الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
الرقابة القضائية على القرار الإداري السلبي
مقدمة:
إن احترام الإدارة للقانون لا يكون في تصرفاتها الإيجابية فقط بل يعني أيضا واجب قيامها بالأعمال التي يحتم عليها القانون القيام بها، وغني عن البيان أن السلبية في اتخاذ القرارات الإدارية من أخطر الأمور التي تواجه الأفراد في تعاملهم مع الإدارة وهذا السلوك السلبي يزداد خطورة إذا كان الامتناع في ظل السلطة المقيدة وليس التقديرية ومع الأسف الشديد انتشرت هذه الحالة السلبية لدى الإدارات بصورة مبالغة ولاسيما في الوقت الحاضر، وتعددت الأسباب التي دفعت إلى نشوء هذه الظاهرة فالإضافة إلى التعسف الذي تمارسه بعض الجهات الإدارية، نجد أن بعض الإدارات تؤثر السلامة التي تراها تكون في الامتناع نتيجة سيف المسؤولية الشخصية، الذي يجعل الموظف يحجب عن اتخاذ القرارات، وأن القيام بالواجب مخاطرة غير مأمونة العواقب، وعلى الرغم من اختلاف الفقه المقارن حول تعريف القرار الإداري السلبي كما هو الحال في تعريف القرار الإداري عموما فإنهم اتفقوا على فكرة القرار السلبي ومفهومه بحيث لم يخرج عن كونه امتناع جهة الإدارة عن إصدار القرارات الواجب عليها إصدارها طبقا للقانون، وفي غياب تعريف فقهي للقرار الإداري السلبي في القانون المغربي يمكن أن نستشف تعريفه من الاجتهاد القضائي لمختلف المحاكم المغربية التي عرفة القرار الإداري السلبي بأنه القرار الذي لا يتضمن القيام بأي إجراء تنفيذي فهو ينفذ بنفسه وينتج آثاره عند صدوره في الحال، وهو بذلك لا يتقيد بأجل الستين يوما للطعن بالإلغاء على اعتبار أنه قرار مستمر في آثاره، وأن الطعن فيه يظل مفتوحا طالما تستمر حالة الامتناع من جانب الإدارة المصدرة له سواء كان قرارا صريحا أو قرارا ضمنيا بالرفض.
والقرار السلبي من هذا النوع فطالما ظلت الإدارة ممتنعة عن إصدار القرار الواجب عليها إصداره فهناك إذن قرار سلبي مستمر سواء كان بالامتناع أو الرفض
كما أن الاستمرار في تنفيذ القرار الإداري على الرغم من الطعن فيه بالإلغاء قد يؤدي إلى نتائج تؤثر سلبا على مراكز بعض ذوي الشأن وهذا ما يطرح إشكالية إيقاف تنفيذ القرارات السلبية الصادرة عن الإدارة الذي يبقى بدون موضوع تماشيا مع ما استقر عليه اجتهاد الإداري، والقلق أن إيقاف تنفيذ هذه العينة من القرارات تجعل القاضي الإداري قد تجاوز مرحلة إيقاف التنفيذ المطلوب وسبق الأحداث فحل محل الإدارة في العمل على استرداد المقرر المطلوب قبل البت في مشروعية ومراقبة موقف الإدارة من الطلب، غير أن امتناع الإدارة عن اتخاذ قرار كان عليها إصداره قد يشكل خطأ من جانب الإدارة يجيز لمن تضرر منه المطالبة بالتعويض على أن يثبت الأركان الأخرى للمسؤولية الإدارية.
المطلب الأول: الرقابة القضائية على القرار الإداري السلبي
وإذا كان الهدف من إلغاء القرارات الإدارية السلبية بسبب تجاوز السلطة هو إعدام القرار الإداري فإن الهدف من دعوى التعويض سواء كانت قائمة على أساس الخطأ - الشخصي أو المرفقي – أو على أساس المخاطر هو جبر الضرر بتعويض المصاب من النشاط الضار للإدارة
الفقرة الأولى: دعوى إلغاء القرارات السلبية للإدارة.
