الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
المسطرة الادارية للتحفيظ بين ظهير1913 وقانون,14-07
يعتبر العقار الدعامة الأساسية لتشجيع الاستثمار، بحيث أصبح يشكل الأداة التي من خلاها تعتمد مؤسسات الائتمان على منح القروض للأشخاص الذين لا يتوفرون على مبالغ نقدية تغطي جل حاجياتهم، ونظراً لهذه الأهمية من جهة وللتعقيدات والمشاكل التي تعرفها الوضعية العقارية بالمغرب من جهة ثانية، فقد حاول المشرع المغربي تنظيم المعاملات الواردة على العقار، وذلك حفاظا على استقرار المعاملات وخلق نوع من التوازن بين الأطراف الذين يبرمون اتفاقيات تهم العمليات العقارية.
وهكذا فقد سن المشرع مجموعة من القوانين التي تهم العقار من بينها قانون 44.00 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز وقانون 51.00 المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار 18.00 المتعلق بالملكية المشتركة وقانون 08.39 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، وغيرها من القوانين التي تكرس رغبة المشرع المغربي في تشجيع المعاملات العقارية، وجعل رهان الاستثمار هاجس الدولة بالأساس.
وإذا كان العقار بصفة عامة يلعب دوراً مهما في الحياة الاقتصادية فإن العقار المحفظ بالخصوص تبقى له النسبة الأكبر في الاستثمار الاقتصادي نظراً لما يفضي هذا الأخير على الملكية العقارية وضعا أكثرا تباتا واستقرار وخلق نوع من الثقة في نفوس المتعاملين بشأنه، ما دام أن تحفيظ العقار يجعله بمنأى عن المطالبة بالحقوق التي لم تتم إثارتها أثناء مسطرة التحفيظ.
لهذا ووعيا من المشرع المغربي بأهمية التحفيظ العقاري، فقد بادر إلى إصدار قانون 14.07 المتمم والمميز لمقتضيات ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري، خصوصا وأن ظهير التحفيظ العقاري (12 غشت 1913) أصبح لا يستجيب لمتطلبات المغرب وإلى التطور (الاقتصادي والاجتماعي الذي عرفته الوضعية العقارية بالمغرب، خاصة إذ علمنا أن البنية العقارية تعد في طليعة البنيات الاقتصادية بالدول النامية والركيزة الأساسية لكل تنمية شمولية، وبالإضافة إلى عدم ملائمة ظهير 1913 للظرفية الحالية للمغرب، فهناك أيضا طول المساطر وتعقد الإجراءات بين تعريف هذه المسطرة وقتا طويلا وأن مواجهتها قضائيا يزيد من عمر هذه المسطرة، بالإضافة إلى أن هدف المشرع من إصدار قانون 14.07 هو التقليل من المنازعات بحيث أن وظيفة الاقتصادية لنظام التحفيظ العقاري يتعلق الأمر بالجانب الاجتماعي ويأتي على رأسها التقليل والحد من المنازعات التي تقوم بين الملاك المجاورين أو المطالبين لحقوق عينية على هذه العقارات، هذا ناهيك عن غاية المشرع المغربي في القضاء على السكن العشوائي، بحيث أن نظام التحفيظ العقاري يهدف إلى حل أزمة السكن من خلال توفير وعاء عقاري خالي من النزاعات وهو ما شجع المستثمرين على الإقدام على مشاريع البناء أو خلق تجزئات سكنية تسد الخصاص الحاصل في بلدنا في مجال السكن، وهو ما يلاحظ في التوجه الذي سار عليه المشع في قانون 90..25 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقييم العقارات، وجعل القضاء على أزمة السكن من أولويات ما يهدف إليه في السنوات المقبلة.
ينفع من خلال ما سبق أن المشرع المغربي بإصداره لقانون 14.07 كرس رغبته فيجعل العقار قاطرة نحو التنمية الاقتصادية من خلال توجهه العام نحو الإسراع بالمسطرة وتبسيطا ما أمكن، والسير تدريجيا نحو الإجبارية في التحفيظ، فهل نجح فعلا المشرع المغربي من خلال نصوص قانون 14.07 للاستجابة لتطلعات المجتمع المغربي؟ وما أهم المستجدات التي من شأنها أن تحقق الغاية المنشودة خصوصا في المسطرة الدارية للتحفيظ؟
تجدر الإشارة إلى أننا في هذا البحث المتواضع سوف نحاول توضيح توجه المشرع المغربي وموقفه من مبدأي الاختيارية والإجبارية في التحفيظ وذكر أهم المستجدات على مستوى المسطرة الإدارية للتحفيظ مع الوقوف على أهم الإشكالات المسطرة الإدارية للتحفيظ مع الوقوف على أهم الإشكالات التي تثيرها هذه النصوص الجديدة.
لمعالجة هذا الموضوع سوف نحاول أن نتحدث في مبحث أول عن التحفيظ العقاري بين الاختيارية والإجبارية في ضوء قانون 14.07، ثم نخصص المبحث الثاني للحديث عن المسطرة الإدارية للتحفيظ ومقاربتها بين ظهير 12 غشت 1913 وقانون 14.07 المتمم المغير لهذا الظهير.
المبحث الأول
التحفيظ العقاري المغربي بين الاختيارية والإجبارية
إذا كانت الوضعية العقارية بالمغرب تتميز بالازدواجية بحيث نجد هناك العقارات المحفظة التي تخضع لقانون 14.07 المتمم والمغير لمقتضيات ظهير 1913 وظهير 2 يونيو 1915 المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة، وهناك نظام العقارات غير المحفظة التي تخضع لقانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية وبعض قواعد قانون الالتزامات والعقود المغربي.
