الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
الصعوبات المسطرية التي تعترض تطبيق مدونة الأسرة في القسم المرتبط بالطلاق
بالرجوع إلى مدونة الأسرة نجدها تنص على أن : " يجب على من يريد الطلاق أن يطلب الإذن من المحكمة بالإشهاد به لدى عدلين منتصبين لذلك "[1] لتقوم المحكمة بعد ذلك بإجراء محاولة للصلح طبق المادة 81 من مدونة الأسرة [2] ، فإذا ثم الإصلاح بين الزوجين حرر به محضر و ثم الإشهاد به من طرف المحكمة [3] ، أما إذا فشلت محاولات الصلح تقوم المحكمة بتحديد مستحقات الزوجة و الأطفال، ويأمر القاضي الزوج بإيداع المبالغ المحددة بصندوق المحكمة [4]، وبعد أن يتأكد القاضي بواسطة الوصل من أداء الواجبات المترتبة عن الطلاق، يعطي الإذن للزوج من أجل الإشهاد على الطلاق لدى عدلين.
وما يمكن أن نسجله في هذه النقطة، هو أن إذن القاضي المؤرخ بالطلاق ليست له أية قوة ملزمة، إذ أن الزوج يبقى حرا في الإشهاد على الطلاق لدى العدلين أو التنازل عن الإذن وعدم استعماله، و هو ما يفرغ الإذن من المغزى المقصود منه .
هذا ناهيك عن عدم تحديد مدونة الأسرة لمدة زمنية فاصلة بين الحصول على الإذن بالطلاق والإشهاد به لدى العدلين ، فإذا كان المشرع قد حدد المدة الفاصلة بين الإذن بالطلاق وإيداع المستحقات بصندوق المحكمة في ثلاثين يوما وإلا اعتبر الزوج متراجعا عن الطلاق، فإن الأمر ليس كذلك فيما يخص المدة الفاصلة بين إيداع المبالغ المحددة والإشهاد على الطلاق لدى العدلين.
و هو ما يخلق نوعا من الالتباس في وضعية الزوجة التي تبقى غامضة لا هي مطلقة و لاهي متزوجة دون أن تتأكد إذا ما كان الزوج سيعمل على الإشهاد على الطلاق أم سيتراجع عنه ، خصوصا وأنه في غالب الأحيان ينتهي تساكن الزوجين في بيت واحد بمجرد الحصول على الإذن بالطلاق كما أن هذا الوضع يعقل يد المرأة عن التصرف في المستحقات المودعة بصندوق المحكمة من طرف الزوج، لعدم تمكنها من ذلك إلا بعد إدلائها ببعض الوثائق و من بينها نسخة من رسم الطلاق المشهود عليه من طرف العدلين!! .
و هو ما يؤكد ضرورة تدخل المشرع لإيجاد حل لهذه الوضعية الشائكة، كما أنه لا يوجد مانع يمنع السادة القضاة من إمكانية الاجتهاد انطلاقا مما يتمتعون به من سلطة تقديرية لتحديد مدة زمنية معينة تفصل بين إذنهم للزوج بالطلاق وبين الإشهاد على ذلك أمام العدلين، مع ما يترتب عن انتهاء المدة المحددة من اعتبار الإذن بالطلاق لاغيا، وتبليغ ذلك للزوج والزوجة بصفة رسمية.
كما أنه و بالرجوعنا إلى المادة 81 من مدونة الأسرة في فقرتها الأولى نجدها تنص على :" إذا توصل الزوج شخصيا بالاستدعاء و لم يحضر اعتبر ذلك منه تراجعا عن طلبه " ونصت الفقرة الثانية على أنه إذا توصلت الزوجة شخصيا بالاستدعاء و لم تحضر و لم تقدم ملاحظات مكتوبة أخطرتها المحكمة عن طريق النيابة العامة بأنها إذا لم تحضر سيتم البث في الملف " .
و لعلل الإشكال الذي يطرح نفسه بشدة في هذا الصدد يدور أساسا حول مفهوم التوصل الشخصي للزوجة ، و ما أحدثه من تضارب مع مقتضيات قانون المسطرة المدنية المنظمة لمسطرة التبليغ في موادها 37و 38 و 39 .
