الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
الشكلية في الأصل التجاري
يعتبر الأصل التجاري من اكثر مواضيع القانون التجاري تشعبا وتعقيدا وأكثرها قربا من الجانب العملي و التطبيقي، نظرا للطبيعة القانونية لهذه المؤسسة كمال منقول معنوي يتكون من مجموعة من العناصر المادية والمعنوية لازمة لاستغلاله، مما يجعله قابلا لكل أنواع التتصرف من بيع ورهن وتسيير حر وتقديم حصة في شركة.
وتجدر الاشارة الى أن لمفهوم الأصل التجاري طابع شمولي يجعله في ارتباط وثيق مع العديد من المؤسسات القانونية التي تجدها في العلوم القانونية أو العلوم الاقتصادية بل حتى بعض العلوم الرياضية الصرفة، كما أن القيمة الاقتصادية للاصل التجاري لا تستقر على حال، بل تتأثر بالتقلبات الاقتصادية التي تجعله قابلا للاندثار والهلال السريع، مما جعل البعض من الفقه يصفه بحق بذلك العملاق بأجل من طين.
فالأصل التجاري كبدعة ابتدعها الفكر الرأسمال يعد أهم ألية لتعميق دور المقاولة الفردية، ويتأتى تحقيقا لهذا الغرض الاعتراف له بحق الاحتكار واستئثار خدمة زبنائه، فهو بهذا أحد أهم الاموال المعنوية المستحدثة التي وفر لها المشرع ترسانة قانونية جد مهمة حتى يحقق الأهداف التي استحدث من أجلها، وأهم ما يلاحظ بشأن تلك القواعد المنظمة للأصل التجاري كونها كلها جديدة ومبتكرة ومخالفة تماما عن القواعد العامة الواردة في القانون المدني[1].
أما بخصوص العقود التي ترد على الأصل التجاري، فبالرجوع الى قانون الالتزامات والعقود المغربي نجذه لم يعرف العقد، أما العقد التجاري فيصعب تعريفه، فلا يمكن مثلا تعريف العقد التجاري بأنه العقد الذي يبرمه التاجر لحاجات تجارته، لأن مثل هذا التعريف يكون ضيقا، ولا يستوعب جميع العقود التي يجربها التاجر كما لا يمكن تعريفه بأنه العقد الذي ينشئ في ذمة طرفيه التزاما تجاريا وذلك لاتساع هذا التعريف، وعدم تحديده، لأن تعريفه على هذا الشكل يشمل الالتزام التجاري بوجه عام. كما لا يصح تعريفه بأنه عمل تجاري أو عمل مختلط يجري في شكل عقد، لان مثل هذا التعريف أقرب إلى مفهوم العمل التجاري والعمل المختلط.
لكن يمكن وضع تعريف للعقد التجاري رغم صعوبته بناءا على معايير، بواسطتها يمكن وصف العقد بأنه تجاري فالعقد يكون مدنيا في الأصل، ولكنه يكتسب الصفة التجارية إذا توفرت في ظروف تكوينه بعض العناصر الخاصة، ولذلك يستمد المعيار العام الذي يساعد على وصف العقد التجاري من نظرية الأعمال التجارية وبالتالي تعتبر العقود تجارية بطبيعتها (حسب المادة 10 من مدونة التجارة مثلا) وإذا كان موضوعها عملا من الأعمال التجارية المحددة في المادتين 6 و7 من مدونة التجارة ويصف يعتمد التعريف على المعياريين معا المادة 1 من المدونة.
هذا فيما يخص إشكالية تعريف العقد التجاري أما فيما يخص إنشائه، فهو يخلق لنا إشكالية أهم من الإشكالية السابقة فالعقد حينما ينشأ إما أن يوضع في قالب معين وهي شكلية يفرضها القانون أو الأطراف. وإما أن يقتصر هذا العقد التجاري على أصله وهي الرضائية في العقود.
بالرجوع إلى الفقه وخاصة الفقه الكلاسيكي الغربي والذي جعل الرضائية أساس العقود أو التعاقد، بينما اعتبر الشكلية استثناء ليس إلا. فالقاعدة في هذا المنظور تتمثل في عدم تعلق إنشاء العقد بأية شروط شكلية."حيث تبقى أساليب التعبير عن الإدارة للاختيار الحر. وهذا ما عبر عنه كيستان قائلا: "الم يؤكد كانت kant بعد روسو d.d.roussot أن الإدارة الفردية هي المصدر الوحيد لكل التزام قانوني؟ أما إخضاع العقود لهذا الشكل أو ذاك معناه وضع قيود على غدارة الأطراف المتعاقدة، فالرضائية بهذا المعنى بمثابة النقيض للشكلية على الأقل في معناه الخاص. ولم يقف مبدأ الرضائية عند منع السيادة للإدارة فحسب، بل أدى أيضا إلى فصل شكل التصرف القانوني عن موضوعه.
فالحق شيء، أما الشكل فهو شيء آخر، إذن فالحاجة شيء أخر أيضا، وعليه فإن الحق يمكن أن يوجد خارج كل ما قد يثبته.
ولا يبتعد قانون الالتزامات والعقود عن هذا المنظور وهو الوفي للنظرية الكلاسيكية في العقد بحجة أن الفصل الثاني منه والذي ينص على العناصر المكونة للعقد لا يثير إلى أي مقتضى شكلي.
وبهذا الاعتبار يكون قانون الالتزامات والعقود قد اختار الرضائية لكن هذا الموقف المبدئي يبني على منطلقات تفقد قيمتها شيء فشيء وتفسح المجال تدريجيا لتصور أكثر موضوعية العقد.
والتصور الذي لا يرفض الشكلية رفضا مبدئيا. والدليل على هذا إشارة قانون الالتزامات والعقود نفسه في الفصل 306 إلا أن القانون قد يقرر بطلان العقد في بعض الحالات الخاصة، أي لاعتبارات تتصل بالمنفعة العامة. شأنه في ذلك شان القانون المدني الفرنسي الذي يخض لحرية التعاقد التي تم تأكيد عمليها كمبدأ للنظام العام والعدالة.
وهكذا نجد أن التشريعات المدنية رغم تأكيدها لمبدأ سلطات الإدارة تقتضي مع ذلك أشكالا معينة تعلق عليها إنشاء العقود إنشاء صحيحا كلما استدعى الأمر حماية النظام العام أو الآداب العامة أو العدالة الاجتماعية، ويقول روبييP.Roubier في هذا الصدد: "إن الشكلية من حيث الجوهر هي نظام شرعي يسعى إلى تعريف حقوق الأفراد بكيفية دقيقة كما يسعى على وضع حدود لها بطريقة واضحة جدا وهذا ما أكده كونوا Gounot حينما قلل من شان الإدارة معبرا إياها مرحلة عابرة في صيرورة إنشاء العقد ليس أكثر، ويقول : "إن أثار العقد بعد إبرامه أو تصريح بعد إصداره لا تنشأ حسب ما أريد لها أن تكون بل كما يرسمها القانون الوضعي وتقتضيها العدالة الاجتماعية وثقة الناس والدولة.
ويرى إمرينغ Ihoiny الشكل معبرا إياه عدوا لذودا للتعسف فهو يعززها من الداخل ويحميها من الخارج ويضيف قائلا: "إن الشكل بالنسبة للتصرفات القانونية كالنقش بالنسبة للعملة".
وما يتضح جليا في الوقت الراهن هو وجود أساسين في التشريع المدن والقانون التجاري.
فالأول يتجلى في حماية حق الفرد وحريته في إنشاء التصرفات القانونية التي تخدم مصالحه وهذا ما يجسده البعد الرضائي في العقود.
أما الثاني فوائده حماية الأغيارTiers المباشرين أو غير المباشرين، بل الأطراف، بل الأطراف المساعدة نفسها، مما قد يترتب من ضرر عن العقود المبرمة وهنا يمكن النظام الشكلي للعقود.
وكما يقول عزيمان "فإن إضفاء الطابع المجتمعي على العقد معناه تحليله كواقعه اجتماعية، أي اعتباره يهم الأطراف المتعاقدة بقدر ما يهم المجتمع برمته".
وهذا يعني أيضا أن السيادة لا يجب أن تكون لإرادة الأطراف المتعاقدين فقط، بل يجب أن يشترك فيها المجتمع بواسطة سلطته التشريعية والقضائية، لأنه لا يحق لسلطان الإرادة إذا كان غير محدود أن يؤول إلى الإضرار بمصالح المجتمع.
لكن هذه النتيجة نسبية حسب رأي مختلف النظريات السابقة واللاحقة.
وقد اختلفت النظريات الفقهية حول رضائية أم تشكلية العقود في اختلاف العصور. فقيل ظهور الكتابة إذ لم تكن المحررات قد عرفت بعد، بحيث لم يكن يعرف لا الشكلية ولا الرضائية كذلك بل كان التعاقد في هذه العصور القديمة يتم عن طريق طقوس روانية.
فلكي ينشأ تصرف قانوني ما وينتج أثاره، يجب أن يكتسي أشكالا معينة. يتعلق الأمر بأشكال ظاهرة أو أقول احتفالية أو إشارات أو طقوس.
ومن هنا كان أي خطأ في أي إجراء شكلي يؤدي إلى بطلان التصرف بغض النظر عما اتجهت إليه الإرادة. ومن هنا تم الاعتراف بالشكلية قبل الرضائية.
تم تحسنت الشكلية بعد ذلك عندما بدأت الكتابة تنتشر فأبرمت الشكلية من طابعها الروحاني إلى طابعها الكتابي، لا يسمى وأن التجارة توسعت وأصبحت سرعة المعاملات تقتضي المزيد من المرونة وقد تبنت كل حضارة أنواعا من الشكلية حسب حاجاتها وتنظيماتها الاجتماعية.
وبفعل ظهور الحضارات وتطور المعاملات التجارية ظهرت الثقة والائتمان الذي ساهم في بروز الروحانية في العقود وأصبحت شيء ما يبتعد عن الشكلية لكن في حدود ديقة، ويبقى الطابع الشكلي هو الأعم في جميع العقود دون أن تكون هذه الشكلية مفروضة من طرف السلطة.
فالمضارة الرومانية تعتبر ذات الجوهر الشكلاني في جل العقود، مما يجعل الأشكال المطلوبة في العقود هو الذي ينشأ العقد، وليس إرادة المتعاقدين، ولم يتطور القانون الروماني نحو أخد إرادة الأطراف بعين الاعتبار بصورة تدريجية إلا في وقت متأخر.
وذلك عندما نص على جزاءات متصلة ببعض عيوب الرضاء وخاصة عندما اعترف بصحة بعض العقود المجردة من كل شكلية إذا كانت صحة الاتفاقات مرهونة بتحقيق شكلية ما من قبيل النطق بأقوال احتفالية أو تسليم الشيء أو القيد في السجل.
لكن بعد ازدهار التجارة في البحر الأبيض المتوسط وتوسع المعاملات الدولية أو التجارة الدولية، تم تأثير الحضارات الأخرى بمعاملاتها التجارية التي تطبعها الرضائية في العقود بالأساس وكذلك توسيع الأخلاق المسيحية وأيضا أخلاق النبلاء اللتين ترتكزين على الالتزام بالوعد الذي يقتضيه الإيمان سوف يظهر التراضي، وهو عقد تكفي فيه الإرادة كمصدر الإلزام والالتزام، وهذا ما جعل فقهاء القانون يعتبرون هذه الفترة، فترة النظرية التقليدية الحديثة بامتياز، لكونها خففت من الشكلية التي كانت تطبع جل العقود.
لكن ازدهارها الفعلي لهذه النظرية لم يتأجج إلا بعد الثورة الفرنسية والتي أعطت للعقد تعريفا مفادها حسب المادة 1101 من القانون المدني الفرنسي "هو اتفاق يلتزم بموجب شخص أو عدة أشخاص إزاء شخص أو عدة أشخاص آخرين بإعطاء شيء أو القيام بعمل أو عدم القيام به".
وورود مصطلح "اتفاق" في التعريف دليل على الطابع الرضائي للعقود، فالاتفاق كما عرفه الفقه هو بمثابة تراضي للإدارات سيتم بين شخصين أو عدة أشخاص بهدف إنشاء أثار قانونية.
لكن رواد النظرية الحديثة التقليدية حاولت بيان عيوب النظرية التقليدية الحديثة مرتكزة على عدة مبررات لضعف فكرة الرضائية في العقود وبالخصوص حماية المتعاقدين والأغيار فأصبحت من جديد تفرض الشكلية في العقود في الغالب، وذلك ما أدى إلى ظهور نصوص ثانية تفرض الكتابة في العقود، ككتاب الذين "أذا تداينهم بدين إلى أجل مسمى فكتبوه...." صدق الله العظيم.
لكن سيادة مبدأ سلطات الإدارة جل من الصعب التغلب على انتشار حرية التعاقد برضى المتعاقدين بحيث تعتبر الإدارة جوهر التعرف القانوني وتتمحور حول كل شروط الصحة التي يرتكز عليها القانون.
ورغم تجديد النظرية الحديثة القانونية والتي تسمى بنظرية النظام القانوني ومحاولة إعطاء قالب جديد للشكلية في العقود وذلك في قالب معين تحت الطابع قانوني يحدد الشروط اللازمة توفرها في العقد وهي ما يسميها الفقه بالبيانات الإلزامية، ورغم تطور الشكلية في هذا الزمن الحاضر وظهور عدة مبررات تفرض وجودها كحماية المستهلك إلا أنها لم تعد تحل مل الإدارة التي تنفي ضرورية لإنشاء العقد، إلا أن الشكلية تبقى كمقتضى ملحق بها. فإما أن تشكل شرطا لإنشائه أو إثباته أو ترتب بعض من أثاره.