وانطلاق من هذه الازدواجية فالملاحظ أن المشرع المغربي ترك المجال للملاك بين الإبقاء على نظام العقارات، الغير المحفظة وبين ولوج مسطرة التحفيظ وبالتالي إخراج العقار من نظام العقارات غير المحفظة وإدخاله إلى نظام العقارات المحفظة.
وسنحاول توضيح هذا الاختيار الممنوح لملاك الحقوق العينية، ومدى رغبة المشرع في السير تدرجا نحو إجبارية التحفيظ .
المطلب الأول
التحفيظ العقاري ومبدأ الاختيارية
بالرجوع إلى الفصل 6 من قانون 14.07 الذي يقضي أنه "إن التحفيظ أمر اختيارين غير أنه إذا قدم مطلب التحفيظ فإنه لا يمكن سحبه مطلقا".
انطلاقا من هذا الفصل يلاحظ أن المشرع المغربي ومن خلال امتلاك لعبارة لا يمكن سحبه مطلقا فإنه يفيد التشدد ووضع حد للتلاعب من طرف طالبي التحفيظ. والملاحظ أيضا أن المشرع باستعماله كلمة "إن التحفيظ أمر اختياري" يؤكد على المبدأ العام هو الاختيارية في التحفيظ، وباستعماله لعبارة "غير أنه" التي تفيد الاستثناء وبالتالي ظلت الإجبارية من الاستثناء غير أن الملاحظ أن المشرع المغربي وسع شيئا ما من نطاق هذه الإجبارية وهو ما سنحاول توضيحها في حينه.
وإن كان المشرع المغربي وضع هذه المقتضيات بحيث أنه إذا قدم مطلب التحفيظ فإنه لا يمكن سحبه مطلقا، فإننا نلاحظ أن المشرع وضع نفسه بعض المقتضيات لتهرب من حدة هذا الفصل ومن قبيل هذه المقتضيات نجد الفصول (22 و23 و38 و50 و83).
ففي الحالة الأولى والتي أشار إليها الفصل 22 الذي يقضي أنه "إذا لم يحضر طالب التحفيظ أو من ينوب عنه في المكان والتاريخ والوقت المعنيين لإنجاز عملية التحديد، فلا يتم إنجازها ويقتصر في المحضر على إثبات هذا التغيب ".
وانطلاقا م هذا الفصل فإنه يفهم بأن إجراءات التحفيظ تتعطل ولا يمكن للمحافظ مباشرتها إلا بحضور من يعنيه أمر التحفيظ وخاصة الشخص الذي طلبه.
أما الحالة الثانية فهي تنص عليها الفصل 23من قانون 14.07 المتمم والمعتبر للمقتضيات ظهير 12 غشت 1913 الذي نص على أنه "دون المساس بأحكام الفصل 6 من هذا القانون، إذ نص المحضر على تغيب طالب التحفيظ أو من ينوب عنه أو على عدم قيامه لما يلزم لإجراء عملية التحديد، فإن مطلب التحفيظ يعتبر لاغيا وكأن لم يكن إذا لم يعدل بعذر مقبول داخل أل شهر من تاريخ توصله بالإنذار.
يعتبر مطلب لتحفيظ كذلك لاغيا وكأن لم يكن إذا تعذر على المحافظ على الأملاك العقارية أو نائبه إنجاز عملية التحديد لمرتين متتاليين بسبب نزاع حول الملك".
الملاحظ أن المشرع المغربي اعتبر مطلب التحفيظ ملغى في حالة تغيب عن عملية التحديد بعد إنذاره من طرف المحافظ العقاري داخل أجل شهر تبتدئ من تاريخ توصله بالإنذار، هذا الأجل الذي لم يكن منصوص عليه في ظل ظهير 12 غشت 1913، كما يلاحظ أيضا ان هذا الفصل أضاف إمكانية إلغاء المحافظ العقاري لمطلب التحفيظ في حالة إذا ما تعذر عليه إجراء عملية التحديد مرتين متتاليتين التحفيظ حول الملك.
غير أن هذا المقتضى الأخر قد يزيد من حدة تعقد إجراءات التحفيظ بحيث أنه يمكن لأي شخص تجمعه نزاعات مع طالب التحفيظ أن يحضر من أجل عرقلة عملية التحديد الشيء الذي يترتب عليه وقف المحافظ لهذه العملية وبالتالي ترك العقار مستويا لعدة نزاعات لا يتمكن الفصل نتيجة العرقلة التي يباشرها سيء النية على عملية التحديد.
وإذا كان المشرع أعطى هذه الإمكانية للمحافظ على الأملاك العقارية بحيث يمكن إلغاء مطلب التحفيظ نتيجة العرقلة، فغنه قام بتجريم هذا الفعل وهو ما أكده الفصل 105 من قانون 14.07 الذي يقضي بأنه "يتعرض الأشخاص الذي يقترفون هدم وتحريف أو تحويل علامات الربط الجيوديزية أو أنصاب التحفيظ للعقوبات المقررة في الفصل 606 في القانون الجنائي فضلا عن أداء النفقات والمصاريف التي تتطلبها إعادة لعلامات والأنصاب المذكورة".