إن دعوى الإلغاء على الرغم من أهميتها بالنسبة لبقية القرارات الإدارية الأخرى، قد تكون ذات أثر ضئيل بالنسبة للقرارات السلبية فالمشكلة التي تستأهل وقفة متأنية، هي قصور دعوى إلغاء القرارات السلبية من إسباغ حماية بالغة على الأفراد، وهذا ليس مرجعه تقاعس قضاء الإلغاء عن تأدية دوره في هذا الشأن، وإنما مرده في بعض الاعتبارات العملية.
فلما كانت القاعدة الأصولية تقضي بأن سلطة قاضي الإلغاء تقف عند مجرد الحكم بإلغاء القرار الإداري، وليس له أن يحل محل الإدارة في إصدار القرارات الإدارية التي تعتبر نتيجة حتمية لحكم الإلغاء، فإن الحكم بإلغاء القرار السلبي لا يتضمن بذاته تحقيق الأثر القانوني، الذي امتنعت الإدارة عن أحداثه وجاء هذا الامتناع على خلاف القواعد القانونية المقررة، وإنما يتعين لتحقيق هذا الأثر أن تصدر الإدارة قرارا بذلك، فالحكم الصادر – مثلا – بإلغاء القرار السلبي الخاص بامتناع الإدارة عن منح ترخيص لممارسة نشاط معين، لا يعتبر بمنزلة ترخيص بمباشرة هذا النشاط وإنما يتعين أن يصدر بذلك الترخيص قرار من جهة الإدارة.
ومن هذا يتبين لنا الفرق بين إلغاء القرار السلبي والقرار الإيجابي، ذلك أن الغير يترتب عليه مباشرة زوال ذلك القرار بأثر رجعي.
والأول لا يرتب عليه مباشرة سوى شجب موقف الإدارة الامتناع عن إصدار قرار كان من الواجب عليها إصداره، أما تحقيق مقتضى الحكم فلا يكون إلا بقيام الإدارة بإصدار القرار الذي كانت قد امتنعت عن إصداره، وإذا لم يصدر هذا القرار فليس في الإمكان أن تتحقق آثاره بمقتضى حكم الإلغاء.
ويتأسس هذ ا القضاء عل اعتبار أن ولاية المحكمة وهي تراقب مشروعية القرار الإداري، تقتصر على إلغاء القرار الإداري المعيب، ويمتنع عليها أن تصدر أمر إلى جهات الإدارة بإجراء شيء معين بذاته بل يترك الأمر للإدارة وحدها تقوم به كنتيجة مباشرة لحكم الإلغاء.
وهكذا يتبين لنا أن إلغاء قرار الإدارة السلبي لا يساوي الترخيص بإصدار القرار يتعين الرجوع مرة أخرى للإدارة وهذا غير مجد في نطاق القرارات السلبية، فمن يطعن بتلك القرارات، يأمل من التجائه القضاء أن يخلصه القاضي من وضع ظاهر عدم مشروعيته، لا أن يعيده بعد إلغاء القرار تارة أخرى إلى الإدارة ليدور في فلكها.
لذا يتساؤل بعض الفقه عن إمكانية أن نتخلى عن هذه اللعبة المعقدة ونعتبر أن حكم القضاء بإلغاء الرفض كأنه القرار المطلوب ويجيب هذا الفقه أن هذا الانتقاد لا ينبغي أي يوجه إلى مجلس الدولة بل القانون نفسه الذي كان يمكنه أن ينص على منح الترخيص مباشرة بدلا من أن يتطلب قرارا صريحا من الإدارة.
والحقيقة أنه إذا كان عقم دعوى إلغاء القرارات الإدارية السلبية ناتجا عن عدم جواز قيام القاضي بتوجيه للإدارة. على أساس أن القاضي الإداري ليس رئيسا للإدارة فلا يجوز أن يحل محل الإدارة أو أن يصد أوامر لها لأن من شأن ذلك الإخلال بقاعدة الفصل بين السلطات.