يعتبر الأصل التجاري من أهم الحقوق التي يكتسبها التاجر، هذا الحق يتميز بكونه منقولا وبذلك يختلف عن العقار من حيث طبيعته القانونية وخصائصه، والأصل التجاري كما عرفه المشرع المغربي في المادة 79 من مدونة التجارة : " ...مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية".
يعود الأصل التجاري كفكرة إلى القرن التاسع عشر بفرنسا حيث طالب التجار بحماية حقهم على زبنائهم من المنافسة وكذلك من مطالبة الدائنية باعتراف القانون بالأصل التجاري كوحدة قانونية مستقلة عن العناصر المادية والمعنوية التي يتشكل منها[2]. أما في المغرب فقد ظهر الأصل التجاري بمفهومه الحديث بمقتضى ظهير 31 دجنبر 1914 [3] هذا الظهير تم نسخه بمقتضى مدونة التجارة الصادرة بمقتضى القانون رقم 15.95.
إن نشوء الأصل التجاري يقتضي توفر مجموعة من العناصر، فقد نصت المادة 80 من مدونة التجارة على أنه "يشتمل الأصل التجاري وجوبا على زبناء وسمعة تجارية " وهذا ما يفيد كون الأصل التجاري قد يتكون حتى دون وجود باقي العناصر المادية ( البضائع والمعدات ...). هذا ويخضع الأصل التجاري لجميع أنواع التصرفات من بيع و رهن وتسيير حر، بل إنه يمكن تقديمه حصة في شركة، ومن خلال هذا البحث سوف نتناول بالدراسة عنصر الشكلية في عقد بيع الأصل التجاري، وما قد يترتب عن هذا العنصر من أثار قانونية.
انطلاقا من هذا كله نتساءل ما طبيعة الشكلية التي تطبع الأصل التجاري؟ وما الغاية منها؟ وبالتالي ما مدى النجاعة القانونية والواقية لهذه الشكلية في تحقيق الامان للأصل التجاري والمتعاملين في إطاره؟.
الاجابة على مجمل هذه الأسئلة وغيرها مما سيتطلبه بحث موضوع على هذه الشاكلة، اقتضت منا تقسيم معالجتنا له الى مبحثين عريضين:
المبحث الأول : الشكلية كآلية لحماية عناصر الأصل التجاري.
المطلب الاول: حماية العناصر المعنوية.
الفقرة الأولى : الزبناء والسمعة التجارية.
الفقرة الثانية: الحق في الإيجار وحقوق المكلية الادبية والفنية والصناعية.
الفقرة الثالثة: الرخص.
المطلب الثاني: حماية العناصر المادية.
الفقرة الأولى : المعدات و الادوات.
الفقرة الثانية: البضائع.
المبحث الثاني : الشكلية كآلية حمائية للتصرفات المنصبة على الأصل التجاري.
المطلب الأول: حماية التصرفات الناقلة للملكية.
الفقرة الاولى : الشكلية في بيع الأصل التجاري.
الفقرة الثانية: الشكلية في تقديم الأصل التجاري حصة في شركة.
المطلب الثاني: حماية التصرفات المنصبة على إدارة الأصل التجاري.
الفقرة الاولى : الشكلية في رهن الاصل التجاري.
الفقرة الثانية: الشكلية في التسير الحر للأصل التجاري.
المبحث الأول : الشكلية كآلية لحماية عناصر الأصل التجاري.
لما كان الأصل التجاري كمال منقول معنوي هو مجموع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة، فانه كان من الضروري إيلاء تلك الاموال المكونة له عناية خاصة، بالنظر الى كون الاصل التجاري في ذاته هو مكون من مكونات التجارة والصناعة فكام لابد من الاتجاه الى تطويقه بحماية تؤدي الا استقراره، وذلك انه بعيد الحرب العالمية الأولى خرجت اوربا وشتى أقطار العالم مدمرة ومنهوكة، فكان حريا الإتفات الى الفئات الاجتماعية من أصحاب الاصول التجارية بالاعتراف لهم بحقوقهم المعنوية، وايلائها مصفا الى جانب الإعتراف بالملكية بالملكية العقارية، ومن تم ظهر التشريع المنظم للأصل التجاري في المغرب الى جانب التشريع العقاري، وهذا ماينتعرض له من خلال مطبين، نخصص الاول للدور الذي تلعبه الشكلية في حماية العناصر المعنوية، على أن نتعرض في مطلب ثاني لدور هذه الشكلية في حماية العناصر المادية.
المطلب الاول: حماية العناصر المعنوية.
تحظى العناصر المعنوية للصل التجاري باهمية بالغة، فهي من جهة
اكثر تعدادا من العناصر المادية وتشمل حسب المادية 80 م ت الزبناء والسمعة التجارية والاسم التجاري واشعار والحق في الإيجار والعلامة و براءة الاختراع والرسوم وعناصر المكلية الادبية[4]، وأكثر أهمية بالنظر الى ان الاصل التجاري يغطي حقائق مختلفة من الاصل المملوك لمجرد تاجر بالتقسيط الى الصل التجاري المملوك لمقاولة صناعية كبيرة وقوية[5]، والاشارة فهي ليست واردة في المادة 80 م ت على سبيل الحصر الا ان التوسع فيها يصادف حدودا مرتبطة بمفهوم الأصل التجاري، كما ان التباعدات التي تحيط بهذا المفهوم تنعكس على تشكيله، كما تلعب في نفس الآن دورا هاما في تحديد القيمة المالية لهذا الاصل، وتبقى العناصر الأساسية واللازمة لتواجد هذه المؤسسة هي الزبناء والسمعة التجارية[6] والإسم التجاري والشعار والحق في الكراء، والباقي يعد اختياريا ومتوقف على كل مقاولة على حدة.
الفقرة الأولى : الزبناء والسمعة التجارية.
أولا: الزبناء Cléante
وهو اهم عنصر معنوي في الاصل التجاري ويقصد بالزبناء الاشخاص الذين يتكون منهم رواد الاصل التجاري الذين اعتادوا ان ياموه لقضاء حاجياتهم. كما ان عنصر الزبناء يرتبط بالاصل التجاري وينجدب اليه بفضل الخصائص التي يمتاز بها و التي تتكون في مجموعها: السمعة التجارية للمحل التي هي وليدة موقعه ونوعية الخدمات التي يقدمها، او بعبارة أوضح هم مجموع الأشخاص الذين يترددون على المحل للتزود ببضائعه وخدماته التي يعرضها نظرا وتأسيسا على الإعتبار الشخصي للتاجر ولثقة هؤلاء الأشخاص في بضائعه[7].
وبالتالي يصير التسائل _ ونحن بصدد الحديث عن مدى الحماية التي توفرها الشكلية لعنصر الزبناء_ مشروعا حول هل يملك التاجر حق على زبناءه ؟ ما دام يمكن اعتبار هذا العنصر قابلا للتقويم وللتفويت؟
الجواب عن هذا السؤال يجب أن يفهم من ناحية حق هذا التاجر الطموح الى تطوير نشاطه التجاري م خلال حقه في تقديم بضائعه وخدماته للزبناء المرتبطين به، اذ القانون طفل له حق خدمة زبناءه من خلال ما يعرف بالمنافسة غير المشروعة أو عدم المنافسة كآلية لتوفير الحماية القانونية للتاجر وفي نفس الوقت لتهذيب الممارسة التجارية.
ثانيا: السمعة التجارية L’achalandage
يرتبط هذا العنصر ارتباطا وثيقا بعنصر الزبناء لدرجة أنه يصعب التفرقة بينهما، أم معرفة أين ينتهي الأول وأين يبتدأ الثاني، لنظرا لأن تكوين رصيد من الزبناء يتوقف على السمعة التجارية اتي تمتع بها المحل التجاري.
غير أن من الفقه من استطاع تحديد تمييز بين هذين العنصرين انطلاقا من ان الرصيد من الزبناء يتشكل م اعملاء القارين الذين اعتادوا التعامل من التجار لشخصه _ كما سبق الإيضاح _ في حين أن السمعة التجارية يقصد بها قدرة الاصل التجاري على اجتذاب الزبناء العرضيين بسبب موقعه أو بسبب اسمه أو علامته او شعاره التجاري أو لغير ذلك من الأسباب[8]، وبالتالي فهم مجموع الأشخاص اذين يتسوقون من محل تجاري نظرا لموقعه وموضعه بغض النظر عن صاحب هذا الاصل، فتبدل وتغير مالكه لا يؤثر على هذه الفئة من الأشخاص[9].
وما يلاحظ حاليا أن الإتجاه العام يسير حاليا نحو هيمنة الاعتبار الموضوعي الذي يعتد بالموقع والموضع بدل الاعتبار الشخصي لا سيما مع ظهور ما يعرف بنقط البيع الكبرى أو الأسواق الممتازة والتسوق عبر وسائل الإتصال حديثة أو ما يسمى بالشبكة العنكبوتية على وجه التحديد، كما انه من الناحية العملية ليس هناك قيمة للتمييز إلا فيما ينعكس على مستوى المنافسة.
وبالتالي فحماية هذا الصنف من الزبناء يتحقق من وجهين، الاول من خلال ماسبق أن ذكرناه حين الحديث عن الزبناء والثاني من خلال حماية باقي العناصر المعنوية المكونة للأصل التجاري لاسيما تلك المأثرة على عنصر السمعة التجارية فهو يحمى بالتبعية.
الفقرة الثانية: الحق في الإيجار وحقوق المكلية الادبية والفنية والصناعية.
أولا: الحق في الإيجار droit au bail
يقوم الاصل التجاري على الاستقرار والاستمرار في الاستغلال، قصد الحفاظ على زبنائه وتطويره لهذا العنصر، ولن يتأتى ذلك كله إلا من خلال ضمان الاستقرار في محل استغلال النشاط التجاري، وطالما أن الغالبية العظمى من الاصول التجاري تستغل في محلا تغير مملوكة لأصحاب الأصول التجارية أي أنها مكتراة ، كان لزاما أن يتدخل امشرع من أجل ضمان استقرار النشاط التجاري وتوطينه وذلك بخلق ملكية تجارية، بموجب قواعد خاصة شكلت استثناء من القواعد العامة التي تربط المكري و المكتري، ملكية مضاهية للملكية التقليدية العقارية.
فأصبح الحق في الإيجار حقا معنويا قابلا للتصرف فيه بالبيع ضمن عناصر الأصل التجاري او بصفة منفردة اذ ينص الفصل 37 من ظ 24 مايو 1955 على انه" تكون الاتفاقات باطلة مهما كانت صيغتها اذا كان القصد منها منع مكتر توافرت فيه الشروط من التخلي عن عقد الكراء للغير". اما الكراء من الباطن فان الفصل 22 يمنعه ما لم يتضمن العقد شرطا يقضي بجوازه او يوافق المكري على ذلك كتابة.
تتجلى الكتابة في كل مراحل نشوء هذا الحق وحتى عند تجديده و انتهاءه، فالبنسة لمرحلة نشوء الحق في الإيجار فانه اذا كان العقد مكتوبا فانه ينشأ بمرور سنتين عوض أربع سنوات اذا كان شفويا وفقا للفصل الخامس من ظهير 1955، فالكتابة هنا تختصر المدة المتطلبة لنشوء الحق.
أما في مرحلة التجديد والانهاء فيتجلى دور الكتابة وطبيعتها من خلال شروط القيام بذلك، حيث يستوجب الأمر توجيه انذار بالاخلاء من طرف المكري وأن يحترم مدة سنة أشهر كمهلة للتنبيه وأن يعلل ذلك الانذار ، وبالمقابل يتوجب على المكتري عند التوصل بالانذار الإلتجاء لرئيس المحكمة داخل أجل 30 يوما من توصله بالإنذار ليتم البث فيه في إطار مسطرة الصلح، وبالطبيعي لا يمكن القيام بكل هذا أذا لم يكن الانذار مكتوبا وكذلك باقي الاجراءات التي تستتبعه، فالكتابة هنا تعد حجر الزاوية وذات دلالة وظيفية، الشيء الذي حدى بالفقه[10] الى اعتبار الكتابة في الأصل التجاري هي كتابة وضيفية ليست بكتابة اثبات ولا كتابة انشاء فهي منزلة بين المنزلتين.
ينضاف الى ذلك ملاحظة في هذا الشأن بخصوص الزام المشرع لمكري العقار الذي يستغل فيه الأصل التجاري من خلال المادة 112 من م ت بضرورة اعلام الدائن المرتهن بكل اجراء من شأنه انهاء العلاقة الكرائية كما سيتضح معنا بمناسبة الحديث عن الدائيين المقيدين _ بائع الأصل التجاري بالتقسيط، والدائن المرتهن _، حيث لن يتأتى له معرفة هؤلاء الدائنين اذا لم يكونوا مقيدين ولن يتم تقييدهم اذا لم يكن التصرف المنشأ للحق قد تم في قالب شكلي.
يرغم ما يعاب على المشرع في هذا الباب بحيث ألزم طرفا ليس له علاقة بالتصرفات التي تنشأ بين المكتري صاحب الأصل التجاري و المتعاملين معه، وكان احرى بالمشرع أن يلزم هؤلاء الدائنين إعلام المكري بنشوء حقهم على الأقل حتى يكون هنالك وجه لالزام هذا الأخير فليس كل الناس يتأتى لهم الاطلاع على الاصل التجاري، بالإضافة الى كون التقييدات الواردة فيه ليس لها الحجية القاطعة بل هي قابلة لإثبات العكس.
ثانيا: حقوق المكلية الادبية والفنية والصناعية
هذه الحقوق منظمة بموجب نصوص خاصة تتجلى بالأساس في قانون 17.97 وقانون حماية المؤلف لسنة 1916، ويتجلى هذه الحقوق الصناعية في علامات الصنع والتجارة والرسوم والنماذج الصناعية وبراءة الاختراع وكل هذه الحقوق لا يمكن بداهة حمايتها الإ عن طريق التسجيل والشهر الذين يقتضيان الكتابة الوظيفية.
