفصل الرأسمال التجاري عن الرأسمال المدني واستقل عنه، بل صار يتوسع على حسابه ويحاول احتوائه، حتى أن بعض الفقه قال أن الرأسمال التجاري مهيمن على الحياة المدنية لا محالة.
توسعت طبقة التجار وتعاظمت، وتشعبت المعاملات التجارية وتعقدت وابتدع التجار عقودا لا حصر لها لاحتواء عملياتهم التجارية وتنظيمها، فاحتار المشرعون في ضبط هذه العقود وتنظيمها نظرا لحركية التجارة وتطورها وتناسل العقود وتناميها، حيث أن مختلف التشريعات نظمت العقود التجارية على سبيل المثال لا الحصر تاركة الباب مفتوحا أمام ازدياد عقود جديدة.
ورغم أن المشرع المغربي نظم العقود التجارية في الباب الرابع من مدونة التجارة (المواد من 344 إلى 544)، ونص في الفقرة الأولى من المادة الخامسة من القانون المحدث للمحاكم التجارية على أن هذه الأخيرة هي المختصة نوعيا في الدعاوى المتعلقة بالعقود التجارية، فإن الاختصاص النوعي في مادة العقود التجارية طرح جملة من الإشكالات.
فإذا فهمنا أن الاختصاص النوعي بأنه توزيع العمل بين طبقات المحاكم داخل الجهة القضائية الواحدة على أساس نوع الدعوى،[1]حيث يمنح للمحكمة النظر في النزاع استنادا إلى نوعه،[2] فإن الغموض الذي انتاب عبارة العقود التجارية بسبب عدم تعريف المشرع لها وعدم بيان ما إذا كانت العقود المنظمة في مدونة التجارة واردة على سبيل الحصر أم المثال؟ جعل عبارة العقود التجارية تتسع لأكثر من تأويل بين قائل باقتصارها فقط على العقود التجارية الواردة في مدونة التجارة، وبين قائل بأن العبارة تتسع لتشمل عقودا تجارية أخرى بما فيها العقود المختلطة.
فما الذي نفهمه إذن من عبارة العقود التجارية الواردة في الفقرة الأولى من المادة الخامسة من القانون المحدث للمحاكم التجارية؟
وهل فعلا أن المحكمة التجارية هي المختصة نوعيا للبت في مادة العقود التجارية بغض النظر عن طبيعة هذه العقود وصفة أطرافها ؟
لعل قراءة متأنية في المقتضيات المتعلقة بالاختصاص النوعي للعقود التجارية تفرض علينا أن نتعرف ـ رفقة الفقه والقضاء ـ على مفهوم العقود التجارية وطبيعتها، كما أن هذه القراءة تفرض تحديد المحكمة المختصة نوعيا للبت في العقود التجارية وكذا العقود المختلطة ومحاولة مناقشة مختلف الإشكالات المتعلقة بالاختصاص النوعي لهذه المادة.
ذلك ما سنحاول تناوله من خلال المبحثين المواليين.
المبحث الأول: تعريف العقود التجارية وطبيعتها.
المبحث الثاني: المحكمة المختصة نوعيا للبت في العقود التجارية.
المبحث الأول: تعريف العقود التجارية وطبيعتها
كما قدمنا لم يعرف المشرع المغربي العقود التجارية، وحسنا فعل ما دام وضع التعاريف مهمة يتقنها الفقه (المطلب الأول)، كما أنه لم يحدد طبيعتها (المطلب الثاني).
المطلب الأول: التعريف الفقهي للعقود التجارية.