هذا ناهيك عن العقوبة التي نصت عليها الفقرة الأخيرة من المادة 81 في حالة ثبوت تحايل الزوج على مسطرة التبليغ حيث يعاقب وفقا للفصل 361 من القانون الجنائي بعد تقديم شكاية من الزوجة ، و الحال أن المشرع في جميع مساطر التطليق المقدمة من لدن الزوجة تحيل فيما يخص مسطرة التبليغ على الفصول 37و 38و 39 من المسطرة المدنية[5] , فما السر وراء تمييز المشرع بين الرجل و المرأة فيما يخص الطلبات المتعلقة بإنهاء العلاقة الزوجية ما دامت المادة 78 من مدونة الأسرة تنص على المساواة بينهما عند حل ميثاق الزوجية كل حسب شروطه تحت مراقبة القضاء، فحق الإجراءات الشكلية والموضوعية حق واحد غير قابل للتجزئة .
كما عزز المشرع هذا الحيف عندما اعتبر الزوج متراجعا عن طلبه للطلاق إذا توصل شخصيا و لم يحضر في حين لم يرتب المشرع نفس الأثر عند توصل الزوجة وامتناعها عن الحضور في قضايا التطليق ، و كان بالإمكان تلافي هذا التناقض بعطف التوصل بالاستدعاء أو عدم التوصل به على طالب الإذن بالطلاق سواء كان (الزوج أو الزوجة) عوض عطفه على الزوج وحده لتصبح صياغة المادة على الشكل التالي : " إذا توصل طالب الطلاق بالاستدعاء شخصيا و لم يحضر اعتبر ذلك منه تراجعا عن طلبه " [6]
و من الإشكاليات المثارة أيضا أمام القضاء ما نصت عليه المادة 86 من مدونة الأسرة على أنه إذا لم يودع الزوج المبلغ المنصوص عليه في المادة 83 الذي يشمل مستحقات الزوجة و الأطفال فإن ذلك يعتبر تراجعا منه عن الطلاق ، و هو الأمر الذي حاولنا أن نجد له سندا في الفقه الإسلامي أو القانون المقارن إلا أننا لم نفلح في ذلك ، فأداء المستحقات داخل الأجل المحدد لا يمكن اعتباره تراجعا عن الطلاق من طرف الزوج وإنما ينحصر أثره في سقوط الحق في الإذن بالإشهاد على الطلاق لأن الطلاق في الفقه الإسلامي يرتكز على نية إيقاعه أما الإشهاد عليه فلا يرتب إلا الأثر القانوني .
و من المشاكل المثارة أيضا أجل الثلاثين يوما لإيداع المستحقات المنصوص عليه في المادة 87 من مدونة الأسرة فالغاية من الأجل المذكور هو إعطاء الوقت الكافي للزوج لتدبير المبالغ المحددة للمستحقات ،غير أن بعض المحاكم دأبت على عدم منح الإذن للزوج بالإشهاد على الطلاق إلا بعد انصرام أجل ثلاثين يوما ، الشيء الذي يخالف محتوى المادة 87 لأن عبارة "بمجرد إيداع الزوج" تعني الفورية حيث يتوجب على القاضي أن يمنح الزوج الإذن بالإشهاد على الطلاق متى قام بإيداع المستحقات و لم تم الأداء في نفس اليوم هذا بالإضافة إلى تعقيدات أخرى تتعلق بإلزام الزوج بإحضار الوصل الذي سلم له من صندوق المحكمة مع العلم أن الزوجة تسحب المستحقات بالقرار المحدد لها و ليس بواسطة الوصل المسلم للزوج [7] .
وحرصا من المشرع المغربي على استقرار الأسرة ، سعت المدونة لترسيخ ثقافة الصلح لحل النزاعات الأسرية وجعلت إجراء الصلح عند إنهاء العلاقة الزوجية من النظام العام إلا أن ما نلاحظه على المشرع في هذا الصدد يبدأ من منطوق الفصل 82 من مدونة الأسرة الذي جاء محررا كما يلي : " للمحكمة أن تقوم بكل الإجراءات بما فيها انتداب حكمين أو مجلس العائلة " فعبارة " للمحكمة " تفيد التخيير في نظرنا ، لذا كان على المشرع استخدام عبارة يجب على المحكمة لإلزامها باتخاذ الإجراءات اللازمة للإصلاح ذات البين [8].