ونفس الشيء يصدق على حقوق الملكية الأدبية والفنية التي يملك صاحبها حق احتكار استغلال ملكيته مدة معينة، وبالتالي فضمان التفرد واحتكار هذه الحقوق يقتضي تسجيلها وبالتالي بروز دور الكتابة الوظيفي من جديد طالما أن صاحب الحق يمكنه اثبات ملكية بكل وسائل الاثبات الاخرى طالما أن القيد لا يعدو أن يكون مجرد قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس متى تأتى ذلك.
الفقرة الثالثة: الرخص.
تقوم العديد من الأصول التجارية في استغلالها على الرخص والإجازات الإدارية لايقوم على درجة واحدة من حيث شروط منحها اذ أم منها ما يمنح بالنظر لإعتبارات شخصية (رخص النقل..) في حين نجذ الاخرى تعطى بغض النظر عن صاحبها طالما تمنح لتسهيل أو تنظيم قطاع معين (المقاهي، المطاعم..)
الا ان ما يهمنا هو أن الكتابة تتجلى أدوارها هنا ايضا فلا يتصور رخصة إدارية شفوية.
المطلب الثاني: حماية العناصر المادية.
العناصر المادية هي منقولات يتشكل منها الأصل التجاري، وهي المعدة والادوات والبضائع، أما العقارات فلا تدخل في تلك العناصر بحيث أنه اذا كان التاجر مالكا للعقار الذي يستغل فيه أصله الاتجاري فإنه يبقى مالكا له باع ذلك الأصل ما لن ينص في العقد على شمول البيع للعقار أيضا دون أن يمكن اعتباره حتى في هذه الحالة عنصرا من عناصر الأصل التجاري ما دام هذا الاخير يبقى مالا منقولا معنويا والعقار ليس بمنقول، وهنا يتسائل ذ شميعة عبد الرحيم عن مدى امكانية اعتبار العقار منقولا بالتخصيص[11] أمام تعاظم قيمة الأصول التجارية وطبيعتها وأشكالها مما ينذر بصيرورة العقار هو الخادم لذلك المنقول الخاص الذي هو الاصل التجاري.
الفقرة الأولى : المعدات و الادواتMatérial et outillage .
تشمل جميع الأموال المنقولة المادية التي تسهل استغلال المشروع التجاري وتضمن نوعا من الاستقرار للنشاط كالادوات الصناعية والرفوف والكراسي والمكاتب والحاسوب والهاتف والفاكس، وهي أكثر حضورا في الأنشطة الصناعية والتحويلية واقل في أنشطة الخدمات[12]، وهي ما يصطلح عليه الاثاث التجاري فخو الوسيلة الكفيلة لاستقطاب الزبناء والحفاظ عليهم، وهي لا تكون دائما مملوكة للتاجر بل يمكن أن تكون مستأجرة أو يستغلها في اطار الائتمان الإيجاري وبالتالي لا تكون في الحالة هاته من عناصر الاصل التجاري رغم استعمالها بمناسبة استغلال الأصل، ينضاف الى ذلك كون الاصل التجاري قد يكون من بين أدواته أو كلها بضائع يتاجر فيهان فالمحدد في طبيعتها هو طبيعة استعمال الأشياء فاذا كانت معدة للبيع اعتبرت بضائع واذا كانت مرصودة لاستغال الأصل اعتبرت مهمات.
ويظهر هنا أهمية الكتابة أيضا كمحدد للتمييز ولحماية هذه المهمات، فالإثبات بالكتابة هو الذي يمكن من تحديد طبيعة تلك الأشياء و بالتالي القول بأنها من عناصر الأصل التجاري أم لا.
الفقرة الثانية: البضائع Les marchandises.
البضائع وهي تشكل عنصرا غير ثابت في الأصل التجاري لأنها تنقص و تزيد باستمرار ، الملاحظ أن التاجر يمكنه التصرف في البضائع بمعزل عن الأصل التجاري فقد يبيع هذه الأرضية دونها أو يبيعها هي دونه، هي السلع المعدة للبيع والمواد الاولية وغيرها من العناصر التي تدخل في انتاج السلع التي تشكل مخزون المؤسسة le stock.
فالكتابة بشأنها هي المحدد لطبيعتها وهل تشملها العمليات التي تنصب على الاصل التجاري في كليته، بحيث يمكن لصاحب هذا الأصل التجاري أن يتصرف في البضائع كلها أو بعضها مستقلة عن الاصل التجاري فبيعها لوحدها او يحتفظ بها ويفوت الأصل التجاري من دونها كما يمكنه عند الضرورة أن يرهنها كلها أو بعضها مستقلة عن الاصل، وفي كل هذا تظل الكتابة تلعب الدور الاساس في تنظيم العمليات المنصبة عليها.
المبحث الثاني : الشكلية كآلية حمائية للتصرفات المنصبة على الأصل التجاري .
ويخضع الأصل التجاري لجميع أنواع التصرفات من بيع و رهن وتسيير حر، بل إنه يمكن تقديمه حصة في شركة، ومن خلال هذا البحث سوف نتناول بالدراسة عنصر الشكلية في مختلف تلك العقود المنصبة على الأصل التجاري، وما قد يترتب عن هذا العنصر من أثار قانونية.
المطلب الأول: حماية التصرفات الناقلة للملكية.
يحتل الأصل التجاري مكانة هامة في الذمة المالية لمالكه بالاضافة الى مكانته الاقتصادية عموما، لدى حرص المشرع المغربي من خلال مدون التجارة وقبلها من خلال ظهير 1914 على إعطاء عملية تفويت الأصل التجاري جميع ضمانات انجاحه، وإقرار التوازن بين المصالح التي تفرزها هذه العملية من خلال قواعد اشهارية هامة تضمن لدائني المفوت حقوقهم كما تضمن لأطراف العملية المنصبة على الاصل التجاري توازنا مقبولا، وهذه التصرفات التي تهم التفويت لا يمكن أن تخرج عن عمليتين إثنتين هما بيع الأصل التجاري، وتقديمه حصة في شركة.
الفقرة الاولى : الشكلية في بيع الأصل التجاري.
يمكن التعرض للدور الذي تلعبه الشكلية كآلية حمائية لاطراف عقد البيع بالأساس ولدائني البائع لاسيما في البيع المؤجل الثمن وما يطرحه من اشكالات بالنظرة الى خصوصية هذا المال _ الذي يمكن أن يكون محل تجزئة ويترتب عن نقل نشاط منه الى الغير ووضع الزبانة المكتسبة رهن اشارته التخلي عن أصل تجاري_ والعناصر المكونة له المتسمة بالقابلية للاستهلاك والمحافظة في نفس الآن على ذاتيتها القانونية، وذلك من خلال استعراض الشروط الشكلية لعقد البيع ما دام أن الاركان العامة لهذا العقد لا تطرح اشكالا وتبقى خاضعة للقواعد العامة للتعاقد التي يبقى الاصل فيها الرضائية.
اولا: الكتابة
ليست شرط انعقاد البيع و إنما هي فقط شرط إثباته و يستوي فيه أن يكون العقد عرفي أو رسمي إلا أنه يجب أن يتضمن اسم البائع و تاريخ البيع وثمن المبيع والامتيازات و الرهون الواقعة عليه إن وجدت وبيان تاريخ الكراء ومدته ومبلغ الوجيبة الكرائية واسم وعنوان المكري و مصدر ملكية الأصل التجاري وإذا لم يشتمل العقد على هذه البيانات أو كانت البيانات الواردة فيه غير صحيحة جاز للمشتري طلب التصريح بإبطاله أو إنقاص الثمن إذا تضرر من ذلك طبقا للمادة 82 من مدونة التجارة.
ثانيا: شهر البيع
أوجبت المدونة إضافة إلى الكتابة أن يقوم بشهر البيع ضمانا لدائني كل من البائع و المشتري ، وتتم عملية الإشهار عن طريق إيداع نسخة أو نظير من العقد لدى كتابة ضبط المحكمة الابتدائية التي يوجد بدائرتها المركز الرئيسي للأصل التجاري خلال 15 يوما من تاريخ البيع ولا تعتبر عملية الشهر تامة إلا بقيام كاتبة الضبط بنشر المستخرج المقيد في السجل التجاري في الجريدة الرسمية أو في إحدى جرائد الإعلانات القانونية.
على نفقة الأطراف ومعاودة المشتري لعملية النشر هذه بين اليوم الثامن و الخامس عشر بعد النشر الأول ( المادة83 ).
من خلال ماسبق يتضح بجلاء أنه لا يتصور أن يتم بيع الاصل التجاري والإجراءات التي تستبع ذلك بدون كتابة، لكن الحديث عن هذه الكتابة كان محل اختلاف فقهي بين قائل بانها كتابة انشاء أو كتابة اثبات[13]، وآخر حديث قائل بانها كتابة وظيفية طالما أن المشرع لم يرتب عن تخلفها البطلان[14]وبالتالي فهي كتابة وجوبية لكن ليست انشائية، ما دام المشرع اكتفى بعد البيانات التي يجب أن يضمنها عقد بيع الأصل التجاري مرتبا امكانية طلب الابطال من طلب المشتري فقط ورابطا هذه الإمكانية بضرورة حدوث الضرر من جراء ذلك.
ثالثا: آثار عقد بيع الاصل التجاري
أ : بالنسبة لدائني البائع :
قد يشكل الأصل التجاري الضمانة الأهم لدائني البائع، لذا منحهم المشرع في مدونة التجارة حق التعرض على دفع ثمن البيع إلى البائع وحق كسر ثمن البيع وطلب إجراء مزايدة علنية له.
يجري المزاد بمشاركة الأشخاص الذين يتمتعون بالملاءة المالية أو الذين يدفعون بين يدي كتابة ضبط المحكمة كفالة مالية لا تقل عن نصف الثمن المعلن عنه مضافا إليه نصف سدس ثمن العناصر المعنوية ( المادة 96) ، فإذا نجح المزاد انتقلت حقوق الدائنين المتعرضين على المبلغ الذي رسا عليه و إذا لم ينجح تحمل المتعرض مصاريف إجرائه بالإضافة على السدس من الثمن الذي التزم به كزيادة .
ب : بالنسبة للبائع :
إذا كان أخد البائع للثمن المتفق عليه يشكل الأصل فإنه يمكن أن يترتب عن عقد بيع الأصل التجاري تعرض دائني البائع وبالتالي متعة من قبض الثمن للمودع والذي يخصص للدائنين لاستيفاء ديونهم، كما يمكن لدائني البائع كسر ثمن البيع والمطالبة بإجراء البيع عن طريق المزايدة العلنية.
يترتب عن عقد البيع بالنسبة للبائع اكتسابه حق الامتياز على ثمن البيع وذلك عندما يتم البيع بالسلف إذ عليه أن يقيد حقه داخل الأجل حتى يستفيد من حق الأولوية والتتبع.
كما أن البائع ملزم بعدم منافسة مشتري الأصل التجاري وضمان العيوب الخفية،وضمان استحقاق الأصل التجاري.
الفقرة الثانية: الشكلية في تقديم الأصل التجاري حصة في شركة.
يعمد كثير من التجار الى تقديم اصولهم التجارية حصة عينية في شركة معينة وغالبا ما يكون الدافع وراء ذلك تطوير نشاط الأصل التجاري أو تحديد مسؤوليتهم في حدود حصتهم بالاخص في الشركات ذات المسؤولية المحدودة، وفي حالات أخرى لا يستطيع فيها المالكون استغلال أو الاستمار في استغلال أصولهم التجارية بوقوعهم في حالات التنافي أو نقصان الاهلية، وقد عملت مدونة التجارة على تنظيم هذه العملية بالأخص بالنسبة لدائني مقدم الأصل التجاري، مع ظرورة الاشارة أن ذات المدنة قد أغفلت فرضية أن يتم تقديم الاصل التجاري على سبيل الانتفاع مع احتفاظ صاحبه بملكيته وهذا الاغفال غير مفهوم وغير مبرر نظرا لكثرة الحالة بهذا الشأن.
وطالما أن مقابل الأصل النجاري لا يمكن التعرض عليه كما هو الشأن بالنسبة للبيع، طالما أن مقابل التقديم لا يمكن التعرض عليه لأنه يشتمل حصة أو أسهم لذلك اهتدى المشرع الى اقرار مسطرة التصريح بالديون طاما أن الشركة ستصبح مسؤولة عن الديون المتعلقة باستغلال ذلك الاصل.
أولا: الشهر
يتم بنفس الكيفية التي يتم بها البيع أي على مرحلتين، معا ملاحظة بسيطة تتمثل في أن المشرع أعفى الدائنين من الاشارة الى سبب الدين طالما أن الديون لن تصير حالة بحيث أنه لا يكون لزاما الوفاء بها في الحين بل ستنتظر أجلها وآنداك يمكن التحقق من صحة هذا الدين وصحة سببه.
ثانيا: التصريح بالدين
ألزم المشرع دائني مقدم الأصل بضرورة التصريح بديونهم داخل أجل 15 يوما من تاريخ النشر الثاني تحت طائلة سقوط حقه امام كتابة ضبط المحكمة التي يوجد بدائرتها الأصل التجاري.
كما أعطى المشرع للشركة وفقا للمادة 105 م ت امكانية رفع دعوى ابطال الشركة أو ابطال مجرد حصة الاصل التجاري داخل أجل 30 يوما والا تصير الشركة متضامنة مع المدين الرئيسي مقدم الاصل بأداء مبلغ الديون المصرح بها عن حلول أجلها.
وتحتل الكتابة هنا ايضا دورا بارزا بحيث لا يتصور هذا التقديم بدون كتابة أو بكيفية فعلية.