الفقرة الثانية: رقابة القضاء الشامل على القرار الإداري السلبي
تبين لنا سابقا أن القرار الإداري السلبي يستند أساسا إلى رفض الإدارة أو امتناعها عن القيام بعمل، وهو إصدار قرار كان من الواجب عليها إصداره قانونا، لذا فإن هذا الرفض أو الامتناع يشكل خطأ غير مشروع من جانب الإدارة، يمكن أن يؤدي إلى الحكم بالتعويض إذا ما توفرت فيه شروط قيام المسؤولية الإدارية، وهذا الخطأ إما أن يكون:
ـ خطأ مرفقيا: يأخذ صورة عدم قيام المرفق العام بالخدمة أصلا: مثال ذلك عدم قيام البلدية بإصدار تصريح ببناء رغم أن جميع المستندات والشروط اللازمة لإصداره متوفرة لدى صاحب الطلب، كما يمكن أن يأخذ الخطأ المرفقي صورة القيام بالخدمة ولكن بشكل سيء على غير ما تقتضيه النظم والقوانين، مثل تأخير الخدمة عن موعدها، أو أنه يكون:
ـ خطأ شخصيا: يجيز لمن تضرر منه المطالبة بالتعويض على أن يثبت الأركان الأخرى المسؤولية الإدارية، وهي الأضرار التي لحقت به من جراء سلوك الإدارة السلبي، وقصد بها كلاما يصيبه نتيجة المساس بحق من حقوقه، أو بمصلحة مشروعه له سواء تعلق ذلك الحق أو المصلحة بسلامة جسده أو ماله أو عاطفته أو شرفه أو كل ما يمسه ماديا أو جسديا، ويجب أن تتوافر في الضرر الشروط مثل كونه شخصيا ومباشرا وقابلا للتقويم بالمال، كما أنه يجب للقول بالتعويض أن تتوافر علاقة سببية بين الخطأ والضرر وفقا للقواعد العامة للمسؤولية الإدارية.
وقد قضت محكمة القضاء الإداري بشأن المسؤولية الإدارية وذلك بعدما قسمت القرار الذي يصدر عن جهة الإدارة أنه إما أن يكون إيجابيا معبرا عن إفصاح الإدارة الصريح عن موافقتها، وإما أن يكون سلبيا مترتبا عن امتناعها عن قرار تلزمها القوانين بإصداره: "فأساس مسؤولية الإدارة عن القرارات الصادرة عنها هو وجود خطأ من جانبها، وأن يتحقق لصاحب الشأن الضرر، وأن تقوم على علاقة سببية بين الخطأ والضرر بمعنى أن يكون الضرر بسبب الخطأ" وقضت بعد نظر الدعوى بالتعويض للمدعي، وكما قضت عدالة المحكمة بأن ركن الضرر هو من أركان المسؤولية الإدارية وقسمه إلى نوعين: أحدهما مادي وآخر معنوي وذلك في حكم لها بأن "المقصود في قضاء المسؤولية الإدارية أن الضرر باعتباره ركنا من أركان هذه المسؤولية إنما يكون ماديا أو معنويا، الضرر المادي هو الإخلال بمصلحة المضرور ذات قيمة مالية تشمل أساسا ما لحقه من خسارة وما فاته من كسب، أما الضرر المعنوي، فهو الذي يصيب مصلحة غير مالية للمضرور، بأن ينال من شعوره أو عاطفته أو كرامته أو شرفه، وأنه يشترط للقضاء بالتعويض أن يكون الضرر محقق الوقوع في الحال وأن يكون التعويض بقدر الضرر حتى لا يثري المضرور بدون سبب على حساب المسؤول".
المطلب الثاني: إيقاف تنفيذ القرار الإداري السلبي.