اهتم الفقه التجاري بموضوع العقود التجارية، حيث حاول إعطاء تعاريف للعقود التجارية، حيث نجد الفقيه الفرنسي ريبير يرى أن عبارة العقود التجارية تفتقر إلى الدقة، لأن العقود التجارية ينظمها القانون المدني قد تكون عقودا تجارية إذا اندرجت في عداد الأنشطة التجارية أو الأعمال التجارية بين التجار، أو عقودا مختلطة إذا نشأت بين تاجر وغير تاجر، وبعبارة أخرى إن العقود المدنية في أصلها قد تفقد هذه الصفة إذا قام بها تاجر وتعلقت بأنشطته التجارية. [3]
أما الأستاذ بوعبيد عباسي فقد عرف العقد التجاري قائلا إن :" العقد التجاري هو الذي يكون موضوعه أحد الأعمال التجارية الأصلية أو بالتبعية متى اتخذت الشكل القانوني للعقد، ولا يهم بعد ذلك إن كان العقد منظما بمقتضى القانون التجاري ."[4]
فإذا كان المشرع لم يضع تعريفا للعقد التجاري، فإن التعاريف التي وضعت من طرف الفقه لم تسلم من أسباب النقد.[5]
وعموما فتحديد مفهوم العقد يتقاسمه اتجاهان، الأول يعتد بأطراف العقد للقول بتجاريته والآخر ينظر إلى موضوعه ومحله،[6] بحيث يكون العقد تجاريا إذا كان أحد طرفيه أو كلاهما تاجر أو إذا كان أحد الأعمال التجارية الأصلية أو التبعية موضوعا له.
المطلب الثاني: طبيعة العقود التجارية.
إذا كان الفقه قد اختلف في تحديد المقصود بالعقود التجارية، فإنه حاول وضع معايير لتحديد طبيعتها، حيث يمكن التمييز بين معيارين لتحديد طبيعة العقود التجارية:
ـ المعيار القانوني: مؤداه أن القانون هو الذي يحدد طبيعة العقود التجارية[7]، أي أن المشرع هو الذي يحدد العقود التجارية وذلك بتنظيمها وحصرها، وإن كان يصعب من الناحية العملية إعمال هذا المبدأ نظرا لكون أن العقود التجارية تتناسل يوما بعد يوم بفعل حركية التجارة وتطورها، مما يجعل هذا المعيار غير دقيق لتحديد العقود التجارية.
ـ المعيار القضائي: ومفاد هذا المعيار أن القضاء مدعو مستقبلا لتحديد العقود التجارية التي قد تظهر مع تطور التجارة وولادة عقود تجارية أخرى، حيث تبقى الجهة المختصة لتحديد ما إذا كان العقد تجاريا أم لا هو القضاء التجاري بما له من صلاحية في تكييف مدى تجارية العقد.[8]
ولعل الإشكال الأساس الذي استعصى على الفقه ضبطه يتعلق أساسا بالعقود التي يعترف لها بالصبغة التجارية دون أن يقوم المشرع بتنظيمها من خلال مدونة التجارة فما هو المعيار الواجب اعتماده في تحديد طبيعة العقود التجارية؟
إذا نحن أخذنا بالمعيار القانوني فإن العقود التجارية حقا هي العقود المحددة بنص القانون أي التي نظمها المشرع من خلال المواد 334ـ544 من مدونة التجارة، وهذا المعيار له ضريبته المتمثلة في صعوبة تنظيم وتحديد كل العقود التجارية نظرا لحركية التجارة وولادة عقود تجارية أخرى، وهذا ما جعل بعض الفقهاء ينكر على العقود التجارية صفة الوجود، فيرى ربير أنه لا توجد عقود تجارية بالمعنى الذي يوحي به هذا الاصطلاح، وإنما توجد عقود مسماة يبرمها غير التاجر فتكون مدنية، أو يبرمها التاجر لحاجات تجارته وحينئذ تخضع لطائفة من القواعد الخاصة بالأعمال التجارية.[9]
وإذ نحن أخذنا بالمعيار القضائي فإن الإشكال يحل في جزء منه، حيث أن القضاء التجاري هو من له صلاحية تحديد ما إذا كان العقد تجاريا أم لا وهكذا فمع تطور التجارة وولادة عقود ذات صبغة تجارية جديدة فالقضاء التجاري يكون مدعوا لتحديد موقفه منها ومن ثم إقرار صبغتها التجارية أو نفيها.