المطلب الثاني: حماية التصرفات المنصبة على إدارة الأصل التجاري.
الفقرة الاولى : الشكلية في رهن الاصل التجاري.
لما كان الأصل التجاري مالا منقولا فإنه حسب القواعد العامة لا يمكن رهنه إلا رهنا حيازيا مما يستتبع ضرورة نقل حيازته إلى الدائن المرتهن ، و نظرا لما يمكن أن يترتب على ذلك من أضرار بقيمة الأصل التجاري الانتمائية ، فقد جاءت المدونة بأحكام جديدة تسمح برهن الأصل التجاري دون نقل حيازته وينطبق ذلك على الأصل التجاري الذي تتوافر فيه مقوماته.
الأول : شروط رهن الأصل التجاري:
يشترط فيه توافر الأركان العامة للرهن من رضا وأهلية ومحل وسبب إضافة إلى شرطي تحديد العناصر المشمولة بالرهن وهي كافة العناصر المعنوية والمادية باستثناء البضائع ( المادة 107) وإذا لم تحدد هذه العناصر فإن الرهن يعتبر واقعا على الاسم التجاري و الشعار والحق في الكراء والزبناء والسمعة التجارية ( مادة 107) وإذا كان الرهن يشتمل فروعا للأصل التجاري وجب تعيين تلك الفروع بدقة.
إضافة إلى ذلك فللرهن شروط شكلية شأنها شأن بيع الأصل التجاري، فينعقد الرهن بعقد مكتوب يبين فيه إضافة إلى الأركان العامة مبلغ الدين الذي يضمنه ثم يقوم بعد ذلك الدائن المرتهن بإيداع نسخة أو نظير من العقد الرسمي أو العرفي بكتابة ضبط المحكمة صاحبة الاختصاص المكاني مع قيد مستخرج من ذلك العقد داخل أجل 15 يوما من تاريخ العقد لإطلاع الجمهور عليه، و أن يكرر هذا التسجيل في دائرة نفوذ كل محكمة يوجد في دائرتها فرع مشمول بالرهن، و إذا طال أمد الرهن وجب عليه أي الدائن المرتهن ان يجدد القيد في السجل التجاري في أجل 5 سنوات.
ثانيا:آثار رهن الأصل التجاري :
كما سبق أن أشرنا إليه ، فإن رهن الأصل التجاري لا يمكن أن يكون إلا رسميا ، لذلك فإن المدين الراهن يحتفظ بحيازته له و يستمر في استغلاله إلا انه في نفس الوقت يترتب عليه التزام بالمحافظة عليه والامتناع عن القيام بكل ما من شأنه إنقاص قيمته.
ويكتسب الدائن المرتهن بمقتضى هذا الرهن حقا عينيا على الأصل التجاري يخوله حق تتبعه بين يدي أي كان و حق استيفاء دينه من ثمنه بالأولوية على باقي دائني المدين الراهن عن طريق الحجز عليه وبيعه وفق الإجراءات التي حددها القانون وذلك طبقا للقواعد المنصوص عليها فيما يتعلق بالرهن الرسمي ونقف عند الأثر الأخير:
فالرهن الواقع على الأصل التجاري ليس إلا ضمانا لدين معلوم على المدين الراهن، لذلك فعلى هذا الأخير أن يقوم بالوفاء بدينه في التاريخ المحدد له وإلا أمكن للدائن أن ينفذ على الأصل التجاري ويتم التنفيذ عن كطريق استصدار حكم من المحكمة التجارية بعد توجيه إنذار إلى المدين بالوفاء خلال ثمانية أيام من التوصل بالإنذار، و التنفيذ يكون عن طريق البيع بالمزاد العلني بواسطة كتابة الضبط بعد ثلاثين يوما من تبليغ الحكم إلى المدين الراهن ما لم يحدد رئيس المحكمة باعتباره قاضيا للمستعجلات هذا الأجل بأمر معلل لمدة إضافية لا يمكن أن تتعدى 60 يوما ويستوفي الدائن المرتهن حقه من الثمن بالأفضلية على الدائنين المرتهنين الموالين له في التسجيل وذلك ما لم تكن هناك ديون تتمتع بحق امتياز قانوني ( المواد من 113 إلى 121).
ثالثا: كيفية تسجيل الرهن
يتقدم الدائن المرتهن – غالبا ما يكون بنكا أو مؤسسة مالية- إلى مكتب السجل التجاري المسجل فيه الأصل التجاري المراد رهنه ويسلم للكاتب المكلف نسختين من العقد المنشئ للرهن في ظرف 15 يوما من تاريخ تسجيله موقعتين من طرف الراهن المدين و الدائن المرتهن و مصادق عليهما و جدولين مرفقين محررين وموقعين من طرف الدائن المرتهن ويتضمن هذان الجدولان – البيانات – الاسم العائلي والشخصي والموطن لكل من الدائن المرتهن والمدين الراهن وتاريخ العقد ومبلغ الدين والفوائد ومدة تسديد الدين ورقم الأصل التجاري المراد رهنه ويؤدى عنه الرسوم القضائية المحددة في مبلغ 150 درهما مضافا إليها 0.50 % من المبلغ الإجمالي للرهن.
يقوم الكاتب بمراقبة الوثائق المقدمة إليه والرسوم القضائية المؤداة عنها ومدى صحة المعلومات كرقم السجل التجاري والعنوان واسم الأصل التجاري، وبعد ذلك يقوم بتسجيل مضمون البيانين المرفقين برسم الرهن بالسجل التجاري الخاص برهن الأصول التجارية حيث يقيد الرقم الترتيبي وتاريخ التسجيل واسم الدائن المرتهن، و مبلغ الدين و تاريخ بداية الرهن ونهايته، ثم ينتقل إلى تسجيله بالسجل التحليلي في العمود .... الذي يضمن فيه العبارة التالية:
"سجل الرهن تحت رقم ......بتاريخ .../..../..... لفائدة ........ضمانا للمبلغ ......."
ويسلم للطالب نسخة من العقد مع إحدى البيانين يشهد في أسفلهما على أن إجراءات التقييد قد تمت ويحفظ البيان الآخر ونسخة من عقد الرهن في ملف الرهون المادة 134 من مدونة التجارة.
وفي حالة ما إذا طلب منه إشهاد بالتقييد يقوم بتحرير الإشهاد على الشكل التالي:
" يشهد رئيس مصلحة كتابة الضبط بالمحكمة............أنه تنفيذا لمقتضيات المادة 134 من مدونة التجارة ، فإنه تم تقييد محتويات البيان تحت رقم.......بتاريخ .... بالسجل التجاري عدد........
..............في..../..../.......
وتحفظ نسخة من البيان ونسخة من عقد الرهن بالملف الأصلي للأصل التجاري ولا يخضع الرهن للنشر في الجرائد المادة 108 من مدونة التجارة، كما لا يجوز على كاتب الضبط أن يرفض التقييد أو أن يتأخر في إنجازه أو في تسليم القوائم أو الشهادات المطلوبة ويسأل عن إغفال التقييدات المطلوبة في السجلات الموجودة لديه وعن عدم البيان في القوائم أو الشهادات ما عدا إذا كان الخطأ ناتجا عن نقص في البيانات المسلمة إليه المادة 142 من مدونة التجارة.
الفقرة الثانية: الشكلية في التسير الحر للأصل التجاري.
تم النص على الشروط الشكلية من المواد من 152 و 158 م ت تتعلق كلها باجراءات الشهر اعتبر من خلالها امشرع أن مؤدى التسيير الحر أن يكون الانتفاع بالصل واستغلاله من الوجهة الاقتصادية مقررا للمسير الحر في حين يحتفظ المكري بملكيته، فينشا عن حيازة المسير الحر للاصل التجاري وضع ظاهر يوحي ببغير بملكيته لهذا الاصل فيقع في غلط يجعله يعتبر الأصل المؤجر عنصرا من العناصر الايجابية لذمة المسير المالية والتي يتشكل منها الضمان العام لدائنيه، لذلك عمل المشرع على ارساء نظام الشهر القانون الذي لن يتأتى الا عبر كتابة عقود التسيير الحر حماية لمصالح الغير ، وحتى يعلم الكافة بملكية المكري للاصل التجاري وحقيقة الطابع المادي والعرضي لحيازة المسير له[15]
أولا: الكتابة
استلزم المشرع المغربي عند تنظيمه لعقد التسيير الحر شكلية الكتابة بالنسبة لصحته أو لإثباته، فبغيابها تغيب امكانية التسجيل، رغم أن المشرع لم يستلزم صراحة كتابة هذا العقد كما فعل بالنسبة للعقود الأخرى المتعلقة بالعمليات الواردة على الاصل التجاري، وينضاف الى ذلك انه اذا كان المشرع اشترط الشكل الكتابي لا يمكن أن يستنتج من مجرد أن الكتابة ضرورية لشهر العقد على اعتبار أن الرضائية هي الأصل في العقود[16]، ولا يمكن الخروج عن الاصل إلا بنص صريح في القانون أو باتفاق الطرفين، كما أن عدم شهر عقد التسيير الحر بصفة قانونية يترتب عليه عدم سريانه في مواجهة الأغيار وليس البطلان فهو يظل صحيحا بين طرفيه المكري مالك الأصل التجاري والمكتري المسير الحر له.
ثانيا: الشهر
لم يستلزم المشرع صراحة تسجيل عقد التسيير الحر في حد ذاته كما أنه لم يلزم طرفيه بايداع نسخة من بكتابة الضبط حتى يتمكن الأغيار وخاصة الدائنين من الإطلاع عليه وعلى مدته لاتخاذ الاحتياطات اللزمة لصيانة حقوقهم كما فعل بالنسبة لعد بيع الأصل التجاري أو في حالة تقديمه كحصة في شركة أو رهنه إلا أنه بالمقابل ألزم أطراف العقد بالتسجيل في اجل التجاري:
فبالنسبة للمكري له الخيار بين أمرين:
أ_ طلب شطب اسمه من السجل التجاري
ب_ تغيير تقييده الشخصي بالتنصيص صراحة على وضع الأصل التجاري في التسيير الحر
أما بالنسبة للمسير الحر فهو يكتسب صفة تاجر وبالتالي ألزمته المادة 75 م ت بأن يودع طلب التسجيل لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية الموجود في دائرتها اختصاصها مقر الصل التجاري المعني بالأمر داخل أجل ثلاثة أشهر لابرام عقد التسيير الحر وان يكون وفقا للنموذج 1_أ المعتمد من طرف مصلحة السجل التجاري ومرفقا بالوثائق المثبتة المنصوص عليها صراحة في المادة 5 من قرار وزير العدل 106_97 .
ثالثا: النشر
هناك التزام بالنشر في بداية سريان عقد اتسيير الحر ( المادة 158 م ت) ، ونشر خلال العقد أو ما يسمى بالنشر المستمر، والمتمثل في الزام المسير الحر بذكر صفته هاته في الاوراق الخاصة بنشاطه التجاري( المادة 158م ت)، ثن النشر عند انتهاء العقد وفقا لمقتضيات المادة 153 م ت وهي نفس الإجراءات المتطلبة لإنهائه، وذلك بالجريدة الرسمية وإحدى الجرائد الوطنية المسموح لها قانونا بذلك.
والملاحظ أن لك هذه الاجراءات تتطلب في طبيعتها وكيفية إنجازها أن يكون العقد مكتوبا فلا يتصور ايداع أو تسجيل أو نشر عقد شفوي، وبالتالي فالكتابة هي كتابة وظيفية يقتضيها حجم هذا المال الحساس المتعلقة به حقوق الاطراف والأغيار على حد سواء.
خاتمة
إذا كانت الشكلية في القوانين القديمة وخاصة القانون الروماني غاية وهدفا فإنها في القوانين الحديثة ليست غاية في ذاتها وإنما وسيلة لتحقيق غاية معينة، فالشكلية في عقد بيع الأصل التجاري غايتها حماية الدائنين الذين جعلوا من الأصل ضمانة لديونهم في إطار عمليات الائتمان التي يمارسها التجار فيما بينهم.
وتجدر الاشارة الى أن لمفهوم الأصل التجاري طابع شمولي يجعله في ارتباط وثيق مع العديد من المؤسسات القانونية التي تجدها في العلوم القانونية أو العلوم الاقتصادية بل حتى بعض العلوم الرياضية الصرفة، كما أن القيمة الاقتصادية للاصل التجاري لا تستقر على حال، بل تتأثر بالتقلبات الاقتصادية التي تجعله قابلا للاندثار والهلال السريع، مما جعل البعض من الفقه يصفه بحق بذلك العملاق بأجل من طين.
فالأصل التجاري كبدعة ابتدعها الفكر الرأسمال يعد أهم ألية لتعميق دور المقاولة الفردية، ويتأتى تحقيقا لهذا الغرض الاعتراف له بحق الاحتكار واستئثار خدمة زبنائه، فهو بهذا أحد أهم الاموال المعنوية المستحدثة التي وفر لها المشرع ترسانة قانونية جد مهمة حتى يحقق الأهداف التي استحدث من أجلها، وأهم ما يلاحظ بشأن تلك القواعد المنظمة للأصل التجاري كونها كلها جديدة ومبتكرة ومخالفة تماما عن القواعد العامة الواردة في القانون المدني[1].