إذا كان الاجتهاد القضائي الإداري في المغرب لم يخط بعد خطوات جريئة في هذا الاتجاه، فإن أرضية تبني منحى الاجتهاد القضائي الإداري الفرنسي متوفرة بدليل أن الغرفة الإدارية بالمجلس الأعلى ما فتئت تلوح في بعض قراراتها، بأن للقاضي الإداري سلطات واسعة في مراقبة كل القرارات الصادرة عن الجهة الإدارية سواء منها الإيجابية أو السلبية، وأنه عند الاقتضاء يمكن للقاضي إلزام الإدارة بتعديل أجزاء من قراراتها إذا كانت تخالف الشرعية وتنأى عن روح القانون ومبادئ العدالة وأخلاقيات الإدارة
الفقرة الأولى: مرتكزات إيقاف تنفيذ القرار الإداري السلبي
هناك مسألة أثارت الجدل في فقه القانون العام في فرنسا، وهي هل يمكن أن يصدر الأمر بوقف التنفيذ ضد قرار إداري سلبي une décision négative– أي قرار إداري بالامتناع أو برفض طلب ما – كما هو الشأن بالنسبة للقرارات الإدارية الإيجابية؟
في الحقيقة، نجد أن جميع الطلبات الخاصة بوقف التنفيذ تقريبا تتعلق بقرارات إيجابية للإدارة، وهي القرارات الإدارية التي تفرض التزاما أو تحمل عبئا على عاتق أحد الأفراد أو تمنح ترخيصا أو تتضمن أمرا معينا.
أما القرارات الإدارية السلبية أو التي تصدر بالرفض فقد وجدت معارضة فقهية لوقف تنفيذها، وارتكزت إلى عدة حجج وأسانيد، تتلخص في ثلاثة: السند الأول يعود إلى المنطق والثاني يرتكز على المبادئ القانونية، أما الثالث فينبع من الملائمة، كما سيتضح لنا من العرض التالي.
المعيار المنطقي:
يعتبر وقف تنفيذ قرار إداري سلبي فكرة خارقة، وتعتبر إلى حد ما هرطقة أو بدعة. إذ كيف يمكن في الواقع أن يواجه وقف التنفيذ قرار سلبيا؟ فالقرار السلبي ينفذ بنفسه وينتج آثاره عند إصداره في الحال، هذا من الناحية.
ومن ناحية أخرى، فإن فكرة وقف التنفيذ ذاتها تتضمن بطبيعتها قرارا إيجابيا، وهو عمل شيء ما، بناء أو هدم عقار على سبيل المثال، إذ أنه من السهل القيام بوقف أي قرار أيا ما كان إلا القرار السلبي.
المعيار القانوني.
يرتكز هذا السند على النصوص المتعلقة بالفصل بين السلطات الإدارية والقضائية، وبالتالي الوظائف الإدارية والقضائية،كما أن النصوص المنظمة لوقف التنفيذ تحظر أو على الأقل تجعل من الصعب وقف تنفيذ قرار إداري سلبي.
وكذلك يحظر مجلس الدولة دائما الحلول محل الإدارة في ممارسة نشاطها، أو إصدار أوامر إليها، ولهذا فإنه رفض الأمر إلى الإدارة بتنفيذ أعمال أو الأمر باسترجاع موظف لوظيفة. أو الأمر بقبول عامل في مركز الدراسات الإدارية العليا،وهكذا فإن مجلس الدولة يرى أنه لا يمكن الأمر يوقف تنفيذ قرار إداري سلبي.
ومما لا ريب فيه أن هذا الموقف لا يمكن تغييره بواسطة قانون، ولكن الملاحظ أن التشريع الخاص بوقف التنفيذ لا يهدف إلا لوقف تنفيذ عمل إداري إيجابي.
ويرى الأستاذ "جليه" أن ذلك يرجع إلى أن القرار الإداري الإيجابي يحتاج إلى إجراءات مكملة لتحقيقه، وأنه لا يستنفذ أثاره على الفور، أما القرار الإداري السلبي فإن استحالة أو صعوبة إصدار الأمر بوقف تنفيذه تعود إلى أنه لا يتضمن أي إجراء عملي، أو أي عمل تنفيذي، وأنه ينتج آثاره بنفسه في الحال ونظرا لغياب أي إجراء تنفيذي، فإنه لا يمكن وقف تنفيذه.