أما عن انتداب الحكمين للإصلاح بين الزوجين فإن المدونة لم تحدد و لم توضح الشروط الواجب توفرها في الحكمين لدى يتوجب الرجوع إلى المادة 400 من مدونة الأسرة التي تحيل على الفقه المالكي و بالرجوع إلى الفقه المالكي نجده يشترط أربعة شروط فيهما : العدالة ،الرشد ، الذكورة ، ثم العلم بما هما في سبيله ، لكن هل يمكن الاعتداد بشرط الذكورة حسب ما يتذرع به بعض القضاة لرفض تعيين حكم امرأة تم تعيينها من لدن أحد الزوجين ؟ .
إن القول بذلك يشكل في نظرنا سوء فهم للنص القانوني و حرفيته في المواد المنظمة للصلح ، فالمشرع استعمل صيغة الحكمين بلفظ عام دون أن يشترط الذكورة ، كما أن القول بغير ذلك يشكل مخالفة خطيرة لفلسفة مدونة الأسرة التي تهدف إلى تحقيق المساواة بين الرجل و المرأة في المجال الأسري.
دون أن نغفل ما يمكن أن يواجه القضاة عند التطبيق العملي من صعوبات تتجلى في الأساس في إيجاد حكمين بالشروط و المواصفات المطلوبة التي تخولهما القيام بمهمة الإصلاح بين الزوجين ، هذا ناهيك عن مجموعة من العراقيل التي تواجه الحكمين أثناء تنفيذهما للمهمة المسندة إليهما و النابعة أساسا من عدم إيمان الزوجين بالدور الإيجابي للحكمين و تشبثهما بالطلاق و عدم الاستعداد للحوار، الشيء الذي يفرغ مهمة الحكمين من الغاية المنشودة منها[9] .
كما نسجل في نفس الصدد تشتت أحكام الصلح بين مقتضيات متعددة ، حيث نظم المشرع مسطرة الإصلاح في ضوء طلب الإذن بالإشهاد على الطلاق من خلال المادة 82 من مدونة الأسرة [10] ، ليعيد تنظيم نفس الإجراء من خلال المواد 95و 96 من مدونة الأسرة [11] عند التطرق للتطليق للشقاق هذا بالإضافة إلى المادة 113 التي اكتفت بالنص على أن :
" يبث في دعاوى التطليق المؤسسة على أحد الأسباب المنصوص عليها في المادة 98 بعد القيام بمحاولة الإصلاح " دون أن يحيل المشرع لا على المادة 82 و لا المواد 95و 96 من المدونة , فهل معنى ذلك أن المحكمة تقوم بالإصلاح وفق ما تراه ملائما ؟ وهل تعتبر المقتضيات السابقة مجرد مقتضيات عامة ؟ .
أمام ما يخلقه هذا التشتت من تشويش فإننا نناشد المشرع بجمع المقتضيات المتعلقة بالصلح في مادة واحدة أو أكثر ضمن أحكام الطلاق مع الإحالة اللاحقة عليها في المواد المتعلقة بالتطليق [12].
هذا دون أن نغفل ما يخلقه موضوع الوكالة في الطلاق من صعوبات عملية ، فإذا كان المشرع في باب الزواج قد أجاز صراحة الوكالة في الزواج [13] فإنه لم يسلك نفس النهج في باب الطلاق حيث التزم الصمت ولم يعبر لا على المنع ولا على الإباحة .
مع العلم أن كل حق ثبت لشخص إلا وله أن يستعمله بنفسه أو ينيب عنه الغير في استعماله إن كان من الحقوق التي تقبل الإنابة ، و إيقاع الطلاق من الناحية الشرعية من الحقوق التي تقبل الإنابة، حيث يحق للزوج أن يوقعه بنفسه كما يصح له أن ينيب عنه الغير في إيقاعه.
فباستقرائنا للنصوص الإجرائية المنظمة للطلاق، سيما تلك التي تنص على جلسة الصلح وحضور الزوج شخصيا، يمكن أن نسير في توجه مجموعة من المحاكم المغربية التي اعتبرت أن الوكالة في الطلاق غير جائزة ، وهو عكس ما كان معمولا به في ظل مدونة الأحوال الشخصية التي أجازت صراحة العمل بالوكالة في الطلاق وذلك من خلال الفصل 44 منها [14].