أما بخصوص العقود التي ترد على الأصل التجاري، فبالرجوع الى قانون الالتزامات والعقود المغربي نجذه لم يعرف العقد، أما العقد التجاري فيصعب تعريفه، فلا يمكن مثلا تعريف العقد التجاري بأنه العقد الذي يبرمه التاجر لحاجات تجارته، لأن مثل هذا التعريف يكون ضيقا، ولا يستوعب جميع العقود التي يجربها التاجر كما لا يمكن تعريفه بأنه العقد الذي ينشئ في ذمة طرفيه التزاما تجاريا وذلك لاتساع هذا التعريف، وعدم تحديده، لأن تعريفه على هذا الشكل يشمل الالتزام التجاري بوجه عام. كما لا يصح تعريفه بأنه عمل تجاري أو عمل مختلط يجري في شكل عقد، لان مثل هذا التعريف أقرب إلى مفهوم العمل التجاري والعمل المختلط.
لكن يمكن وضع تعريف للعقد التجاري رغم صعوبته بناءا على معايير، بواسطتها يمكن وصف العقد بأنه تجاري فالعقد يكون مدنيا في الأصل، ولكنه يكتسب الصفة التجارية إذا توفرت في ظروف تكوينه بعض العناصر الخاصة، ولذلك يستمد المعيار العام الذي يساعد على وصف العقد التجاري من نظرية الأعمال التجارية وبالتالي تعتبر العقود تجارية بطبيعتها (حسب المادة 10 من مدونة التجارة مثلا) وإذا كان موضوعها عملا من الأعمال التجارية المحددة في المادتين 6 و7 من مدونة التجارة ويصف يعتمد التعريف على المعياريين معا المادة 1 من المدونة.
هذا فيما يخص إشكالية تعريف العقد التجاري أما فيما يخص إنشائه، فهو يخلق لنا إشكالية أهم من الإشكالية السابقة فالعقد حينما ينشأ إما أن يوضع في قالب معين وهي شكلية يفرضها القانون أو الأطراف. وإما أن يقتصر هذا العقد التجاري على أصله وهي الرضائية في العقود.
بالرجوع إلى الفقه وخاصة الفقه الكلاسيكي الغربي والذي جعل الرضائية أساس العقود أو التعاقد، بينما اعتبر الشكلية استثناء ليس إلا. فالقاعدة في هذا المنظور تتمثل في عدم تعلق إنشاء العقد بأية شروط شكلية."حيث تبقى أساليب التعبير عن الإدارة للاختيار الحر. وهذا ما عبر عنه كيستان قائلا: "الم يؤكد كانت kant بعد روسو d.d.roussot أن الإدارة الفردية هي المصدر الوحيد لكل التزام قانوني؟ أما إخضاع العقود لهذا الشكل أو ذاك معناه وضع قيود على غدارة الأطراف المتعاقدة، فالرضائية بهذا المعنى بمثابة النقيض للشكلية على الأقل في معناه الخاص. ولم يقف مبدأ الرضائية عند منع السيادة للإدارة فحسب، بل أدى أيضا إلى فصل شكل التصرف القانوني عن موضوعه.
فالحق شيء، أما الشكل فهو شيء آخر، إذن فالحاجة شيء أخر أيضا، وعليه فإن الحق يمكن أن يوجد خارج كل ما قد يثبته.
ولا يبتعد قانون الالتزامات والعقود عن هذا المنظور وهو الوفي للنظرية الكلاسيكية في العقد بحجة أن الفصل الثاني منه والذي ينص على العناصر المكونة للعقد لا يثير إلى أي مقتضى شكلي.
وبهذا الاعتبار يكون قانون الالتزامات والعقود قد اختار الرضائية لكن هذا الموقف المبدئي يبني على منطلقات تفقد قيمتها شيء فشيء وتفسح المجال تدريجيا لتصور أكثر موضوعية العقد.
والتصور الذي لا يرفض الشكلية رفضا مبدئيا. والدليل على هذا إشارة قانون الالتزامات والعقود نفسه في الفصل 306 إلا أن القانون قد يقرر بطلان العقد في بعض الحالات الخاصة، أي لاعتبارات تتصل بالمنفعة العامة. شأنه في ذلك شان القانون المدني الفرنسي الذي يخض لحرية التعاقد التي تم تأكيد عمليها كمبدأ للنظام العام والعدالة.
وهكذا نجد أن التشريعات المدنية رغم تأكيدها لمبدأ سلطات الإدارة تقتضي مع ذلك أشكالا معينة تعلق عليها إنشاء العقود إنشاء صحيحا كلما استدعى الأمر حماية النظام العام أو الآداب العامة أو العدالة الاجتماعية، ويقول روبييP.Roubier في هذا الصدد: "إن الشكلية من حيث الجوهر هي نظام شرعي يسعى إلى تعريف حقوق الأفراد بكيفية دقيقة كما يسعى على وضع حدود لها بطريقة واضحة جدا وهذا ما أكده كونوا Gounot حينما قلل من شان الإدارة معبرا إياها مرحلة عابرة في صيرورة إنشاء العقد ليس أكثر، ويقول : "إن أثار العقد بعد إبرامه أو تصريح بعد إصداره لا تنشأ حسب ما أريد لها أن تكون بل كما يرسمها القانون الوضعي وتقتضيها العدالة الاجتماعية وثقة الناس والدولة.
ويرى إمرينغ Ihoiny الشكل معبرا إياه عدوا لذودا للتعسف فهو يعززها من الداخل ويحميها من الخارج ويضيف قائلا: "إن الشكل بالنسبة للتصرفات القانونية كالنقش بالنسبة للعملة".
وما يتضح جليا في الوقت الراهن هو وجود أساسين في التشريع المدن والقانون التجاري.
فالأول يتجلى في حماية حق الفرد وحريته في إنشاء التصرفات القانونية التي تخدم مصالحه وهذا ما يجسده البعد الرضائي في العقود.
أما الثاني فوائده حماية الأغيارTiers المباشرين أو غير المباشرين، بل الأطراف، بل الأطراف المساعدة نفسها، مما قد يترتب من ضرر عن العقود المبرمة وهنا يمكن النظام الشكلي للعقود.
وكما يقول عزيمان "فإن إضفاء الطابع المجتمعي على العقد معناه تحليله كواقعه اجتماعية، أي اعتباره يهم الأطراف المتعاقدة بقدر ما يهم المجتمع برمته".
وهذا يعني أيضا أن السيادة لا يجب أن تكون لإرادة الأطراف المتعاقدين فقط، بل يجب أن يشترك فيها المجتمع بواسطة سلطته التشريعية والقضائية، لأنه لا يحق لسلطان الإرادة إذا كان غير محدود أن يؤول إلى الإضرار بمصالح المجتمع.
لكن هذه النتيجة نسبية حسب رأي مختلف النظريات السابقة واللاحقة.
وقد اختلفت النظريات الفقهية حول رضائية أم تشكلية العقود في اختلاف العصور. فقيل ظهور الكتابة إذ لم تكن المحررات قد عرفت بعد، بحيث لم يكن يعرف لا الشكلية ولا الرضائية كذلك بل كان التعاقد في هذه العصور القديمة يتم عن طريق طقوس روانية.
فلكي ينشأ تصرف قانوني ما وينتج أثاره، يجب أن يكتسي أشكالا معينة. يتعلق الأمر بأشكال ظاهرة أو أقول احتفالية أو إشارات أو طقوس.
ومن هنا كان أي خطأ في أي إجراء شكلي يؤدي إلى بطلان التصرف بغض النظر عما اتجهت إليه الإرادة. ومن هنا تم الاعتراف بالشكلية قبل الرضائية.
تم تحسنت الشكلية بعد ذلك عندما بدأت الكتابة تنتشر فأبرمت الشكلية من طابعها الروحاني إلى طابعها الكتابي، لا يسمى وأن التجارة توسعت وأصبحت سرعة المعاملات تقتضي المزيد من المرونة وقد تبنت كل حضارة أنواعا من الشكلية حسب حاجاتها وتنظيماتها الاجتماعية.
وبفعل ظهور الحضارات وتطور المعاملات التجارية ظهرت الثقة والائتمان الذي ساهم في بروز الروحانية في العقود وأصبحت شيء ما يبتعد عن الشكلية لكن في حدود ديقة، ويبقى الطابع الشكلي هو الأعم في جميع العقود دون أن تكون هذه الشكلية مفروضة من طرف السلطة.
فالمضارة الرومانية تعتبر ذات الجوهر الشكلاني في جل العقود، مما يجعل الأشكال المطلوبة في العقود هو الذي ينشأ العقد، وليس إرادة المتعاقدين، ولم يتطور القانون الروماني نحو أخد إرادة الأطراف بعين الاعتبار بصورة تدريجية إلا في وقت متأخر.
وذلك عندما نص على جزاءات متصلة ببعض عيوب الرضاء وخاصة عندما اعترف بصحة بعض العقود المجردة من كل شكلية إذا كانت صحة الاتفاقات مرهونة بتحقيق شكلية ما من قبيل النطق بأقوال احتفالية أو تسليم الشيء أو القيد في السجل.
لكن بعد ازدهار التجارة في البحر الأبيض المتوسط وتوسع المعاملات الدولية أو التجارة الدولية، تم تأثير الحضارات الأخرى بمعاملاتها التجارية التي تطبعها الرضائية في العقود بالأساس وكذلك توسيع الأخلاق المسيحية وأيضا أخلاق النبلاء اللتين ترتكزين على الالتزام بالوعد الذي يقتضيه الإيمان سوف يظهر التراضي، وهو عقد تكفي فيه الإرادة كمصدر الإلزام والالتزام، وهذا ما جعل فقهاء القانون يعتبرون هذه الفترة، فترة النظرية التقليدية الحديثة بامتياز، لكونها خففت من الشكلية التي كانت تطبع جل العقود.
لكن ازدهارها الفعلي لهذه النظرية لم يتأجج إلا بعد الثورة الفرنسية والتي أعطت للعقد تعريفا مفادها حسب المادة 1101 من القانون المدني الفرنسي "هو اتفاق يلتزم بموجب شخص أو عدة أشخاص إزاء شخص أو عدة أشخاص آخرين بإعطاء شيء أو القيام بعمل أو عدم القيام به".
وورود مصطلح "اتفاق" في التعريف دليل على الطابع الرضائي للعقود، فالاتفاق كما عرفه الفقه هو بمثابة تراضي للإدارات سيتم بين شخصين أو عدة أشخاص بهدف إنشاء أثار قانونية.
لكن رواد النظرية الحديثة التقليدية حاولت بيان عيوب النظرية التقليدية الحديثة مرتكزة على عدة مبررات لضعف فكرة الرضائية في العقود وبالخصوص حماية المتعاقدين والأغيار فأصبحت من جديد تفرض الشكلية في العقود في الغالب، وذلك ما أدى إلى ظهور نصوص ثانية تفرض الكتابة في العقود، ككتاب الذين "أذا تداينهم بدين إلى أجل مسمى فكتبوه...." صدق الله العظيم.
لكن سيادة مبدأ سلطات الإدارة جل من الصعب التغلب على انتشار حرية التعاقد برضى المتعاقدين بحيث تعتبر الإدارة جوهر التعرف القانوني وتتمحور حول كل شروط الصحة التي يرتكز عليها القانون.
ورغم تجديد النظرية الحديثة القانونية والتي تسمى بنظرية النظام القانوني ومحاولة إعطاء قالب جديد للشكلية في العقود وذلك في قالب معين تحت الطابع قانوني يحدد الشروط اللازمة توفرها في العقد وهي ما يسميها الفقه بالبيانات الإلزامية، ورغم تطور الشكلية في هذا الزمن الحاضر وظهور عدة مبررات تفرض وجودها كحماية المستهلك إلا أنها لم تعد تحل مل الإدارة التي تنفي ضرورية لإنشاء العقد، إلا أن الشكلية تبقى كمقتضى ملحق بها. فإما أن تشكل شرطا لإنشائه أو إثباته أو ترتب بعض من أثاره.
يعتبر الأصل التجاري من أهم الحقوق التي يكتسبها التاجر، هذا الحق يتميز بكونه منقولا وبذلك يختلف عن العقار من حيث طبيعته القانونية وخصائصه، والأصل التجاري كما عرفه المشرع المغربي في المادة 79 من مدونة التجارة : " ...مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية".
يعود الأصل التجاري كفكرة إلى القرن التاسع عشر بفرنسا حيث طالب التجار بحماية حقهم على زبنائهم من المنافسة وكذلك من مطالبة الدائنية باعتراف القانون بالأصل التجاري كوحدة قانونية مستقلة عن العناصر المادية والمعنوية التي يتشكل منها[2]. أما في المغرب فقد ظهر الأصل التجاري بمفهومه الحديث بمقتضى ظهير 31 دجنبر 1914 [3] هذا الظهير تم نسخه بمقتضى مدونة التجارة الصادرة بمقتضى القانون رقم 15.95.
إن نشوء الأصل التجاري يقتضي توفر مجموعة من العناصر، فقد نصت المادة 80 من مدونة التجارة على أنه "يشتمل الأصل التجاري وجوبا على زبناء وسمعة تجارية " وهذا ما يفيد كون الأصل التجاري قد يتكون حتى دون وجود باقي العناصر المادية ( البضائع والمعدات ...). هذا ويخضع الأصل التجاري لجميع أنواع التصرفات من بيع و رهن وتسيير حر، بل إنه يمكن تقديمه حصة في شركة، ومن خلال هذا البحث سوف نتناول بالدراسة عنصر الشكلية في عقد بيع الأصل التجاري، وما قد يترتب عن هذا العنصر من أثار قانونية.
انطلاقا من هذا كله نتساءل ما طبيعة الشكلية التي تطبع الأصل التجاري؟ وما الغاية منها؟ وبالتالي ما مدى النجاعة القانونية والواقية لهذه الشكلية في تحقيق الامان للأصل التجاري والمتعاملين في إطاره؟.
الاجابة على مجمل هذه الأسئلة وغيرها مما سيتطلبه بحث موضوع على هذه الشاكلة، اقتضت منا تقسيم معالجتنا له الى مبحثين عريضين:
المبحث الأول : الشكلية كآلية لحماية عناصر الأصل التجاري.