ونعتقد أن هذا المعيار هو الأنسب إذا نحن فسرنا أن المشرع لم ينظم إلا النزر القليل من العقود التجارية، ولن نغالي إذا اعتبرنا أن العقود التي بقيت خارج دائرة التنظيم هي 9 أضعاف التي نظمت.[10]
المبحث الثاني: المحكمة المختصة للبت في العقود التجارية.
بالرجوع إلى الفقرة الأولى من المادة الخامسة من القانون المحدث للمحاكم التجارية نجد أن المشرع قد جعل مادة العقود التجارية من اختصاص المحاكم التجارية (المطلب الأول)، إلا أن استقراء الفقرة ما قبل الأخيرة من المادة نفسها تجعلنا نتنسم رائحة نظرية الأعمال المختلطة المنصوص عليها في المادة الرابعة من العقود التجارية ( المطلب الثاني).
المطلب الأول: المحكمة المختصة للبت في العقود التجارية
العقود التجارية التي نقصدها هنا هي تلك العقود التي نظمها المشرع في الكتاب الرابع من مدونة التجارة والتي تجمع بين طرفين مكتسبين للصفة التجارية حسب مقتضيات مدونة التجارة، فالاختصاص النوعي لهذه العقود ينعقد قطعا للمحاكم التجارية.
وبالرجوع إلى الكتاب الرابع من مدونة التجارة، المواد من 334 إلى 544، نجد أن المشرع أعاد تنظيم بعض العقود التي كانت منظمة بمقتضى القانون التجاري القديم، كعقد السمسرة وعقد النقل والرهن الحيازي...[11]، كما أنه نظم عقودا جديدة كالعقود البنكية وعقد الوكالة التجارية...
والرأي الراجح فقها أن المشرع لم ينظم إلا عددا قليلا من العقود التجارية، على اعتبار أن العقود التي بقيت خارج التنظيم تفوق تلك التي نظمت، بل الأكثر من ذلك أن العقود التجارية تتناسل يوما بعد يوم تبعا لحركية التجارة وتطورها.
ومن من بين العقود التي أغفل المشرع تنظيمها نذكر:
- عقد الوكالة من الباطن.
- الاعتماد المستندي.
- الترخيص التجاري(franchising).
- التامين البحري.
- ...
ونعود لنؤكد أن المعيار القضائي هو الأنسب لتحديد مدى تجارية العقود التي يمكن أن تولد من رحم التجارة مستقبلا، ما دام هاجس المشرع هو التأسيس لدور قضائي فعال في الميدان التجاري.
المطلب الثاني: المحكمة المختصة للبت في العقود المختلطة.
يمكن تعريف العقود المختلطة بأنها تلك العقود التي تجمع بين طرف مدني والآخر تجاري أو إداري...، بحيث نجد أن النظرية الفرنسية التي كرستها المادة الرابعة من مدونة التجارة ترى أنه إذا كان العمل تجاريا بالنسبة لأحد الأطراف وكدنيا بالنسبة للمتعاقد الآخر، طبقت قواعد القانون التجاري في مواجهة الطرف الذي كان العمل بالنسبة إليه تجاريا، ولا يمكن أن يواجه به الطرف الذي كان العمل بالنسبة غليه مدنيا ما لم ينص مقتضى خاص على خلاف ذلك".[12]
وقد ثار نقاش فقهي حاد حول مدى اختصاص المحاكم التجارية في مادة العقود التجارية، حيث انقسم الفقه إلى فئتين:
الفئة الأولى: تعتبر أن الاختصاص ينعقد للمحكمة التجارية في الدعاوى المتعلقة بالعقود التجارية بغض النظر عن صفة أطرافها، لأن عبارة العقود التجارية الواردة في المادة الخامسة جاءت عامة وطليقة، ولم ترد في النص قرينة تخصصها وتصرفها عن هذا العموم ولأن معيار انعقاد الاختصاص في المادة الخامسة لا يعتد بصفة المتعاقد وإنما بطبيعة العمل.[13]
كما أنه لو كان المشرع قد قصد حصر ذلك الاختصاص في العقود التجارية التي تجمع بين تاجرين لاكتفى بالنص على البند الثاني من الفقرة الأولى من المادة الخامسة المتعلق بالدعاوى التي تنشأ بين بين التجار والمتعلقة بأعمالهم التجارية، فهذا البند يستغرق ذلك الاختصاص، ومن ثم فهو إذا اختار تخصيص بند مستقل للعقود التجارية، فذلك لأنه يسعى إلى أن يجعل الاختصاص العام بشأنها للمحاكم التجارية رغبة في تحقيق الانسجام في النظام القانوني المنظم لها سعيا وراء استقرار أعمال التاجر.[14]