فسكوت المشرع عن الوكالة في الطلاق ضمن مدونة الأسرة الجديدة يمكن أن يفسر بحرصه على الحضور الشخصي للزوجين و إبعاد كل أجنبي ، ليتحقق الهدف الأساسي المتمثل في إجراء محاولة الصلح للحفاظ على كيان الأسرة مع الحرص على أن إنهاء العلاقة الزوجية لا يتم إلا بحضور الزوجين بيد أن الضرورات العملية و الواقع المعاش أبانا عن وجود بعض الحالات التي يتعذر فيها على الزوجين أو أحدهما الحضور الشخصي لمسطرة الطلاق مما يلحق الضرر بهما أو بأحدهما و يشكل عائقا أساسيا أمام تبسيط مسطرة الطلاق التي تصبح شبه مستحيلة لدى شريحة المهاجرين المغاربة الذين يتعذر عليهم الحضور الشخصي لإيقاع الطلاق نظرا لظروف عملهم و إقامتهم خارج تراب المملكة ، خصوصا مع ارتفاع نسب الهجرة في المجتمع المغربي و طول المسطرة التي لا تتلائم مع الإجازات السنوية للمهاجرين و التي تمثل الفرصة الوحيدة لتواجدهم داخل التراب الوطني فالإجراءات وحدها تتطلب ما لا يقل عن ثلاثة أشهر [15] ، و هو ما يحيد عن هدف المشرع في إيلائه العناية و الرعاية و الحماية للأسرة الشيء الذي يتطلب تدخل المشرع لرفع الحرج عن هذه الشريحة بتنظيم موضوع الوكالة في الطلاق بنص صريح ووفق شروط محددة [16].
و ذلك بالنص صراحة على أن مسطرة الطلاق تباشر كأصل بصفة شخصية من الزوجين المعنيين بالأمر غير أنه إذا تعذر حضورهما أو حضور أحدهما لإجراء محاولة الصلح يمكن استثناءا قبول التوكيل على الطلاق إذا توافرت ظروف خاصة لا يتأتى معها الحضور الشخصي لأحد الزوجين على أن يتم تضمين ذلك في وكالة خاصة تعرض على قاضي التوثيق قبل الإشهاد على الطلاق لمراقبة وجاهة السبب الذي بنيت عليه .
وما يمكن أن نسجله في هذه النقطة، هو أن إذن القاضي المؤرخ بالطلاق ليست له أية قوة ملزمة، إذ أن الزوج يبقى حرا في الإشهاد على الطلاق لدى العدلين أو التنازل عن الإذن وعدم استعماله، و هو ما يفرغ الإذن من المغزى المقصود منه .
هذا ناهيك عن عدم تحديد مدونة الأسرة لمدة زمنية فاصلة بين الحصول على الإذن بالطلاق والإشهاد به لدى العدلين ، فإذا كان المشرع قد حدد المدة الفاصلة بين الإذن بالطلاق وإيداع المستحقات بصندوق المحكمة في ثلاثين يوما وإلا اعتبر الزوج متراجعا عن الطلاق، فإن الأمر ليس كذلك فيما يخص المدة الفاصلة بين إيداع المبالغ المحددة والإشهاد على الطلاق لدى العدلين.
و هو ما يخلق نوعا من الالتباس في وضعية الزوجة التي تبقى غامضة لا هي مطلقة و لاهي متزوجة دون أن تتأكد إذا ما كان الزوج سيعمل على الإشهاد على الطلاق أم سيتراجع عنه ، خصوصا وأنه في غالب الأحيان ينتهي تساكن الزوجين في بيت واحد بمجرد الحصول على الإذن بالطلاق كما أن هذا الوضع يعقل يد المرأة عن التصرف في المستحقات المودعة بصندوق المحكمة من طرف الزوج، لعدم تمكنها من ذلك إلا بعد إدلائها ببعض الوثائق و من بينها نسخة من رسم الطلاق المشهود عليه من طرف العدلين!! .