المطلب الاول: حماية العناصر المعنوية.
الفقرة الأولى : الزبناء والسمعة التجارية.
الفقرة الثانية: الحق في الإيجار وحقوق المكلية الادبية والفنية والصناعية.
الفقرة الثالثة: الرخص.
المطلب الثاني: حماية العناصر المادية.
الفقرة الأولى : المعدات و الادوات.
الفقرة الثانية: البضائع.
المبحث الثاني : الشكلية كآلية حمائية للتصرفات المنصبة على الأصل التجاري.
المطلب الأول: حماية التصرفات الناقلة للملكية.
الفقرة الاولى : الشكلية في بيع الأصل التجاري.
الفقرة الثانية: الشكلية في تقديم الأصل التجاري حصة في شركة.
المطلب الثاني: حماية التصرفات المنصبة على إدارة الأصل التجاري.
الفقرة الاولى : الشكلية في رهن الاصل التجاري.
الفقرة الثانية: الشكلية في التسير الحر للأصل التجاري.
المبحث الأول : الشكلية كآلية لحماية عناصر الأصل التجاري.
لما كان الأصل التجاري كمال منقول معنوي هو مجموع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة نشاط تجاري أو عدة أنشطة، فانه كان من الضروري إيلاء تلك الاموال المكونة له عناية خاصة، بالنظر الى كون الاصل التجاري في ذاته هو مكون من مكونات التجارة والصناعة فكام لابد من الاتجاه الى تطويقه بحماية تؤدي الا استقراره، وذلك انه بعيد الحرب العالمية الأولى خرجت اوربا وشتى أقطار العالم مدمرة ومنهوكة، فكان حريا الإتفات الى الفئات الاجتماعية من أصحاب الاصول التجارية بالاعتراف لهم بحقوقهم المعنوية، وايلائها مصفا الى جانب الإعتراف بالملكية بالملكية العقارية، ومن تم ظهر التشريع المنظم للأصل التجاري في المغرب الى جانب التشريع العقاري، وهذا ماينتعرض له من خلال مطبين، نخصص الاول للدور الذي تلعبه الشكلية في حماية العناصر المعنوية، على أن نتعرض في مطلب ثاني لدور هذه الشكلية في حماية العناصر المادية.
المطلب الاول: حماية العناصر المعنوية.
تحظى العناصر المعنوية للصل التجاري باهمية بالغة، فهي من جهة
اكثر تعدادا من العناصر المادية وتشمل حسب المادية 80 م ت الزبناء والسمعة التجارية والاسم التجاري واشعار والحق في الإيجار والعلامة و براءة الاختراع والرسوم وعناصر المكلية الادبية[4]، وأكثر أهمية بالنظر الى ان الاصل التجاري يغطي حقائق مختلفة من الاصل المملوك لمجرد تاجر بالتقسيط الى الصل التجاري المملوك لمقاولة صناعية كبيرة وقوية[5]، والاشارة فهي ليست واردة في المادة 80 م ت على سبيل الحصر الا ان التوسع فيها يصادف حدودا مرتبطة بمفهوم الأصل التجاري، كما ان التباعدات التي تحيط بهذا المفهوم تنعكس على تشكيله، كما تلعب في نفس الآن دورا هاما في تحديد القيمة المالية لهذا الاصل، وتبقى العناصر الأساسية واللازمة لتواجد هذه المؤسسة هي الزبناء والسمعة التجارية[6] والإسم التجاري والشعار والحق في الكراء، والباقي يعد اختياريا ومتوقف على كل مقاولة على حدة.
الفقرة الأولى : الزبناء والسمعة التجارية.
أولا: الزبناء Cléante
وهو اهم عنصر معنوي في الاصل التجاري ويقصد بالزبناء الاشخاص الذين يتكون منهم رواد الاصل التجاري الذين اعتادوا ان ياموه لقضاء حاجياتهم. كما ان عنصر الزبناء يرتبط بالاصل التجاري وينجدب اليه بفضل الخصائص التي يمتاز بها و التي تتكون في مجموعها: السمعة التجارية للمحل التي هي وليدة موقعه ونوعية الخدمات التي يقدمها، او بعبارة أوضح هم مجموع الأشخاص الذين يترددون على المحل للتزود ببضائعه وخدماته التي يعرضها نظرا وتأسيسا على الإعتبار الشخصي للتاجر ولثقة هؤلاء الأشخاص في بضائعه[7].
وبالتالي يصير التسائل _ ونحن بصدد الحديث عن مدى الحماية التي توفرها الشكلية لعنصر الزبناء_ مشروعا حول هل يملك التاجر حق على زبناءه ؟ ما دام يمكن اعتبار هذا العنصر قابلا للتقويم وللتفويت؟
الجواب عن هذا السؤال يجب أن يفهم من ناحية حق هذا التاجر الطموح الى تطوير نشاطه التجاري م خلال حقه في تقديم بضائعه وخدماته للزبناء المرتبطين به، اذ القانون طفل له حق خدمة زبناءه من خلال ما يعرف بالمنافسة غير المشروعة أو عدم المنافسة كآلية لتوفير الحماية القانونية للتاجر وفي نفس الوقت لتهذيب الممارسة التجارية.
ثانيا: السمعة التجارية L’achalandage
يرتبط هذا العنصر ارتباطا وثيقا بعنصر الزبناء لدرجة أنه يصعب التفرقة بينهما، أم معرفة أين ينتهي الأول وأين يبتدأ الثاني، لنظرا لأن تكوين رصيد من الزبناء يتوقف على السمعة التجارية اتي تمتع بها المحل التجاري.
غير أن من الفقه من استطاع تحديد تمييز بين هذين العنصرين انطلاقا من ان الرصيد من الزبناء يتشكل م اعملاء القارين الذين اعتادوا التعامل من التجار لشخصه _ كما سبق الإيضاح _ في حين أن السمعة التجارية يقصد بها قدرة الاصل التجاري على اجتذاب الزبناء العرضيين بسبب موقعه أو بسبب اسمه أو علامته او شعاره التجاري أو لغير ذلك من الأسباب[8]، وبالتالي فهم مجموع الأشخاص اذين يتسوقون من محل تجاري نظرا لموقعه وموضعه بغض النظر عن صاحب هذا الاصل، فتبدل وتغير مالكه لا يؤثر على هذه الفئة من الأشخاص[9].
وما يلاحظ حاليا أن الإتجاه العام يسير حاليا نحو هيمنة الاعتبار الموضوعي الذي يعتد بالموقع والموضع بدل الاعتبار الشخصي لا سيما مع ظهور ما يعرف بنقط البيع الكبرى أو الأسواق الممتازة والتسوق عبر وسائل الإتصال حديثة أو ما يسمى بالشبكة العنكبوتية على وجه التحديد، كما انه من الناحية العملية ليس هناك قيمة للتمييز إلا فيما ينعكس على مستوى المنافسة.
وبالتالي فحماية هذا الصنف من الزبناء يتحقق من وجهين، الاول من خلال ماسبق أن ذكرناه حين الحديث عن الزبناء والثاني من خلال حماية باقي العناصر المعنوية المكونة للأصل التجاري لاسيما تلك المأثرة على عنصر السمعة التجارية فهو يحمى بالتبعية.
الفقرة الثانية: الحق في الإيجار وحقوق المكلية الادبية والفنية والصناعية.
أولا: الحق في الإيجار droit au bail
يقوم الاصل التجاري على الاستقرار والاستمرار في الاستغلال، قصد الحفاظ على زبنائه وتطويره لهذا العنصر، ولن يتأتى ذلك كله إلا من خلال ضمان الاستقرار في محل استغلال النشاط التجاري، وطالما أن الغالبية العظمى من الاصول التجاري تستغل في محلا تغير مملوكة لأصحاب الأصول التجارية أي أنها مكتراة ، كان لزاما أن يتدخل امشرع من أجل ضمان استقرار النشاط التجاري وتوطينه وذلك بخلق ملكية تجارية، بموجب قواعد خاصة شكلت استثناء من القواعد العامة التي تربط المكري و المكتري، ملكية مضاهية للملكية التقليدية العقارية.
فأصبح الحق في الإيجار حقا معنويا قابلا للتصرف فيه بالبيع ضمن عناصر الأصل التجاري او بصفة منفردة اذ ينص الفصل 37 من ظ 24 مايو 1955 على انه" تكون الاتفاقات باطلة مهما كانت صيغتها اذا كان القصد منها منع مكتر توافرت فيه الشروط من التخلي عن عقد الكراء للغير". اما الكراء من الباطن فان الفصل 22 يمنعه ما لم يتضمن العقد شرطا يقضي بجوازه او يوافق المكري على ذلك كتابة.
تتجلى الكتابة في كل مراحل نشوء هذا الحق وحتى عند تجديده و انتهاءه، فالبنسة لمرحلة نشوء الحق في الإيجار فانه اذا كان العقد مكتوبا فانه ينشأ بمرور سنتين عوض أربع سنوات اذا كان شفويا وفقا للفصل الخامس من ظهير 1955، فالكتابة هنا تختصر المدة المتطلبة لنشوء الحق.
أما في مرحلة التجديد والانهاء فيتجلى دور الكتابة وطبيعتها من خلال شروط القيام بذلك، حيث يستوجب الأمر توجيه انذار بالاخلاء من طرف المكري وأن يحترم مدة سنة أشهر كمهلة للتنبيه وأن يعلل ذلك الانذار ، وبالمقابل يتوجب على المكتري عند التوصل بالانذار الإلتجاء لرئيس المحكمة داخل أجل 30 يوما من توصله بالإنذار ليتم البث فيه في إطار مسطرة الصلح، وبالطبيعي لا يمكن القيام بكل هذا أذا لم يكن الانذار مكتوبا وكذلك باقي الاجراءات التي تستتبعه، فالكتابة هنا تعد حجر الزاوية وذات دلالة وظيفية، الشيء الذي حدى بالفقه[10] الى اعتبار الكتابة في الأصل التجاري هي كتابة وضيفية ليست بكتابة اثبات ولا كتابة انشاء فهي منزلة بين المنزلتين.
ينضاف الى ذلك ملاحظة في هذا الشأن بخصوص الزام المشرع لمكري العقار الذي يستغل فيه الأصل التجاري من خلال المادة 112 من م ت بضرورة اعلام الدائن المرتهن بكل اجراء من شأنه انهاء العلاقة الكرائية كما سيتضح معنا بمناسبة الحديث عن الدائيين المقيدين _ بائع الأصل التجاري بالتقسيط، والدائن المرتهن _، حيث لن يتأتى له معرفة هؤلاء الدائنين اذا لم يكونوا مقيدين ولن يتم تقييدهم اذا لم يكن التصرف المنشأ للحق قد تم في قالب شكلي.
يرغم ما يعاب على المشرع في هذا الباب بحيث ألزم طرفا ليس له علاقة بالتصرفات التي تنشأ بين المكتري صاحب الأصل التجاري و المتعاملين معه، وكان احرى بالمشرع أن يلزم هؤلاء الدائنين إعلام المكري بنشوء حقهم على الأقل حتى يكون هنالك وجه لالزام هذا الأخير فليس كل الناس يتأتى لهم الاطلاع على الاصل التجاري، بالإضافة الى كون التقييدات الواردة فيه ليس لها الحجية القاطعة بل هي قابلة لإثبات العكس.
ثانيا: حقوق المكلية الادبية والفنية والصناعية
هذه الحقوق منظمة بموجب نصوص خاصة تتجلى بالأساس في قانون 17.97 وقانون حماية المؤلف لسنة 1916، ويتجلى هذه الحقوق الصناعية في علامات الصنع والتجارة والرسوم والنماذج الصناعية وبراءة الاختراع وكل هذه الحقوق لا يمكن بداهة حمايتها الإ عن طريق التسجيل والشهر الذين يقتضيان الكتابة الوظيفية.
ونفس الشيء يصدق على حقوق الملكية الأدبية والفنية التي يملك صاحبها حق احتكار استغلال ملكيته مدة معينة، وبالتالي فضمان التفرد واحتكار هذه الحقوق يقتضي تسجيلها وبالتالي بروز دور الكتابة الوظيفي من جديد طالما أن صاحب الحق يمكنه اثبات ملكية بكل وسائل الاثبات الاخرى طالما أن القيد لا يعدو أن يكون مجرد قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس متى تأتى ذلك.
الفقرة الثالثة: الرخص.
تقوم العديد من الأصول التجارية في استغلالها على الرخص والإجازات الإدارية لايقوم على درجة واحدة من حيث شروط منحها اذ أم منها ما يمنح بالنظر لإعتبارات شخصية (رخص النقل..) في حين نجذ الاخرى تعطى بغض النظر عن صاحبها طالما تمنح لتسهيل أو تنظيم قطاع معين (المقاهي، المطاعم..)
الا ان ما يهمنا هو أن الكتابة تتجلى أدوارها هنا ايضا فلا يتصور رخصة إدارية شفوية.
المطلب الثاني: حماية العناصر المادية.
العناصر المادية هي منقولات يتشكل منها الأصل التجاري، وهي المعدة والادوات والبضائع، أما العقارات فلا تدخل في تلك العناصر بحيث أنه اذا كان التاجر مالكا للعقار الذي يستغل فيه أصله الاتجاري فإنه يبقى مالكا له باع ذلك الأصل ما لن ينص في العقد على شمول البيع للعقار أيضا دون أن يمكن اعتباره حتى في هذه الحالة عنصرا من عناصر الأصل التجاري ما دام هذا الاخير يبقى مالا منقولا معنويا والعقار ليس بمنقول، وهنا يتسائل ذ شميعة عبد الرحيم عن مدى امكانية اعتبار العقار منقولا بالتخصيص[11] أمام تعاظم قيمة الأصول التجارية وطبيعتها وأشكالها مما ينذر بصيرورة العقار هو الخادم لذلك المنقول الخاص الذي هو الاصل التجاري.