أما الحالة الثالثة والتي يمكن من خلالها التهرب من قسوة وحدة الفصل 6 من قانون 14.07 وهي التي نص عليها الفصل 38 من هذا القانون بحيث أنه يقضي بأنه "في حالة رفض طلب التحفيظ لأي سبب كان وفي مرحلة من مراحل المسطرة يكون التحديد لاغيا، ويلزم طالب التحفيظ لمحو أثاره. وإن لم يستجب بعد إنذار يوجه إليه لضمان ذلك المحو يباشر على نفقته ولو استلزم الأمر تسخير القوة العمومية...".
وانطلاقا من هذا الفصل يحق لطالب التحفيظ أن يعطل مفعول طلبه بالامتناع مثلا عن تقديم الحجج والوثائق المؤيدة لطلبه فيعمد المحافظ العقاري على رفض طلب التحفيظ.
أما الحالة الرابعة فهي التي أشار إليها الفصل 50 من قانون 14.07 الذي ينص على أنه "إن الطلب الرامي إلى التحفيظ والعمليات المتعلقة يعتبر لاغيا كأن لم يكن إذا لم يقم طالب التحفيظ بأي إجراء لمتابعة المسطرة، وذلك داخل ثلاثة أشهر من يوم تبليغه إنجاز من المحافظ على الأملاك العقارية بواسطة عون من المحافظ العقارية أو بالبريد المضمون أو عن طريق السلطة المحلية أو بأي وسيلة أخرى للتبليغ".
ومرونة هذا النص قد تفتح الباب أمام المحافظ ليقوم بإلغاء مطلب التحفيظ في كل حالة لا يستجيب فيها طالب التحفيظ إلى الإجراءات، بالتالي لحد هذا الأخر فرصة أمامه التراجع عن مطلبه فيبادر المحافظ إلى إلغاء مطلب التحفيظ.
غير أنه يلاحظ أن الفصل 50 من قانون 14.07 قلصت من الأجل بحيث جعل هذه ثلاثة أشهر عوض ستة أشهر الذي كان منصوصا عليه في ظهير 12 غشت 1913 وبالتالي يمكن القول وأنه وبالرغم من أن هذه المادة تعطل مضمون الفصل 6 من القانون 14.07 إلا أنه بتقليصه لأجل يكون أسرة بالمسطرة نوعا ما. (تكريس إجبارية).
وعليه ففي ظل وجود هذه المقتضيات التي تحد من فعالية الفصل 6 من قانون 14.07 خاصة في شقه الثاني فيمكن التساؤل حول ما جدوى وأهمية الفصل السادس في ظل وجود هذه المعطيات القانونية؟
وبالتالي كان حريا من مشرع قانون 14.07 أن يضع حدا لهذا التقليص، خاصة وأنه كان منصوص عليها حتى في ظهير 12 غشت 1913، حتى يضمن بذلك للتحفيظ التكامل والانسجام المطلوب، ويبقى لمحتوى المادة السادسة الأثر الفعال ولو اقتضى الأمر فرض عقوبات على كل من يتخذ من التحفيظ وسيلة للتلاعب أو التردد أو الإهمال عن قصد.
المطلب الثاني
التحفيظ العقاري ومبدأ الإجبارية
رغم أن المشرع المغربي نص على أن التحفيظ أمر اختياريي، وبالتالي جعل مبدأ الاختيارية هي الأصل في التحفيظ العقاري بموجب المادة السادسة من قانون 14.07 إلا أنه والملاحظ من عبارة "...غير أنه إذا قدم مطلب التحفيظ فإنه لا يمكن سحبه مطلقا"" أنه جعل مبدأ الإجبارية هو الاستثناء.
غير أن الملاحظ أن المشرع المغربي وسع من نطاق الإجبارية في التحفيظ فإنه وبالإضافة إلى المناطق التي يخضع للتحفيظ الإجباري بمقتضى قوانين خاصة يمكن إجمالها.
1. التحفيظ الإجباري في حالة تفويت أو معوضة عقار من أملاك الدولة الخاصة أو الأملاك الحبسة.
2. التحفيظ الإجباري لأملاك الدولة الخاصة في حالة التعرض على تحديدها
3. التحفيظ الإجباري للأراضي الجماعية في حالة تحديدها أو تقسيمها
4. التحفيظ الإجباري في حالة تفويت عقار لفائدة الأجانب عن القبيلة
5. التحفيظ الإجباري للمجموعات والتجزئات السكنية
6. التحفيظ الإجباري في إطار عملية ضم الأراضي الفلاحية
7. التحفيظ الإجباري في إطار قانون الإرشادات الفلاحية
8. التحفيظ الإجباري للعقارات المنزوع ملكيتها.
كما أضاف الفصل 8 من قانون 14.07، التحفيظ الإجباري بناء على أمر من المحكمة يتعلق بعقار موضوع حجز عقاري.
غير أن المستجد الأهم لقانون 14.07 هو ما نص عليه الفصل بحيث يقضي هذا الفصل بأنه "يكون التحفيظ إجباريا في الحالات المنصوص عليها في قوانين خاصة، وفي المناطق التي سيتم فتحها لهذه الغاية بقرار يتخذه الوزير الوصي على الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والخرائطية بناء على اقتراح من مديرها...".