المعيار العملي.
يقوم هذا السند على أساس أن السلطة الإدارية هي الوحيدة المؤهلة لتقدير ما إذا كانت ستقوم بأداء خدمة أم لا، وعلى سبيل المثال، فإن الإدارة هي الوحيدة التي تقدر –في ضوء الظروف عما إذا كان يجب السماح من عدمه لطبيب بالإقامة في إحدى المحافظات، والسماح له – تبعا لذلك – بالتسجيل لدى نقابة الأطباء في تلك المحافظة.
وعلى ذلك، فإنه يتعين عدم تعطيل حركة الإدارة أو إصابتها بالشلل، باستخدام وقف التنفيذ ضد العمل الإداري.
الفقرة الثانية: آثار إيقاف تنفيذ القرار الإداري السلبي
إن المبدأ هو أن يظل القرار الإداري محتفظا بطبيعته التنفيذية رغم كونه محلا للطعن بدعوى الإلغاء والقصد من هذه القاعدة الأساسية في القانون العام هو تعرض النشاط الإداري للعرقلة عن طريق الطعون التي قد تكون كيدية في مضمونها ولكن مع ذلك من باب ضمان الحقوق وتحصينها قرر المشرع وضع مسطرة إيقاف التنفيذ التي تمكن الطالب الذي تقدم مسبقا بطلب إلغاء قرار إداري، وإن تمكن إلى غاية البت في الجوهر من طرف القاضي استخلاص أمر بإيقاف التنفيذ القرار الإداري محل الطعن، مستوحاة من التشريع والعمل القضائي الفرنسي، هذه المسطرة تم النص عليها في الفصل 361 من قانون المسطرة المدنية والفصل 24 من القانون المؤسس للمحاكم الإدارية، وتمنح كامل السلطة التقديرية بصفة استثنائية للبت في أوامر وقف قرار إداري.
عموما وقف التنفيذ لا يتم طلبه من القاضي الإداري إلا بغرض إيقاف القرارات المؤثرة على المراكز القانونية الفعلية في حالات محدودة جدا يتم طلبه ضدا على قرارات الرفض أو الامتناع من طرف الإدارة.
ويجب الإشارة إلى أن المشرع لم يحدد هذه الحالات ويظل القاضي الإداري هو الوحيد المخول لتقدير منح أو عدم منح إيقاف التنفيذ لطالبه.
بخصوص القرارات السلبية هو أن قرارات الرفض أو الامتناع أو تلك التي أنتجت أثارها فعليا لا يمكن مواجهتها بإيقاف التنفيذ حيت أنه اذا قرر القاضي الإداري وقف تنفيذ هذه القرارات فانه بذلك يحل محل الإدارة ويقوم بتصحيح قراراتها كسلطة رئاسية للإدارة، وهذا يتنافى وقاعدة القانون العام التي تمنع القاضي من إبداء أوامر للإدارة، ادن فالقاضي لا يمكنه منح إيقاف التنفيذ لطالبه إلا بخصوص القرارات السارية التنفيذ وليس تلك التي تخص الرفض أو الامتناع من طرف الإدارة.
ففي قرار رقم 62 الصادر بتاريخ 15-1-2004 في ملف إداري رقم 3006-4-1-2003 اعتبر المجلس الأعلى طلب إيقاف التنفيذ ضد القرار الإداري لا يمكن أن يقدم ضد القرارات السلبية، وأن قرار رفض تجديد الإقامة يعتبر قرارا سلبيا غير قابل لإيقاف التنفيذ.