الفقرة الأولى : المعدات و الادواتMatérial et outillage .
تشمل جميع الأموال المنقولة المادية التي تسهل استغلال المشروع التجاري وتضمن نوعا من الاستقرار للنشاط كالادوات الصناعية والرفوف والكراسي والمكاتب والحاسوب والهاتف والفاكس، وهي أكثر حضورا في الأنشطة الصناعية والتحويلية واقل في أنشطة الخدمات[12]، وهي ما يصطلح عليه الاثاث التجاري فخو الوسيلة الكفيلة لاستقطاب الزبناء والحفاظ عليهم، وهي لا تكون دائما مملوكة للتاجر بل يمكن أن تكون مستأجرة أو يستغلها في اطار الائتمان الإيجاري وبالتالي لا تكون في الحالة هاته من عناصر الاصل التجاري رغم استعمالها بمناسبة استغلال الأصل، ينضاف الى ذلك كون الاصل التجاري قد يكون من بين أدواته أو كلها بضائع يتاجر فيهان فالمحدد في طبيعتها هو طبيعة استعمال الأشياء فاذا كانت معدة للبيع اعتبرت بضائع واذا كانت مرصودة لاستغال الأصل اعتبرت مهمات.
ويظهر هنا أهمية الكتابة أيضا كمحدد للتمييز ولحماية هذه المهمات، فالإثبات بالكتابة هو الذي يمكن من تحديد طبيعة تلك الأشياء و بالتالي القول بأنها من عناصر الأصل التجاري أم لا.
الفقرة الثانية: البضائع Les marchandises.
البضائع وهي تشكل عنصرا غير ثابت في الأصل التجاري لأنها تنقص و تزيد باستمرار ، الملاحظ أن التاجر يمكنه التصرف في البضائع بمعزل عن الأصل التجاري فقد يبيع هذه الأرضية دونها أو يبيعها هي دونه، هي السلع المعدة للبيع والمواد الاولية وغيرها من العناصر التي تدخل في انتاج السلع التي تشكل مخزون المؤسسة le stock.
فالكتابة بشأنها هي المحدد لطبيعتها وهل تشملها العمليات التي تنصب على الاصل التجاري في كليته، بحيث يمكن لصاحب هذا الأصل التجاري أن يتصرف في البضائع كلها أو بعضها مستقلة عن الاصل التجاري فبيعها لوحدها او يحتفظ بها ويفوت الأصل التجاري من دونها كما يمكنه عند الضرورة أن يرهنها كلها أو بعضها مستقلة عن الاصل، وفي كل هذا تظل الكتابة تلعب الدور الاساس في تنظيم العمليات المنصبة عليها.
المبحث الثاني : الشكلية كآلية حمائية للتصرفات المنصبة على الأصل التجاري .
ويخضع الأصل التجاري لجميع أنواع التصرفات من بيع و رهن وتسيير حر، بل إنه يمكن تقديمه حصة في شركة، ومن خلال هذا البحث سوف نتناول بالدراسة عنصر الشكلية في مختلف تلك العقود المنصبة على الأصل التجاري، وما قد يترتب عن هذا العنصر من أثار قانونية.
المطلب الأول: حماية التصرفات الناقلة للملكية.
يحتل الأصل التجاري مكانة هامة في الذمة المالية لمالكه بالاضافة الى مكانته الاقتصادية عموما، لدى حرص المشرع المغربي من خلال مدون التجارة وقبلها من خلال ظهير 1914 على إعطاء عملية تفويت الأصل التجاري جميع ضمانات انجاحه، وإقرار التوازن بين المصالح التي تفرزها هذه العملية من خلال قواعد اشهارية هامة تضمن لدائني المفوت حقوقهم كما تضمن لأطراف العملية المنصبة على الاصل التجاري توازنا مقبولا، وهذه التصرفات التي تهم التفويت لا يمكن أن تخرج عن عمليتين إثنتين هما بيع الأصل التجاري، وتقديمه حصة في شركة.
الفقرة الاولى : الشكلية في بيع الأصل التجاري.
يمكن التعرض للدور الذي تلعبه الشكلية كآلية حمائية لاطراف عقد البيع بالأساس ولدائني البائع لاسيما في البيع المؤجل الثمن وما يطرحه من اشكالات بالنظرة الى خصوصية هذا المال _ الذي يمكن أن يكون محل تجزئة ويترتب عن نقل نشاط منه الى الغير ووضع الزبانة المكتسبة رهن اشارته التخلي عن أصل تجاري_ والعناصر المكونة له المتسمة بالقابلية للاستهلاك والمحافظة في نفس الآن على ذاتيتها القانونية، وذلك من خلال استعراض الشروط الشكلية لعقد البيع ما دام أن الاركان العامة لهذا العقد لا تطرح اشكالا وتبقى خاضعة للقواعد العامة للتعاقد التي يبقى الاصل فيها الرضائية.
اولا: الكتابة
ليست شرط انعقاد البيع و إنما هي فقط شرط إثباته و يستوي فيه أن يكون العقد عرفي أو رسمي إلا أنه يجب أن يتضمن اسم البائع و تاريخ البيع وثمن المبيع والامتيازات و الرهون الواقعة عليه إن وجدت وبيان تاريخ الكراء ومدته ومبلغ الوجيبة الكرائية واسم وعنوان المكري و مصدر ملكية الأصل التجاري وإذا لم يشتمل العقد على هذه البيانات أو كانت البيانات الواردة فيه غير صحيحة جاز للمشتري طلب التصريح بإبطاله أو إنقاص الثمن إذا تضرر من ذلك طبقا للمادة 82 من مدونة التجارة.
ثانيا: شهر البيع
أوجبت المدونة إضافة إلى الكتابة أن يقوم بشهر البيع ضمانا لدائني كل من البائع و المشتري ، وتتم عملية الإشهار عن طريق إيداع نسخة أو نظير من العقد لدى كتابة ضبط المحكمة الابتدائية التي يوجد بدائرتها المركز الرئيسي للأصل التجاري خلال 15 يوما من تاريخ البيع ولا تعتبر عملية الشهر تامة إلا بقيام كاتبة الضبط بنشر المستخرج المقيد في السجل التجاري في الجريدة الرسمية أو في إحدى جرائد الإعلانات القانونية.
على نفقة الأطراف ومعاودة المشتري لعملية النشر هذه بين اليوم الثامن و الخامس عشر بعد النشر الأول ( المادة83 ).
من خلال ماسبق يتضح بجلاء أنه لا يتصور أن يتم بيع الاصل التجاري والإجراءات التي تستبع ذلك بدون كتابة، لكن الحديث عن هذه الكتابة كان محل اختلاف فقهي بين قائل بانها كتابة انشاء أو كتابة اثبات[13]، وآخر حديث قائل بانها كتابة وظيفية طالما أن المشرع لم يرتب عن تخلفها البطلان[14]وبالتالي فهي كتابة وجوبية لكن ليست انشائية، ما دام المشرع اكتفى بعد البيانات التي يجب أن يضمنها عقد بيع الأصل التجاري مرتبا امكانية طلب الابطال من طلب المشتري فقط ورابطا هذه الإمكانية بضرورة حدوث الضرر من جراء ذلك.
ثالثا: آثار عقد بيع الاصل التجاري
أ : بالنسبة لدائني البائع :
قد يشكل الأصل التجاري الضمانة الأهم لدائني البائع، لذا منحهم المشرع في مدونة التجارة حق التعرض على دفع ثمن البيع إلى البائع وحق كسر ثمن البيع وطلب إجراء مزايدة علنية له.
1 حق التعرض : طبقا للمادة 84 م.ق يمكن لكل دائن أن يتقدم بتعرض على ثمن البيع إلى البائع وذلك من خلال رسالة مضمونة إلى كتابة ضبط المحكمة التي يتم فيها تسجيل البيع وشهره أو بإيداع التعرض مباشرة لدى المحكمة مقابل وصل وذلك خلال 15 يوما من تاريخ آخر عملية نشر، ويجب أن يشار في الطلب إلى مبلغ الدين وأسبابه مع تعيين محل للمخابرة في دائرة نفوذ نفس المحكمة تحت طائلة بطلان التعرض وينتج عن التعرض منع البائع من قبض الثمن المودع الذي يخصص لاستيفاء الديون المتعرض بشأنها فيتم توزيعها على الدائنين المتعرضين إما بالتراضي أو عن طريق إعداد مشروع التقسيم ( المواد 143 إلى 151).
2 حق كسر ثمن البيع و إجراء المزايدة العلنية: ويتم ذلك إذا تبين لدائني البائع المتعرضين أن الثمن المعلن عنه يقل عن القيمة الحقيقية للأصل التجاري ويطلبوا إجراء البيع عن طريق المزايدة العلنية و ذلك خلال 15 يوما من تاريخ آخر عملية شهر ( المادة 94 ) و يشترط ذلك:
- أن يكون الثمن المعلن عنه غير كافي لوحده بالوفاء بالديون وإلا فلا مصلحة لهم في التعرض.
- أن يكون المتعرض على استعداد لضمان زيادة في الثمن لا يقل عن سدس ثمن العناصر المعنوية.
- أن يكون الثمن حدد بين البائع والمشتري رضاء.
يجري المزاد بمشاركة الأشخاص الذين يتمتعون بالملاءة المالية أو الذين يدفعون بين يدي كتابة ضبط المحكمة كفالة مالية لا تقل عن نصف الثمن المعلن عنه مضافا إليه نصف سدس ثمن العناصر المعنوية ( المادة 96) ، فإذا نجح المزاد انتقلت حقوق الدائنين المتعرضين على المبلغ الذي رسا عليه و إذا لم ينجح تحمل المتعرض مصاريف إجرائه بالإضافة على السدس من الثمن الذي التزم به كزيادة .
ب : بالنسبة للبائع :
إذا كان أخد البائع للثمن المتفق عليه يشكل الأصل فإنه يمكن أن يترتب عن عقد بيع الأصل التجاري تعرض دائني البائع وبالتالي متعة من قبض الثمن للمودع والذي يخصص للدائنين لاستيفاء ديونهم، كما يمكن لدائني البائع كسر ثمن البيع والمطالبة بإجراء البيع عن طريق المزايدة العلنية.
يترتب عن عقد البيع بالنسبة للبائع اكتسابه حق الامتياز على ثمن البيع وذلك عندما يتم البيع بالسلف إذ عليه أن يقيد حقه داخل الأجل حتى يستفيد من حق الأولوية والتتبع.
كما أن البائع ملزم بعدم منافسة مشتري الأصل التجاري وضمان العيوب الخفية،وضمان استحقاق الأصل التجاري.
الفقرة الثانية: الشكلية في تقديم الأصل التجاري حصة في شركة.
يعمد كثير من التجار الى تقديم اصولهم التجارية حصة عينية في شركة معينة وغالبا ما يكون الدافع وراء ذلك تطوير نشاط الأصل التجاري أو تحديد مسؤوليتهم في حدود حصتهم بالاخص في الشركات ذات المسؤولية المحدودة، وفي حالات أخرى لا يستطيع فيها المالكون استغلال أو الاستمار في استغلال أصولهم التجارية بوقوعهم في حالات التنافي أو نقصان الاهلية، وقد عملت مدونة التجارة على تنظيم هذه العملية بالأخص بالنسبة لدائني مقدم الأصل التجاري، مع ظرورة الاشارة أن ذات المدنة قد أغفلت فرضية أن يتم تقديم الاصل التجاري على سبيل الانتفاع مع احتفاظ صاحبه بملكيته وهذا الاغفال غير مفهوم وغير مبرر نظرا لكثرة الحالة بهذا الشأن.
وطالما أن مقابل الأصل النجاري لا يمكن التعرض عليه كما هو الشأن بالنسبة للبيع، طالما أن مقابل التقديم لا يمكن التعرض عليه لأنه يشتمل حصة أو أسهم لذلك اهتدى المشرع الى اقرار مسطرة التصريح بالديون طاما أن الشركة ستصبح مسؤولة عن الديون المتعلقة باستغلال ذلك الاصل.
أولا: الشهر
يتم بنفس الكيفية التي يتم بها البيع أي على مرحلتين، معا ملاحظة بسيطة تتمثل في أن المشرع أعفى الدائنين من الاشارة الى سبب الدين طالما أن الديون لن تصير حالة بحيث أنه لا يكون لزاما الوفاء بها في الحين بل ستنتظر أجلها وآنداك يمكن التحقق من صحة هذا الدين وصحة سببه.
ثانيا: التصريح بالدين
ألزم المشرع دائني مقدم الأصل بضرورة التصريح بديونهم داخل أجل 15 يوما من تاريخ النشر الثاني تحت طائلة سقوط حقه امام كتابة ضبط المحكمة التي يوجد بدائرتها الأصل التجاري.
كما أعطى المشرع للشركة وفقا للمادة 105 م ت امكانية رفع دعوى ابطال الشركة أو ابطال مجرد حصة الاصل التجاري داخل أجل 30 يوما والا تصير الشركة متضامنة مع المدين الرئيسي مقدم الاصل بأداء مبلغ الديون المصرح بها عن حلول أجلها.
وتحتل الكتابة هنا ايضا دورا بارزا بحيث لا يتصور هذا التقديم بدون كتابة أو بكيفية فعلية.
المطلب الثاني: حماية التصرفات المنصبة على إدارة الأصل التجاري.
الفقرة الاولى : الشكلية في رهن الاصل التجاري.