وقد جاءت الفصول من 1-51 إلى 19-51 لتوضيح الإجراءات والمساطر المتبعة للتحفيظ هذه المناطق بحيث أنه يتم نشر المناطق الخاضعة للتحفيظ الإجباري في الجريدة الرسمية وكذلك بالجهات الإدارية والقضائية (ف 2.51)، ويتم إحداث لجنة تنص لجنة التحفيظ الإجباري وضمان حسن تنفيذ الأشغال المتعلقة بالتحفيظ (ف 3.51) وتتكون هذه اللجنة من ممثل السلطة المحلية رئيسا، ورئيس الجماعة المحلية أو من ينوب عنه، والمحافظ على الأملاك العقارية أو م ينوب عه، ورئيس مصلحة المسح العقاري أو من ينوب عنه (ف 4.51) وتقوم الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية بتنفيذ أشكال البحث التجزئي والقانوني لمؤازرة اللجنة المذكورة (ف 5-51).
وتتولى الإدارة (المحافظة على الأملاك العقارية بتحرير مطالب التحفيظ في اسم المالكين الذين أدلو بالعقود والوثائق المتثبتة لحقوقهم (ف 6.51) وفي حالة عدم توافر المالكين على وثائق أو تكون هذه الوثائق غير كافية للحجز لهم السلطة المحلية شهادات إدارية للملكية (ف 7.51).
ومما تجدر الإشارة إليه بخصوص هذا المقتضى أن يطرح إشكال بالنسبة لشخص السلطة المحلية في إنجاز الوثيقة التي تثبت ملكية ذلك مثل العقار فهل له الصفة أولا للتحرير تلك الوثيقة؟ وحتى وإن افترضنا أن ممثل السلطة المحلية يستدعي الشهود لإبداء رأيهم حول مدى ملكية ذلك العقار الذي يخضع للتحفيظ الإجباري لشخص المعني بالأمر، فإنها نعلم جميعا مثلا ما تمارسه القائد من سلطة على هؤلاء الشهود خصوصا في البادية حيث أنه وبمجرد ما تستدعي القائد الشهود فإنهم يتولد لديهم شعور سلطوية القائد عليهم، فيبادرون إلى الاعتراف بملكية الشخص للعقار الخاضع للتحفيظ الإجباري.
وهناك إشكال آخر يتعلق فيما إذا أنجزت تلك الشهادات التي تثبت الملكية بالنسبة للمالكين الذين لا يتوفرون على شهادات الملكية، وظهروا مالكين حدد يدلون بوثائق صحيحة تفيد ملكية العقار الذي سبق وأن اثبت له شهادة إدارية، الأمر يترتب عليه لا مجال ضياع حقوق هؤلاء الأشخاص إذا أنته تأبين الرسوم العقارية بشأن المناطق الخاضعة للتحفيظ الإجباري.
وقد يحدث أن يتقدم مطالب التحفيظ لخصوص المناطق قبل فتح منطقة للتحفيظ الإجباري فإنه هذه المطالب تبقى خاضعة لمقتضيات القانونية التي قدمت بموجبها (ف 8.51) وبالتالي فكل طلب قدم بعد فتح منطقة التحفيظ الإجباري ينفي خاضعا لهذا القسم (ف 9.51).
وتقوم المحافظة العقارية بإحالة ملف تتضمن تصميم يحدد محيط المنطقة ومطالب التحفيظ المحررة، العقود والوثائق التي أدلى بها المالكون والشهادات الإدارية أن اقتضى الحال، لائحة وتصميم اللذان يعنيا القطع الواقعة داخل منطقة التحفيظ الإجباري تصميم عقاري منجز وفق الضوابط الجاري بها العمل لكل عقار، إلى اللجنة المعنية (ف10.51) هذه الأخيرة التي يجب عليها أن تقوم بإرسال الملف بعد مراقبته داخل أجل شهرين إلى المحافظ على الأملاك العقارية ابتداءا من تاريخ توصلها بالملف وتقوم المحافظ على الأملاك العقارية داخل أجل شهر بإدراج مطالب التحفيظ وإبداع اللائحة والتصميم بمقر السلطة المحلية (ف 11.51) ويشير الإعلان عن إيداع اللائحة والتصميم بالجريدة الرسمية ويتضمن هذا الإعلان موقع الإعلان إلى حين انتهاء أجل التعرض بالجهات الإدارية والقضائية (ف 12.51) ويحق لكل شخص أن يطلع على مضمون اللائحة والتصميم (ف 13.51) وبمجرد نشر هذا الإعلان، يقوم المحافظ على الأملاك العقارية بإنجاز برنامج لعمليات التحديد يبلغ إلى ممثل السلطة الافتتاح العمليات شهر واحد (ف 14.51).
ويجب أن ينجز ها التحديد قبيل انتهاء أجل التعرض سواء لحظة طالب التحفيظ أو في غيابه (ق 15.51) وتفعيل هذه التعرضات داخل أجل أربعة أشهر ابتداءا من الإعلان في الجريدة الرسمية (ف 16.51) ويجب كل حق ثم التاجر أثناء سريان مسطرة التحفيظ طبقا لمقتضيات الفصل 84 من القانون ( ف17.51) ولا يقبل أي تعرض بعد انتهاء الأجل المنصوص.
وأخيرا وبمجرد انتهاء أجل التعرض يقوم المحافظ على الأملاك العقارية بإنشاء الرسوم العقارية بمطالب التحفيظ التي لم تكن محل يعرض ويحيل المطالب المثقلة بالتعرضات على المحكمة الابتدائية للبت في النزاعات المتعلقة الفصل 19.51).