وفي نازلة الحال، القرار يخص رفض الإدارة تسجيل الطلبة في أحد الأسلاك العليا، ضدا على حقهم في هذا التسجيل وبالتالي قام الطلبة بالتقدم بطلب لوقف تنفيذ القرار المذكور الذي سيمكن من الحفاظ على حقهم في التسجيل بصفة مؤقتة، لكن القاضي الإداري بإدارية البيضاء عمل على تطبيق بشكل حرفي اتجاه العمل القضائي للمجلس الأعلى في هذا المجال، إذا رفض طلب إيقاف التنفيذ.
فموقف محكمة النقض يتميز بقلة الأحكام الصادرة بخصوصه ووضوح اتجاه العمل القضائي لمحكمة النقض، فقد سبق لمحكمة النقض أن بتت على سبيل الاستئناف في حكم إدارية أكادير التي منحت إيقاف التنفيذ ضد القرار الضمني بالامتناع لطالبه الذي كان يروم التسجيل في أحد الدراسات العليا المعمقة، وقضت بإلغاء طلب الرئيس الأول لإدارية أكادير.
حيت اعتبرت أن القرار الضمني بالرفض هو قرار سلبي رغم كونه محل دعوى الإلغاء لا يتضمن سمات القرار الإداري الساري التنفيذ، وبالتالي لا يمكنه أن يكون محل للأمر بإيقاف التنفيذ، هذا الموقف تم انتقاده من طرف الأستاذ أمال المشرفي مذكرا بموقف مجلس الدولة الفرنسي بخصوص قضيةAmoros وبمستلزمات التخلي عن الاحتفاظ بمبادئ أصبحت متجاوزة، حيت في واقع الحال أن موقف محكمة النقض لم يأخذ في الاعتبار الخصوصيات التي تتناسب والأوضاع التاريخية والاجتماعية للبلد .
المراجع
- محمد الأعرج :القانون الإداري المغربي الجزء الأول سلسلة مواضيع الساعة العدد 66 سنة 2010.
- محمد الأعرج :المساطر الاستعجالية في المنازعات الإدارية منشورات المجلة المغربية للتنمية المحلية العدد 50 سنة 2005.
- محمد الأعرج، التعليل كشرط شكلي في القرار الإداري وجزاء الإخلال بشروط صحته، منشورات المجلة المغربية للإدارة والتنمية المحلية العدد 43 سنة 2003.
- سعد الشتيوي العنزي : مجلة القضاء الإداري مجلة علمية نصف سنوية خريف 2012
- محمد اليعقوبي :تحليل القانون المغربي المتعلق بتعليل القرارات الإدارية، منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية العدد 43، سنة 2003.
- محمد محجوبي :قراءة عملية في قوانين التعميرالمغربية الطبعة الثانية سنة 2011
- عصام بنجلون : الاتجاهات الحديثة للقضاء الإداري في مراقبة جوهر ملائمة القرارات الادارية، دراسة مقارنة الطبعة الأولى السنة 2011
- مليكة الصروخ :مشروعية القرارات الإدارية الطبعة الأولى
- سعد الشتيوي العنزي : القرار الإداري السلبي في الفقه والقضاء الإداري, ص,390.
- محمد اليعقوبي : تحليل القانون المغربي المتعلق بتعليل القرارات الإدارية، منشورات المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية العدد 43، سنة 2003، ص: 160.
- مليكة الصروخ، مشروعية القرارات الإدارية السلبية الطبعة الأولى، 1432-2011، ص: 160.
- سعد الشتوي العنري، الرقابة القضائية على القرار الإداري السلبي، مرجع سابق.30.
- عصام بنجلون: الاتجاهات الحديثة للقضاء الإداري في مراقبة جوهر ملائمة القرارات الإدارية, دراسة مقارنة الطبعة الأولى سنة 2009 ص 6.
- محمد الأعرج :القانون الإداري المغربي الجزء الأول سلسلة مواضيع الساعة العدد 66 سنة 20[1]
- سعد الشتيوي العنزي، الرقابة القضائية على القرار الإداري السلبي، العدد الأول: السنة الأولى 2012، ص: 15.