لما كان الأصل التجاري مالا منقولا فإنه حسب القواعد العامة لا يمكن رهنه إلا رهنا حيازيا مما يستتبع ضرورة نقل حيازته إلى الدائن المرتهن ، و نظرا لما يمكن أن يترتب على ذلك من أضرار بقيمة الأصل التجاري الانتمائية ، فقد جاءت المدونة بأحكام جديدة تسمح برهن الأصل التجاري دون نقل حيازته وينطبق ذلك على الأصل التجاري الذي تتوافر فيه مقوماته.
الأول : شروط رهن الأصل التجاري:
يشترط فيه توافر الأركان العامة للرهن من رضا وأهلية ومحل وسبب إضافة إلى شرطي تحديد العناصر المشمولة بالرهن وهي كافة العناصر المعنوية والمادية باستثناء البضائع ( المادة 107) وإذا لم تحدد هذه العناصر فإن الرهن يعتبر واقعا على الاسم التجاري و الشعار والحق في الكراء والزبناء والسمعة التجارية ( مادة 107) وإذا كان الرهن يشتمل فروعا للأصل التجاري وجب تعيين تلك الفروع بدقة.
إضافة إلى ذلك فللرهن شروط شكلية شأنها شأن بيع الأصل التجاري، فينعقد الرهن بعقد مكتوب يبين فيه إضافة إلى الأركان العامة مبلغ الدين الذي يضمنه ثم يقوم بعد ذلك الدائن المرتهن بإيداع نسخة أو نظير من العقد الرسمي أو العرفي بكتابة ضبط المحكمة صاحبة الاختصاص المكاني مع قيد مستخرج من ذلك العقد داخل أجل 15 يوما من تاريخ العقد لإطلاع الجمهور عليه، و أن يكرر هذا التسجيل في دائرة نفوذ كل محكمة يوجد في دائرتها فرع مشمول بالرهن، و إذا طال أمد الرهن وجب عليه أي الدائن المرتهن ان يجدد القيد في السجل التجاري في أجل 5 سنوات.
ثانيا:آثار رهن الأصل التجاري :
كما سبق أن أشرنا إليه ، فإن رهن الأصل التجاري لا يمكن أن يكون إلا رسميا ، لذلك فإن المدين الراهن يحتفظ بحيازته له و يستمر في استغلاله إلا انه في نفس الوقت يترتب عليه التزام بالمحافظة عليه والامتناع عن القيام بكل ما من شأنه إنقاص قيمته.
ويكتسب الدائن المرتهن بمقتضى هذا الرهن حقا عينيا على الأصل التجاري يخوله حق تتبعه بين يدي أي كان و حق استيفاء دينه من ثمنه بالأولوية على باقي دائني المدين الراهن عن طريق الحجز عليه وبيعه وفق الإجراءات التي حددها القانون وذلك طبقا للقواعد المنصوص عليها فيما يتعلق بالرهن الرسمي ونقف عند الأثر الأخير:
فالرهن الواقع على الأصل التجاري ليس إلا ضمانا لدين معلوم على المدين الراهن، لذلك فعلى هذا الأخير أن يقوم بالوفاء بدينه في التاريخ المحدد له وإلا أمكن للدائن أن ينفذ على الأصل التجاري ويتم التنفيذ عن كطريق استصدار حكم من المحكمة التجارية بعد توجيه إنذار إلى المدين بالوفاء خلال ثمانية أيام من التوصل بالإنذار، و التنفيذ يكون عن طريق البيع بالمزاد العلني بواسطة كتابة الضبط بعد ثلاثين يوما من تبليغ الحكم إلى المدين الراهن ما لم يحدد رئيس المحكمة باعتباره قاضيا للمستعجلات هذا الأجل بأمر معلل لمدة إضافية لا يمكن أن تتعدى 60 يوما ويستوفي الدائن المرتهن حقه من الثمن بالأفضلية على الدائنين المرتهنين الموالين له في التسجيل وذلك ما لم تكن هناك ديون تتمتع بحق امتياز قانوني ( المواد من 113 إلى 121).
ثالثا: كيفية تسجيل الرهن
يتقدم الدائن المرتهن – غالبا ما يكون بنكا أو مؤسسة مالية- إلى مكتب السجل التجاري المسجل فيه الأصل التجاري المراد رهنه ويسلم للكاتب المكلف نسختين من العقد المنشئ للرهن في ظرف 15 يوما من تاريخ تسجيله موقعتين من طرف الراهن المدين و الدائن المرتهن و مصادق عليهما و جدولين مرفقين محررين وموقعين من طرف الدائن المرتهن ويتضمن هذان الجدولان – البيانات – الاسم العائلي والشخصي والموطن لكل من الدائن المرتهن والمدين الراهن وتاريخ العقد ومبلغ الدين والفوائد ومدة تسديد الدين ورقم الأصل التجاري المراد رهنه ويؤدى عنه الرسوم القضائية المحددة في مبلغ 150 درهما مضافا إليها 0.50 % من المبلغ الإجمالي للرهن.
يقوم الكاتب بمراقبة الوثائق المقدمة إليه والرسوم القضائية المؤداة عنها ومدى صحة المعلومات كرقم السجل التجاري والعنوان واسم الأصل التجاري، وبعد ذلك يقوم بتسجيل مضمون البيانين المرفقين برسم الرهن بالسجل التجاري الخاص برهن الأصول التجارية حيث يقيد الرقم الترتيبي وتاريخ التسجيل واسم الدائن المرتهن، و مبلغ الدين و تاريخ بداية الرهن ونهايته، ثم ينتقل إلى تسجيله بالسجل التحليلي في العمود .... الذي يضمن فيه العبارة التالية:
"سجل الرهن تحت رقم ......بتاريخ .../..../..... لفائدة ........ضمانا للمبلغ ......."
ويسلم للطالب نسخة من العقد مع إحدى البيانين يشهد في أسفلهما على أن إجراءات التقييد قد تمت ويحفظ البيان الآخر ونسخة من عقد الرهن في ملف الرهون المادة 134 من مدونة التجارة.
وفي حالة ما إذا طلب منه إشهاد بالتقييد يقوم بتحرير الإشهاد على الشكل التالي:
" يشهد رئيس مصلحة كتابة الضبط بالمحكمة............أنه تنفيذا لمقتضيات المادة 134 من مدونة التجارة ، فإنه تم تقييد محتويات البيان تحت رقم.......بتاريخ .... بالسجل التجاري عدد........
..............في..../..../.......
وتحفظ نسخة من البيان ونسخة من عقد الرهن بالملف الأصلي للأصل التجاري ولا يخضع الرهن للنشر في الجرائد المادة 108 من مدونة التجارة، كما لا يجوز على كاتب الضبط أن يرفض التقييد أو أن يتأخر في إنجازه أو في تسليم القوائم أو الشهادات المطلوبة ويسأل عن إغفال التقييدات المطلوبة في السجلات الموجودة لديه وعن عدم البيان في القوائم أو الشهادات ما عدا إذا كان الخطأ ناتجا عن نقص في البيانات المسلمة إليه المادة 142 من مدونة التجارة.
الفقرة الثانية: الشكلية في التسير الحر للأصل التجاري.
تم النص على الشروط الشكلية من المواد من 152 و 158 م ت تتعلق كلها باجراءات الشهر اعتبر من خلالها امشرع أن مؤدى التسيير الحر أن يكون الانتفاع بالصل واستغلاله من الوجهة الاقتصادية مقررا للمسير الحر في حين يحتفظ المكري بملكيته، فينشا عن حيازة المسير الحر للاصل التجاري وضع ظاهر يوحي ببغير بملكيته لهذا الاصل فيقع في غلط يجعله يعتبر الأصل المؤجر عنصرا من العناصر الايجابية لذمة المسير المالية والتي يتشكل منها الضمان العام لدائنيه، لذلك عمل المشرع على ارساء نظام الشهر القانون الذي لن يتأتى الا عبر كتابة عقود التسيير الحر حماية لمصالح الغير ، وحتى يعلم الكافة بملكية المكري للاصل التجاري وحقيقة الطابع المادي والعرضي لحيازة المسير له[15]
أولا: الكتابة
استلزم المشرع المغربي عند تنظيمه لعقد التسيير الحر شكلية الكتابة بالنسبة لصحته أو لإثباته، فبغيابها تغيب امكانية التسجيل، رغم أن المشرع لم يستلزم صراحة كتابة هذا العقد كما فعل بالنسبة للعقود الأخرى المتعلقة بالعمليات الواردة على الاصل التجاري، وينضاف الى ذلك انه اذا كان المشرع اشترط الشكل الكتابي لا يمكن أن يستنتج من مجرد أن الكتابة ضرورية لشهر العقد على اعتبار أن الرضائية هي الأصل في العقود[16]، ولا يمكن الخروج عن الاصل إلا بنص صريح في القانون أو باتفاق الطرفين، كما أن عدم شهر عقد التسيير الحر بصفة قانونية يترتب عليه عدم سريانه في مواجهة الأغيار وليس البطلان فهو يظل صحيحا بين طرفيه المكري مالك الأصل التجاري والمكتري المسير الحر له.
ثانيا: الشهر
لم يستلزم المشرع صراحة تسجيل عقد التسيير الحر في حد ذاته كما أنه لم يلزم طرفيه بايداع نسخة من بكتابة الضبط حتى يتمكن الأغيار وخاصة الدائنين من الإطلاع عليه وعلى مدته لاتخاذ الاحتياطات اللزمة لصيانة حقوقهم كما فعل بالنسبة لعد بيع الأصل التجاري أو في حالة تقديمه كحصة في شركة أو رهنه إلا أنه بالمقابل ألزم أطراف العقد بالتسجيل في اجل التجاري:
فبالنسبة للمكري له الخيار بين أمرين:
أ_ طلب شطب اسمه من السجل التجاري
ب_ تغيير تقييده الشخصي بالتنصيص صراحة على وضع الأصل التجاري في التسيير الحر
أما بالنسبة للمسير الحر فهو يكتسب صفة تاجر وبالتالي ألزمته المادة 75 م ت بأن يودع طلب التسجيل لدى كتابة ضبط المحكمة التجارية الموجود في دائرتها اختصاصها مقر الصل التجاري المعني بالأمر داخل أجل ثلاثة أشهر لابرام عقد التسيير الحر وان يكون وفقا للنموذج 1_أ المعتمد من طرف مصلحة السجل التجاري ومرفقا بالوثائق المثبتة المنصوص عليها صراحة في المادة 5 من قرار وزير العدل 106_97 .
ثالثا: النشر
هناك التزام بالنشر في بداية سريان عقد اتسيير الحر ( المادة 158 م ت) ، ونشر خلال العقد أو ما يسمى بالنشر المستمر، والمتمثل في الزام المسير الحر بذكر صفته هاته في الاوراق الخاصة بنشاطه التجاري( المادة 158م ت)، ثن النشر عند انتهاء العقد وفقا لمقتضيات المادة 153 م ت وهي نفس الإجراءات المتطلبة لإنهائه، وذلك بالجريدة الرسمية وإحدى الجرائد الوطنية المسموح لها قانونا بذلك.
والملاحظ أن لك هذه الاجراءات تتطلب في طبيعتها وكيفية إنجازها أن يكون العقد مكتوبا فلا يتصور ايداع أو تسجيل أو نشر عقد شفوي، وبالتالي فالكتابة هي كتابة وظيفية يقتضيها حجم هذا المال الحساس المتعلقة به حقوق الاطراف والأغيار على حد سواء.
خاتمة
إذا كانت الشكلية في القوانين القديمة وخاصة القانون الروماني غاية وهدفا فإنها في القوانين الحديثة ليست غاية في ذاتها وإنما وسيلة لتحقيق غاية معينة، فالشكلية في عقد بيع الأصل التجاري غايتها حماية الدائنين الذين جعلوا من الأصل ضمانة لديونهم في إطار عمليات الائتمان التي يمارسها التجار فيما بينهم.
[1] ذ عبد الرحيم شميعة، محاضرات في القانون التجاري، مطبعة سجلماسة، طبعة 2003، ص 121.
[2] - فؤاد معلال : شرح القانون التجاري الجديد، الجزء الأول، مطبعة الأمنية . ص 195.
[3] - وإن كان البعض يذهب إلى أن حق الجلسة هو تطبيق لفكرة الأصل التجاري :
الصوفي محمد بنصالح : الحقوق العرفية الصينية الإسلامية في القانون المغربي، دار القلم، الطبعة الثانية الرباط.
الصوفي محمد بنصالح : الحقوق العرفية الصينية الإسلامية في القانون المغربي، دار القلم، الطبعة الثانية الرباط.
[4] ذ عبد الرحيم شميعة، مرجع سابق، ص 128
[5] عز الدين بنستي، دراسات في القانون التجاري المغربي، الجزء الثاني الأصل التجاري ، طبعة 2001، ص 32.
[6] يشتمل الأصل التجاري وجوبا على زبناء و سمعة تجارية الفقرة الأولى المادة 80.
[7] ذ عبد ارحيم شميعة، م ج، ص 129.
[8] ذ فؤاد معلال، شرح القانون اتجاري الجديد، مطبعة دار الآفاق المغربية للنشر والتوزيع، الطبعة ارابعة 2012، 211.
[9] ذ عبد الرحيم شميعة، م ج، ص 130.
[10] ذ عبد الرحيم شميعة، محاضرات حول الأصل التجاري ألقيت على طلبة سلك الماستر سنة 2014.
[11] ذ عبد الرحيم شميعة، محاضرات لسلك الماستر 2014
[12] ذ عبد الرحيم شميعة، م س، ص 127 و 128.
[13] ذ عبد ارحيم شميعة، م ج ص 159.
[14] ذ عبد الرحيم شميعة، محاضرات لسلك الماستر، سنة 2014
[15] ذ محمد مومن، التسيير الحر للأصل التجاري في القانون المغربي، المطبعة و الوراقة الوطنية، طبعة 2005، 156.
[16] رشيد مشقاقة، قراءات وتغاليق، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، ص 80.