وانطلقا مما سبق يمكن القول بأن المشرع حسنا فعل عندما نص على هذه المقتضيات المتعلقة بالتحفيظ الإجباري سعيا منه إلى التمهيد نحو الإجبارية في التحفيظ وبالتالي جعل كمل العقارات تلعب دورها المنشور في تحقيق التنبيه الاقتصادية والنهوض بالنظام العقاري المغربي من خلال توحيد النظم القانونية المطبقة عليه.
المبحث الثاني
المرحلة الإدارية للتحفيظ
إن مسطرة التحفيظ العقاري المغربي تبدأ إدارية وتنتهي إدارية على اعتبار وأن تم التعرض عى مطلب التحفيظ شأن الملف يحال على المحكمة الابتدائية للبت فيه وإعادة إرجاعه إل المحافظ العقاري لينجز قرار تأبين الرسم العقاري من جديد.
وقد أخذ التشريع المغربي بهذا المقتضى شأنه في ذلك شأن العديد من الدول العربية باستثناء المشرع التونسي الذي يأخذ بالمسطرة القضائية للتحفيظ .
ولعل أولى الخطوات التي يعبر من خلالها مالك العقار على تحفيظ عقاره تقديم مطلب التحفيظ (المطلب الأول) مع ما يمر منه ها المطلب من إجراءات معينة إلى القيام بعملية التحديد ومع ما يترتب عن وضع مطلب التحفيظ من أثار قانونية مهمة (المطلب الثاني).
المطلب الأول
تقديم مطلب التحفيظ
بما أن التحفيظ هو مبدئيا عمل اختياري ، فإن الخطوة الأولى للدخول في هذا النظام ينبغي أن تأتي من جانب المالك حينما يقرر ويختار تطبيق مقتضيات ظهير التحفيظ العقاري بشأن عقاره وهذه الخطوة تكون بواسطة مطلب التحفيظ يقدم إلى المحافظة العقارية المختصة من طرف المالك تقنية أو من ينوب عنه قانونا.
ولهذا سنحاول أن نوضح منهم الأشخاص الذين يحق لهم تقديم طلب التحفيظ (الفقرة الأولى)، وشكليته مطلب التحفيظ ومؤيداته (الفقرة الثانية)، ويتحدث أيضا عن إشهار مطلب التحفيظ والإعلان عن عملية التحديد (الفقرة الثانية) والكل مع مراعاة مقتضيات القانون الجديد للتحفيظ العقاري ومقارنتها بظهير 12 غشت 1913 مع الوقوف على بعض الإشكاليات المتعلقة بشأنها.
الفقرة الأولى: الأشخاص الذي يحق لهم تقديم طلب التحفيظ
بالرجوع إلى الفصل 10 من قانون 14.07 نجده ينص على ما يلي "لا يجوز تقديم مطلب التحفيظ إلا ممن يأتي ذكرهم:
1- المالك
2- الشريك في الملك مع الاحتفاظ بحق الشفعة لشركائه وذلك عندما تتوفر فيهم الشروط اللازمة للأخذ بها.
3- المتمتع بأحد الحقوق العينية الأتية
حق الانتفاع: حق السطحية الكراء الطويل الأمد، الزينة الهواء، والتعلية، المسك
4- المتمتع باتفاقات عقارية بعد موافقة صاحب الملك والكل مع مراعاة المقتضيات المتعلقة بالتحفيظ الإجباري".
وانطلاقا من هذا الفصل يمكن القول بأن هذا لا يستثني حق الاستعمال والسكنى من لحقوق العينية واستثمار الرسمية من تقديم طلب التحفيظ الغير المتمتع المقتضيات التي كان منصوص بموجب ظهير 12 غشت 1913 .
غير أنه ورغم تعديل مشروع قانون 14.07 لمقتضى الفصل 10 من ظهير 12 غشت 1913، إلا أنه يمكن القول أن لا زال تعتري هذا الفل بعد الإشكاليات من قبيل فيما يتعلق بالفقرة الرابعة حتى تقضي أنه "المتمتع بارتفاقات عقارية بعد موافقة المالك في الارتفاقات العقارية فقط، أم تعتري ذلك إلى باقي الحقوق العينية الأخرى؟ ولماذا لم ينص المشرع على نفس هذا المقتضى بالنسبة للحقوق العينية الأخرى بصريح العبارة، وبعبارة أخرى، وحتى إ افترضنا أن موافقته صاحب الملك ستستلزم في الارتفاقات العقارية فما السبب الذي جعل المشرع يشترطها في الارتفاقات العقارية ولا يشترطها في باقي الحقوق العينية الأذى ما دام أن الأمر يتعلق بحق عيني ترتب على عقار؟
أما الإشكالية الثانية فتتعلق بحق الحبس، بحيث يستطيع المتمتع يحق بالحبس، أن يقدم مطلبا لتحفيظ بمقتضى الفصل 10 من قانون 14.07 وبالتالي يطرح التناول كيف يمكن لل..عليه أن يقدم طلبا للتحفيظ وإلا أنه يتمتع بحق شخصي والمعلوم أنه لا يتم تحفيظ إلا الحقوق العينية .
وبقراءتنا لمضمون هذا النص نجد أنه استثنى صاحب الرهن الرسمي من تقديم طلب التحفيظ وذلك على اعتبار أن لا دوى عملية من ذكر صاحب الرهن الرسمي، لأنه غالبا ما يسلك طريقا أسهل هو بيع العقار بالمزاد العلني واستخلاص ثمنه من جهة أما من جهة ثانية فإنه لا يتصور منطقيا تقديم صاحب الرهن الرسمي مطلبا للتحفيظ والحال أن العقار موضوع الرهن هو أصلا محفظ علما بأن الرهن الرسمي ينصب على العقار المحفظ.