وقد سار القضاء في هذا الاتجاه، حيث اعتبرت محكمة الاستئناف التجارية بفاس في قرار صادر عن بتاريخ 2 نونبر 1998 أن عقد القرض موضوع النزاع ... يعتبر عقدا تجاريا بطبيعته، وإن كان الطرف المتعاقد فيه طرفا مدنيا ..."[15]
ونفس الاتجاه كرسه المجلس الأعلى من خلال قراره الصادر بتاريخ 25 فبراير 2009 [16] الذي ذهب فيه إلى أن عقد الرهن المترتب على عقد القرض عقد تجاري بطبيعته بصرف النظر عن صفة طرفيه استنادا إلى المادة الخامسة من القانون المحدث للمحاكم التجارية.
الفئة الثانية: ترى ضرورة البحث عن صفة أطراف العقد لتحديد الاختصاص النوعي في المادة التجارية، إذ لو أن نية المشرع قد انصرفت إلى إسناد الاختصاص للمحاكم التجارية حسب البند الأول من المادة المذكورة ، لما صرح في الفقرة ما قبل الأخيرة من هذه المادة على إمكانية الاتفاق بين التاجر وغير التاجر على إسناد الاختصاص للمحكمة التجارية فيما قد ينشأ بينهما من نزاع بسبب أعمال التاجر.[17]
وحسب هذا الفقه فإن المفهوم المخالف لمنطوق الفقرة ما قبل الأخيرة من المادة الخامسة يسمح بإسناد الاختصاص للمحاكم الابتدائية في العقود المختطة مبدئيا إلا إذا اتفق الطرف المدني مع التاجر على إسناد الاختصاص للمحاكم التجارية، وهذا التأويل يفرض تفسيرا واحدا لمضمون عبارة العقود التجارية الواردة في الفقرة الأولى من المادة الخامسة وذلك بحصرها في تلك العقود الناشئة بين التجار فقط.
وهذا التوجه الفقهي يبدو للوهلة الأولى يتيما إذا نحن قارناه بمختلف التوجهات الفقهية السائدة بخصوص هذا الموضوع والتي ذهبت في اتجاه إسناد الاختصاص في مادة العقود التجارية للمحاكم التجارية مهما كانت صفة الأطراف، إلا أن قراءة متأنية في مؤلفات الفقه التجاري المغربي تدفعنا إلى القول بأن جانبا رزينا من الفقه المغربي قد سار في اتجاه الأخذ بصفة طرفي العقد كأساس لإسناد الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية حيث نجد الفقيه أحمد شكري السباعي يقول في سياق حديثه عن الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية:"ومهما كان الأمر، فارتباط صفة العقد بصفة القائم به وبالنشاط الذي يمارسه أمر واقع".[18]
وقد سبق للمجلس الأعلى أن أخذ برأي هذا الجانب من الفقه، حيث جاء في قرار له صادر بتاريخ 19 مارس 2003 جاء فيه:" لكن حيث إنه بالنسبة للعقود المختلطة التي تعتبر تجارية بالنسبة لأحد أطرافها ومدنية بالنسبة لأحد أطرافها ومدنية بالنسبة للطرف الآخر كما هو الشأن في نازلة الحال، فإن التاجر لا يمكنه رفع دعواه في مواجهة غير التاجر سوى أمام المحكمة الابتدائية بينما غير التاجر له الخيار بين رفع دعواه أمام المحكمة التجارية أو المحكمة المدنية".[19]
وفي نفس السياق صدر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء قرار رقم: 1232/99 بتاريخ 19/8/99 في الملف عدد 1515/99/13 جاء فيه:" حيث انه بالإطلاع على أوراق الملف اتضح للمحكمة على أن العلاقة الكرائية تربط بين طرف مدني (المدعى عليه) وطرف تاجر (المدعي: الطاعنة) وبالتالي فان العقد المبرم في هذا الإطار عقد مختلط ، ولا يوجد بالملف ما يفيد الاتفاق بشان إسناد الاختصاص للمحكمة التجارية للبت في حالة قيام نزاع ، وبالتالي فرئيس المحكمة التجارية غير مختص للبت في هذا الطلب ، ويبقى الاختصاص منعقدا لرئيس المحكمة الابتدائية بالدار البيضاء آنفا".[20]
الواضح إذن من خلال مقتضيات هذين القرارين أنهما يأخذان بنظرية العقود المختلطة المنصوص عليها في المادة الرابعة من مدونة التجارة دون أن يميز بين العقود المسماة المنصوص عليها في مدونة التجارة أو غيرها حيث أنه منح للطرف المدني حق الخيار في مقاضاة التاجر أمام المحكمة الابتدائية أو المحكمة التجارية.