و هو ما يؤكد ضرورة تدخل المشرع لإيجاد حل لهذه الوضعية الشائكة، كما أنه لا يوجد مانع يمنع السادة القضاة من إمكانية الاجتهاد انطلاقا مما يتمتعون به من سلطة تقديرية لتحديد مدة زمنية معينة تفصل بين إذنهم للزوج بالطلاق وبين الإشهاد على ذلك أمام العدلين، مع ما يترتب عن انتهاء المدة المحددة من اعتبار الإذن بالطلاق لاغيا، وتبليغ ذلك للزوج والزوجة بصفة رسمية.
كما أنه و بالرجوعنا إلى المادة 81 من مدونة الأسرة في فقرتها الأولى نجدها تنص على :" إذا توصل الزوج شخصيا بالاستدعاء و لم يحضر اعتبر ذلك منه تراجعا عن طلبه " ونصت الفقرة الثانية على أنه إذا توصلت الزوجة شخصيا بالاستدعاء و لم تحضر و لم تقدم ملاحظات مكتوبة أخطرتها المحكمة عن طريق النيابة العامة بأنها إذا لم تحضر سيتم البث في الملف " .
و لعلل الإشكال الذي يطرح نفسه بشدة في هذا الصدد يدور أساسا حول مفهوم التوصل الشخصي للزوجة ، و ما أحدثه من تضارب مع مقتضيات قانون المسطرة المدنية المنظمة لمسطرة التبليغ في موادها 37و 38 و 39 .
هذا ناهيك عن العقوبة التي نصت عليها الفقرة الأخيرة من المادة 81 في حالة ثبوت تحايل الزوج على مسطرة التبليغ حيث يعاقب وفقا للفصل 361 من القانون الجنائي بعد تقديم شكاية من الزوجة ، و الحال أن المشرع في جميع مساطر التطليق المقدمة من لدن الزوجة تحيل فيما يخص مسطرة التبليغ على الفصول 37و 38و 39 من المسطرة المدنية[5] , فما السر وراء تمييز المشرع بين الرجل و المرأة فيما يخص الطلبات المتعلقة بإنهاء العلاقة الزوجية ما دامت المادة 78 من مدونة الأسرة تنص على المساواة بينهما عند حل ميثاق الزوجية كل حسب شروطه تحت مراقبة القضاء، فحق الإجراءات الشكلية والموضوعية حق واحد غير قابل للتجزئة .
كما عزز المشرع هذا الحيف عندما اعتبر الزوج متراجعا عن طلبه للطلاق إذا توصل شخصيا و لم يحضر في حين لم يرتب المشرع نفس الأثر عند توصل الزوجة وامتناعها عن الحضور في قضايا التطليق ، و كان بالإمكان تلافي هذا التناقض بعطف التوصل بالاستدعاء أو عدم التوصل به على طالب الإذن بالطلاق سواء كان (الزوج أو الزوجة) عوض عطفه على الزوج وحده لتصبح صياغة المادة على الشكل التالي : " إذا توصل طالب الطلاق بالاستدعاء شخصيا و لم يحضر اعتبر ذلك منه تراجعا عن طلبه " [6]
و من الإشكاليات المثارة أيضا أمام القضاء ما نصت عليه المادة 86 من مدونة الأسرة على أنه إذا لم يودع الزوج المبلغ المنصوص عليه في المادة 83 الذي يشمل مستحقات الزوجة و الأطفال فإن ذلك يعتبر تراجعا منه عن الطلاق ، و هو الأمر الذي حاولنا أن نجد له سندا في الفقه الإسلامي أو القانون المقارن إلا أننا لم نفلح في ذلك ، فأداء المستحقات داخل الأجل المحدد لا يمكن اعتباره تراجعا عن الطلاق من طرف الزوج وإنما ينحصر أثره في سقوط الحق في الإذن بالإشهاد على الطلاق لأن الطلاق في الفقه الإسلامي يرتكز على نية إيقاعه أما الإشهاد عليه فلا يرتب إلا الأثر القانوني .