وحتى إن افترضنا أن ارهن الرسمي ينصب على عقار في طور التحفيظ، فإننا سنواجه في حالة ما إذا تم انتقال ذلك العقا إلى شخص أخر فيها جاء الدائن المرتهن بهذا الانتقال.
وإذا كانت مقتضيات ظهير 12 غشت 1913 لم تشر إلى الشخص الاعتباري في تقديم مطلب التحفيظ، فإن الملاحظ أن قانون 14.07 مكنه مكن هذا الحق، وهذا يستشف من الفقرة الأولى من الفصل 13 ال أنها تقضي بأنه "...وإذا كان طالب التحفيظ شخصا اعتبارا فيجب بيان تسمية وشكله القانون ومقعده الاجتماعي واسم ممثله القانوني..."
وبالتالي فمشرع قانون 14.07 أعطى إمكانية تقديم مطالب التحفيظ من قبل الأشخاص المعنويين كالجمعيات والشركات والمنظمات وغيرها.
والملاحظ أن الفصل 11 من قانون 14.07 أنه أعطى إمكانية للدائن الذي لم يقبض دينه عند حلولا الأصل أن يقدم طلب التحفيظ بناء على قرار قضائي صادر لفائدته بالحجز العقاري ضد مدينه وهكذا نص الفصل .
وتجدر الإشارة إلى أن الدائن لا يلجأ في غالب الأحوال إل تقديم طلب التحفيظ على اعتبار أنه يكون السهل عليه سلوك مسطرة البيع بالمزاد العلني كما اشرنا سابقا وبالتالي يتفادى العراقيل والمشاكل التي تعرفها مسطرة التحفيظ .
الفقرة الثانية: شكلية طلب التحفيظ ومؤيداته
أولا: شكلية طلب التحفيظ
بالرجوع إلى مقتضيات الفصل لا13 من قانون 14.07 نجده ينص على ما يلي "يقدم طالب التحفيظ للمحافظ على الأملاك العقارية، مقابل وصل يسلم له فوراً، مطلبا موقعا من طرفه أو من ينوب عنه بوكالته صحيحة يتضمن لزوما ما يلي:
1- اسمه الشخصي والعائلي وضعيته ومحل سكناه وحالته المدنية وجنسيته وإن اقتضى الحال اسم الزوج والنظام المالي للزواج أو كل اتفاق تم طبقا لمقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة ويتضمن في حالة الشياع نفس البيانات المذكورة أعلاه بالنسبة لكل شريك مع التنصيص على نصيب كل واحد منهم وإذا كان طالب التحفيظ شخصا اعتباريا فيجب بيان تسميته وشكله القانوني ومقره الاجتماعي واسم ممثله القانوني.
2- تعيي عنوان أو موطن مختار في الدائرة الترابية التابعة لنفوذ المحافظ العقارية الموجود بها الملك إذا لم يكن لطلب التحفيظ محل قامة في هذه الدائرة
3- مراجع بطائق التعريف الوطنية أو أي وثيقة أخرى تعرف بهويته عند لاقتضاء
4- وصف العقار لمطلوب تحفيظه ببيان ال.............الموجودة ومشتملاته ونوعه وموقعه ومساحته وحدوده والأملاك المتصلة والمجاورة له وأسماء وعناوين أصحابها وأن اقتضى الحال الاسم الذي يعرف به العقار.
5- بيان أنه يجوز كل العقار أو جزء منه مباشرة أو عن طريق الشيء وفيما إذا انتزعت منه الحيازة يتعين بيان الظروف التي تم فيها ذلك.
6- تقدير القيمة التجارية للعقار وقت تقديم الطلب
7- بيان الحقوق العينية العقارية المترتبة على الملك مع التنصيص على أصحاب هذه الحقوق بذكر أسمائهم الشخصية والعائلية، وصفاتهم وعناوينهم وحالتهم المدنية المالي للزواج أو كل اتفاق تم طبقا لمقتضيات الفصل 49 من مدونة الأسرة.
8- بيان أصل التملك.
إذا كان طالب التحفيظ لا يستطيع التوقيع أو يجهله، فإن المحافظ على الأملاك العقارية تشير إلى ذلك ويشهد بأن مطلب التحفيظ قد قدم إليه من طرف المعني بالأمر بعد أن يتحقق من هويته
الملاحظ من الفصل أعلاه أن المشرع استلزم تقديم طالب لتحفيظ مطلبا موقعا منه أو من مفوضه، وبالتالي استبعد تقديم تصريح كما كان عليه الأمر في ظهير 12 غشت 1913 ، وبالتالي فالمشرع استبعد الشفوية في تقديم مطالب التحفيظ جعل الكتابة هي الأصل، وكذلك على اعتبار أن الشخص الذي يتقدم إلى المحافظ العقاري ليدلي لمعلوماته قد لا يعد جل ... جل المعلومات المتعلقة بالعقار الشيء الذي يترتب عنه إغفال بعض المعلومات المهمة عند تحرير طلب التحفيظ.
ثانيا: مؤيدات طلب التحفيظ
لقد اشترط الفصل 13 من قانون 14.07 فق فقرته الثامنة بأنه يجب على طالب التحفيظ أن يبين أصل التملك هل الأمر يتعلق بشراء أم بإرث أم بالحيازة، ومن جهة أخرى نصت المادة 14 من نفس القانون على ما يلي: "يقدم طالب التحفيظ مع مطلبه أصول أو نسخ رسمية للرسوم والعقود والوثائق ت يمن شأنها أن تعرف بحق الملكية وبالحقوق العينية المترتبة على الملك".