قفل
بعد هذه الجولة في بعض إشكالات الاختصاص النوعي للعقود التجارية نستطيع أن نستنتج أن هذه الإشكالات لا تنفصل عن إشكال رئيسي طرحه القانون المحدث للمحاكم التجارية هو طبيعة العلاقة الرابطة بين الاختصاص النوعي لهذه المحاكم وبين النظام العام.
بعبارة أخرى، هل أراد المشرع من وراء إحداث هذه المحاكم أن يؤسس لنظام عام اقتصادي من خلال تحديد وحصر القضايا التي تدخل في إطار هذا النظام العام؟
الجواب عن هذا الإشكال هو محور المقال المقبل إن شاء الله.
الهوامش
[1] ـ المهدي شبو، محاولة في تأصيل الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية على ضوء المادة الخامسة من قانون رقم 53.95، مقال منشور بمجلة المنتدى، العدد الأول، ص 78 وما بعدها.
[2] ـ عبد الكريم الطالب، الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية، الطبعة السادسة، ص 17.
[3] ـ بحار عبد الرحيم، الإجراءات التحفظية في مادة العقود التجارية، ص: 239.
[4] ـ بحار عبد الرحيم، م، س، ص: 241.
[5] ـ عبد السلام الزوير، الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية وإشكالياته العملية، ص: 58.
[6] ـ المهدي شبو، محاولة في تأصيل الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية على ضوء المادة الخامسة من قانون رقم 95.53، المنتدى، العدد الأول 1999، ص: 87.
[7] ـ بحار عبد الرحيم، م، س، ص: 245.
[8] ـ بحار عبد الرحيم، م، س، ص: 246.
[9] ـ المهدي شبو، م، س، ص: 86.
[10] ـ المهدي شبو، م، س، ص: 87.
[11] ـ عبد السلام الزوير، م، س، ص: 59.
[12] ـ المادة الرابعة من مدونة التجارة.
[13] ـ المهدي شبو، م، س، ص: 89.
[14] ـ فؤاد معلال، شرح القانون التجاري الجديد، نظرية التاجر والنشاط التجاري، ط 3 ، 2009، ص: 54.
[15] ـ قرار منشور بمجلة المنتدى، العدد الأول، ص: 259.
[16] ـ قرار علق عليه أستاذنا أحمد كويسي، الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية في العقود المختلطة في ضوء قرار المجلس الأعلى بتاريخ 25 فبراير 2009، مقال منشور بالمجلة المغربية للقانون الاقتصادي، العدد الرابع، ص: 162 وما بعدها.
[17] ـ أحمد كويسي، م، س، ص: 162.
[18] ـ بحار عبد الرحيم، م، س، ص: 241.
[19] ـ قرار أشار إليه أستاذنا أحمد كويسي، م، س، ص: 162.
[20] ـ قرار غير منشور.