و من المشاكل المثارة أيضا أجل الثلاثين يوما لإيداع المستحقات المنصوص عليه في المادة 87 من مدونة الأسرة فالغاية من الأجل المذكور هو إعطاء الوقت الكافي للزوج لتدبير المبالغ المحددة للمستحقات ،غير أن بعض المحاكم دأبت على عدم منح الإذن للزوج بالإشهاد على الطلاق إلا بعد انصرام أجل ثلاثين يوما ، الشيء الذي يخالف محتوى المادة 87 لأن عبارة "بمجرد إيداع الزوج" تعني الفورية حيث يتوجب على القاضي أن يمنح الزوج الإذن بالإشهاد على الطلاق متى قام بإيداع المستحقات و لم تم الأداء في نفس اليوم هذا بالإضافة إلى تعقيدات أخرى تتعلق بإلزام الزوج بإحضار الوصل الذي سلم له من صندوق المحكمة مع العلم أن الزوجة تسحب المستحقات بالقرار المحدد لها و ليس بواسطة الوصل المسلم للزوج [7] .
وحرصا من المشرع المغربي على استقرار الأسرة ، سعت المدونة لترسيخ ثقافة الصلح لحل النزاعات الأسرية وجعلت إجراء الصلح عند إنهاء العلاقة الزوجية من النظام العام إلا أن ما نلاحظه على المشرع في هذا الصدد يبدأ من منطوق الفصل 82 من مدونة الأسرة الذي جاء محررا كما يلي : " للمحكمة أن تقوم بكل الإجراءات بما فيها انتداب حكمين أو مجلس العائلة " فعبارة " للمحكمة " تفيد التخيير في نظرنا ، لذا كان على المشرع استخدام عبارة يجب على المحكمة لإلزامها باتخاذ الإجراءات اللازمة للإصلاح ذات البين [8].
أما عن انتداب الحكمين للإصلاح بين الزوجين فإن المدونة لم تحدد و لم توضح الشروط الواجب توفرها في الحكمين لدى يتوجب الرجوع إلى المادة 400 من مدونة الأسرة التي تحيل على الفقه المالكي و بالرجوع إلى الفقه المالكي نجده يشترط أربعة شروط فيهما : العدالة ،الرشد ، الذكورة ، ثم العلم بما هما في سبيله ، لكن هل يمكن الاعتداد بشرط الذكورة حسب ما يتذرع به بعض القضاة لرفض تعيين حكم امرأة تم تعيينها من لدن أحد الزوجين ؟ .
إن القول بذلك يشكل في نظرنا سوء فهم للنص القانوني و حرفيته في المواد المنظمة للصلح ، فالمشرع استعمل صيغة الحكمين بلفظ عام دون أن يشترط الذكورة ، كما أن القول بغير ذلك يشكل مخالفة خطيرة لفلسفة مدونة الأسرة التي تهدف إلى تحقيق المساواة بين الرجل و المرأة في المجال الأسري.
دون أن نغفل ما يمكن أن يواجه القضاة عند التطبيق العملي من صعوبات تتجلى في الأساس في إيجاد حكمين بالشروط و المواصفات المطلوبة التي تخولهما القيام بمهمة الإصلاح بين الزوجين ، هذا ناهيك عن مجموعة من العراقيل التي تواجه الحكمين أثناء تنفيذهما للمهمة المسندة إليهما و النابعة أساسا من عدم إيمان الزوجين بالدور الإيجابي للحكمين و تشبثهما بالطلاق و عدم الاستعداد للحوار، الشيء الذي يفرغ مهمة الحكمين من الغاية المنشودة منها[9] .
كما نسجل في نفس الصدد تشتت أحكام الصلح بين مقتضيات متعددة ، حيث نظم المشرع مسطرة الإصلاح في ضوء طلب الإذن بالإشهاد على الطلاق من خلال المادة 82 من مدونة الأسرة [10] ، ليعيد تنظيم نفس الإجراء من خلال المواد 95و 96 من مدونة الأسرة [11] عند التطرق للتطليق للشقاق هذا بالإضافة إلى المادة 113 التي اكتفت بالنص على أن :
" يبث في دعاوى التطليق المؤسسة على أحد الأسباب المنصوص عليها في المادة 98 بعد القيام بمحاولة الإصلاح " دون أن يحيل المشرع لا على المادة 82 و لا المواد 95و 96 من المدونة , فهل معنى ذلك أن المحكمة تقوم بالإصلاح وفق ما تراه ملائما ؟ وهل تعتبر المقتضيات السابقة مجرد مقتضيات عامة ؟ .