إذن فالظاهر من محتوى الفصل 14 على أنه يجب على طالب التحفيظ أن يعزز مطلبه بجميع الوثائق والسندات أو إذا كانت القاعدة تقضي بأن طالب التحفيظ يفترض فيه أنه هو المالك الحقيق إل أن هذه القاعدة ليست سوى قرينة بسيطة قابلة لإثبات اعكس حيث يستطيع كل شخص له مصلحة أن يتدخل عن طريق التعرض ويدحض هذه القرينة.
لهذا لا يتصور فتح مطلب التحفيظ دون وثائق أو حجج تؤيد المطلب كما أن سلامية مسطرة التحفيظ لا غني عن الرجوع إلى الوثائق المؤيدة للطلب.
وإذا كانت الوثائق والسندات مكتوبة بلغة أجنبية، أمكن للمحافظ على الأملاك العقارية أن يطلب ترجمتها عن طريق ترجمان محلف وذلك على نفقته طالب التحفيظ، وهذا ما يستفاد من مضمون الفصل 15 من قانون 14.07 الذي يقضي أنه "يمكن للمحافظ على الأملاك العقارية أن يطلب على نفقة طالب التحفيظ ترجمة الوثائق المدلى بها بواسطة ترجمان محلف إذا كانت محررة بلغة أجنبية".
غير أن هذا الفصل لم يشر إلى الحالة التي تكون فيها هذه الوثائق بحوزة الغير كما كان عليه الأمر في الفصل 15 من ظهير 12 غشت 1913 المتمم والمغير بهذا القانون .
ولعل السبب الذي جعل مشرع قانون 14.07 يتجاهل هذه المسألة هو وضع حد للمطالب الكيدية التي قد يتلاها المحافظ بالرغم من عدم الإدلاء بالحجج والوثائق الشيء الذي يؤدي إلى الإطالة في عمر المسطرة ومن جهة ثانية هو جعل طالب التحفيظ يسوون وضعيتهم القانونية مع الأغيار قبل الإقدام على تحفيظ عقاراتهم.
الفقرة الثالثة: إشهار طلب التحفيظ والإعلان عن عملية التحديد
أولا: إشهار مطلب التحفيظ
بعدما يتوصل المحافظ على الأملاك العقارية بطلب التحفيظ، فإنه يقوم بوضع ملخص يتضمن البيانات وذلك داخل أجل 10 أيام من تاريخ التوصل بالطلب (الفصل 17 من قانون 14.07) ويتم نشر هذا الملخص بالجيدة الرسمية وبعد نشره يتم تحرير إعلان داخل أجل شهرين من تاريخ نشر الملخص يضنه تاريخ ووقت إجراء التحديد.
وداخل أجل 20 يوما عن حلول أجل التحديد يقوم المحافظ بتوجيه هذه الوثائق مقابل إشعار بالتوصل إلى رئيس المحكمة الابتدائية وممثل السلطة المحلية ورئيس المجلس الجماعي الذي يقع العقار المعني في دائرة نفوذهم .
ولعل أهم مقتضى جاء به الفصل 18 من قانون 14.07 هو أن المحافظ يوجه نسخا (ملخص طلب التحفيظ) إلى الحالة السالفة الذكر مقابل إشعار بالتوصل حتى تكون حجة على توصلهم بهذه الوثائق، هذا بالإضافة إلى المشرع أفاق شيئا لم يكن منصوص عليه في ظهير 1913 ويتمثل في إلزام المحافظ بأن يبلغ الجهات المعنية بعشرين يوما قبل التاريخ المعين للتحديد ، ولعل السبب في وضع المشرع الجديد لها الأجل يكمن في توفير الوقت الكافي حتى يتطلع الجمهور وكلما يعيه الأمر على هذا الإعلان حتى اليوم المعين للتحديد وبالتالي نرى توجه المشرع نحو تبسيط الإجراءات الإدارية من جهة وتوفير ضمانة للمعنيين بالأمر من جهة أخرى تتمثل بالأساس في توفير الوقت الكافي للاطلاع على هذه الإعلانات.
ثانيا: الإعلان عن عملية التحديد
ينص الفصل 19 من قانون 14.07 على أنه يقضي يقوم المحافظ على الأملاك العقارية بتسيير عمليات التحديد وينتدب لهذه الغاية مهندسا مساحا طبوغرافيا محلف لجهاز المسح العقارين مقيدا في جدول الهيئة الوطنية للمهندسين المساحين الطبوغرافين.
ينجز المهندس المساح الطبوغرافي المنتدب عملية التحديد تحت مسؤولية بحضور طالب التحفيظ.
يستدعي المحافظ على الأملاك العقارية شخصيا لهذه الملية بواسطة عون من المحافظة العقارية أو بالبريد المضمون أو عن طريق السلطة المحلية أو بأي وسيلة أخر للتبليغ.
1- طال التحفيظ
2- المجاورين المبني في مطلب التحفيظ
3- المتدخلين وأصحاب الحقوق العينية والتحملات العقارية المصرح بهم بصفة قانونية ويتضمن هذه الاستدعاءات الدعوة لحضور عمليات التحديد شخصيا أو بواسطة نائب وكالة صحيحة.