أمام ما يخلقه هذا التشتت من تشويش فإننا نناشد المشرع بجمع المقتضيات المتعلقة بالصلح في مادة واحدة أو أكثر ضمن أحكام الطلاق مع الإحالة اللاحقة عليها في المواد المتعلقة بالتطليق [12].
هذا دون أن نغفل ما يخلقه موضوع الوكالة في الطلاق من صعوبات عملية ، فإذا كان المشرع في باب الزواج قد أجاز صراحة الوكالة في الزواج [13] فإنه لم يسلك نفس النهج في باب الطلاق حيث التزم الصمت ولم يعبر لا على المنع ولا على الإباحة .
مع العلم أن كل حق ثبت لشخص إلا وله أن يستعمله بنفسه أو ينيب عنه الغير في استعماله إن كان من الحقوق التي تقبل الإنابة ، و إيقاع الطلاق من الناحية الشرعية من الحقوق التي تقبل الإنابة، حيث يحق للزوج أن يوقعه بنفسه كما يصح له أن ينيب عنه الغير في إيقاعه.
فباستقرائنا للنصوص الإجرائية المنظمة للطلاق، سيما تلك التي تنص على جلسة الصلح وحضور الزوج شخصيا، يمكن أن نسير في توجه مجموعة من المحاكم المغربية التي اعتبرت أن الوكالة في الطلاق غير جائزة ، وهو عكس ما كان معمولا به في ظل مدونة الأحوال الشخصية التي أجازت صراحة العمل بالوكالة في الطلاق وذلك من خلال الفصل 44 منها [14].
فسكوت المشرع عن الوكالة في الطلاق ضمن مدونة الأسرة الجديدة يمكن أن يفسر بحرصه على الحضور الشخصي للزوجين و إبعاد كل أجنبي ، ليتحقق الهدف الأساسي المتمثل في إجراء محاولة الصلح للحفاظ على كيان الأسرة مع الحرص على أن إنهاء العلاقة الزوجية لا يتم إلا بحضور الزوجين بيد أن الضرورات العملية و الواقع المعاش أبانا عن وجود بعض الحالات التي يتعذر فيها على الزوجين أو أحدهما الحضور الشخصي لمسطرة الطلاق مما يلحق الضرر بهما أو بأحدهما و يشكل عائقا أساسيا أمام تبسيط مسطرة الطلاق التي تصبح شبه مستحيلة لدى شريحة المهاجرين المغاربة الذين يتعذر عليهم الحضور الشخصي لإيقاع الطلاق نظرا لظروف عملهم و إقامتهم خارج تراب المملكة ، خصوصا مع ارتفاع نسب الهجرة في المجتمع المغربي و طول المسطرة التي لا تتلائم مع الإجازات السنوية للمهاجرين و التي تمثل الفرصة الوحيدة لتواجدهم داخل التراب الوطني فالإجراءات وحدها تتطلب ما لا يقل عن ثلاثة أشهر [15] ، و هو ما يحيد عن هدف المشرع في إيلائه العناية و الرعاية و الحماية للأسرة الشيء الذي يتطلب تدخل المشرع لرفع الحرج عن هذه الشريحة بتنظيم موضوع الوكالة في الطلاق بنص صريح ووفق شروط محددة [16].
و ذلك بالنص صراحة على أن مسطرة الطلاق تباشر كأصل بصفة شخصية من الزوجين المعنيين بالأمر غير أنه إذا تعذر حضورهما أو حضور أحدهما لإجراء محاولة الصلح يمكن استثناءا قبول التوكيل على الطلاق إذا توافرت ظروف خاصة لا يتأتى معها الحضور الشخصي لأحد الزوجين على أن يتم تضمين ذلك في وكالة خاصة تعرض على قاضي التوثيق قبل الإشهاد على الطلاق لمراقبة وجاهة السبب الذي بنيت عليه .
الهوامش
[1] المادة 79 من مدونة الأسرة .
[2] المادة81 من مدونة الأسرة التي تنص على : " تستدعي المحكمة الزوجين لمحاولة الإصلاح " .
[3] الفقرة الثالثة من المادة 82 من مدونة الأسرة .
[4] المادة 83 من مدونة الأسرة .
[5] خديجة حيزوني : إجراءات الطلاق و التطليق بين حرفية النص و إشكالات التطبيق ، قضايا الأسرة من خلال اجتهادات المجلس الأعلى , الندوة الجهوية الثانية ، القصر البلدي مكناس أيام 8/9 مارس 2007 ، ص 175 .
[6] عبد اللطيف الحاتمي : المستجدات المسطرية في مدونة الأسرة بخصوص انحلال ميثاق الزوجية و مدى تحقيقها لمبدأ المساواة بين الزوجين , مقال منشور بالمجلة المغربية للقانون و الاقتصاد و التنمية ، جامعة الحسن الثاني عين الشق كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية بالدار البيضاء , العدد 50 لسنة 2004 ، ص 137 .
[7] التهامي القايدي : قراءة نقدية لبعض فصول مدونة الأسرة : مجلة البحوث العدد الخامس لسنة 2006 مطبعة دار القلم للطباعة و النشر و التوزيع الرباط ص 46/47 .
[8] خديجة حيزوني إجراءات الطلاق و التطليق بين حرفية النص و إشكالات التطبيق ، قضايا الأسرة من خلال اجتهادات المجلس الأعلى ، مرجع سابق ص 181 .
[9] هجيرة بن عزي : الطلاق الإتفاقي على ضوء مدونة الأسرة و العمل القضائي ، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص ، جامعة محمد الأول كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية بوجدة ، السنة الجامعية 2008/2009 ، ص 71 .
[10] التي تنص على أن : " للمحكمة أن تقوم بكل الإجراءات بما فيها انتداب حكمين أو مجلس العائلة أو من تراه مِهلا لإصلاح ذات البين . و في حالة وجود أطفال تقوم المحكمة بمحاولتين للصلح تفصل بينهما مدة لا تقل عن ثلاثين يوما , إذا تم الإصلاح بين الزوجين حرر به محضر و تم الإشهاد به من طرف المحكمة "
[11] تنصان على التوالي على : " يقوم الحكمان أو من في حكمهما باستقصاء أسباب الخلاف بين الزوجين ببذل جهدهما لإنهاء النزاع . إذا توصل الحكمان إلى الإصلاح بين الزوجين حرر مضمونه في تقرير من ثلاث نسخ يوقعها الحكمان و الزوجان و يرفعانها إلى المحكمة التي تسلم لكل واحد من الزوجيين نسخة منه و تحفظ الثالثة بالملف و يتم الإشهاد على ذلك من طرف المحكمة " " إذا اختلف الحكمان في مضمون التقرير أو في تحديد المسؤولية أو لم يقدماه خلال الأجل المحدد لهما أمكن للمحكمة أن تجري بحثا إضافيا بالوسيلة التي تراها ملائمة "
[12] محمد الكشبور : ملاحظات بشأن أحكام التطليق في مدونة الأسرة , مقال منشور بمجلة المناهج , العدد المزدوج 9/10 ص 14/15 .
[13] المادة 17 من مدونة الأسرة : التي تنص على أن : " يتم عقد الزواج بحضور أطرافه ، غير أنه يمكن التوكيل على إبرامه بإذن من قاضي الأسرة المكلف بالزواج " .
[14] الذي ينص على ما يلي : "الطلاق هو حل عقد النكاح بإيقاع الزوج أو وكيله أو من فوض له في ذلك أو الزوجة إن ملكت هذا الحق " .
[15] عبد الوحيد حجيوي : آثار تطبيق مدونة الأسرة بالنسبة للجالية المغربية المقيمة بالخارج , مداخلة منشورة بأشغال ندوة وطنية تحت عنوان الأسرة بين التشريع و القضاء و متطلبات التنمية ، المنظمة من طرف مجموعة البحث في الأسرة و التنمية كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية بمكناس يومي 25 و 26 ماي 2007 ، عدد خاص ، الطبعة الأولى 2008 ، ص 96 .
[16] مجلة قضاء الأسرة : العدد الأول , يوليوز 2005 ، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية و القضائية الصفحة 59 .