وبناء عليه أصبح المحافظ العقاري المكلف بتسيير عملي التحديد بمساعدة مهندس مساح طبوغرافي محلف ومقيد بجدول لائحة المهندسين المساحين التابعين للمحافظة العقارية وبالتالي فالمستنجد الذي جاء به قانون 14.07 وكل مهمة القيام للمهندس الذي يشترط فيه أن يكون محلفا ومقيدا بجدول لائحة المهندس الطبوغرافي بخلاف ظهير 12 غشت 1913 الذي أوكل هذه المهمة للتقنيين وبالتالي تفدي هذا الإشكال وبالتالي يمكن القول بأن جميع المحاضر سينجزها التقنين أصبحت لو عينة في ظل وجود هذا المقتضى بموجب الفصل 19 من قانون 14.07.وينجز التحديد في التاريخ والوقت المعني له ولتوفير الظروف الملائمة لإجراء عمليات التحديد يجب على وكيل الملك تسخير القوة العمومية عند الاقتضاء بطلب من المحافظ على الأملاك العقارية وكل من له مصلحة طبقا لمقتضيات الفصل 20 من قانون 14.07.
ولعل أهم مقتضى جاء به هذا الفصل هو إمكانية تقديم طلب إلى وكيل الملك من قبل المحافظ العقاري تستخير القوة العمومية بحيث أصبح المحافظ يرسل وكيل الملك مباشرة بعد ما كان يراسل العامل وهذا الأخير بدوره يراسل وكيل الملك وذلك من أجل تسخير القوة العمومي والحفاظ على سير عملية التحديد .
وبعد أ يضع المهندس المساح الطبوغرافي المنتدب سواء التحديد المحيط الذي عينه طالب التحفيظ أو لضبط القطع المشمولة به والتي تكون محل تعرضات من طرف الغير، فإنه يحرر محضرا يسمى التصميم المؤقت للتحديد كما اشار إلى ذلك 21 من قانون 14.07 هذا المحضر الذي يتضمن مجموعة من البيانات:
1. تاريخ ووقت العملية سواء أنجزت في مرة واحدة أو عدة مرات
2. الأسماء الشخصية والعائلية للحاضرين وصفاتهم ومراجع الوثائق الوطنية المثبة لهوياتهم وعناوينهم
3. مختلف الأحداث التي وقعت أثناء العملية وتصريحات الأطراف التي تدخلت فيها
4. معاينات البحث ومميزات العقار (الرين والو والممرات، الطرق والجدران ومجاري المياهن وكل توابع الملك العمومي والبناءات الآبار والبساتين والأغراس والمزروعات مع بيان أسماء الحائزين عن الاقتضاء والمقابر والأضرحة إلى غير ذلك.
5. وصف موقع الأنصاب وعددها ووصف حدود العقار الأجراء المشمولة به.
6. الوثائق المولى بها من لدن الأطراف
7. الاتفاقات التي تمت بين الأطراف أثناء إجراء التحديد.
ويوقع محضر التحديد من طرف المهندس المساح الطبوغرافي المنتدب وكل الأطراف الحاضرة وإلا فينص على أنهم لا يستطعون التوقيع أو امتنعوا عنه.
ويرفق بالمحضر التصميم المؤقت للتحديد، والوثائق المدلى بها من طرف قبل الأطراف وتحرر قائمة بهذه المرفقات
وبمجرد توصل المحافظ العقاري بمحضر التحديد والتصميم النهائي للعقار من طرف المصلحة الطبوغرافية فيجب أن يعمل على نشر الإعلان بانتهاء التحديد بنفس الكيفية التي تم بها إشهار خلاصة مطلب التحفيظ بالجريدة الرسمية وبالجهات الإدارية والقضائية، وذلك لأربعة أشهر الموالية للتحديد النهائي.
ويعتبر هذا النشر فرصة جديدة لكل من يرد التعرض على هذا الحديد حيث يتم الإشارة في نفس الإعلان بأن التعرضات تقبل خلال أجلا شهرين يبتدئ من تاريخ النشر بالجريدة الرسمية.
المبحث الثاني
النتائج المترتبة عن وضع مطلب التحفيظ
إن أهم اثر يترتب على مطلب التحفيظ هو تأسيس الرسم العقاري وهي الغاية القصوى التي ينتظرها الطالب التحفيظ والنتيجة التي يمك أن يصل إلها المحافظ عندما يتأكد من سلامة مسطرة التحفيظ وعدم وجود تعرضات أو وجود عوائق قانونية أخرى في تأسيس الرسم العقاري ليأخذ العقار وضعا قانونيا جديدا يدخله ضمن العقارات المحفظة
ويضمن من خلال هذه النتائج أن نركز على نقطتين اساستين تتعلق أولاهما بقرارات المحافظ بأن مطلب التحفيظ وثانيهما بإمكانية التعرض.
الفقرة الأولى: قرارات المحافظ العقاري بشأن مطلب التحفيظ
إن أهم قرار يترتب على مطلب التحفيظ هو تأسيس الرسم العقاري (أولا) ثم قرار رفض أو إلغاء مطلب التحفيظ (ثانيا).
أولا: قرار تأسيس الرسم العقاري
بمجرد انتهاء مدة شهرين الموالية لنشر انتهاء عملية لتحديد والتي تعتبر كأجل لتقديم التعرضات يتعين على المحافظ العقاري إعداد ملف مطلب التحفيظ لاتخاذ القرار الملائم وذلك بعد التأكد منك
- العقود والوثائق المعززة لمطلب التحفيظ
- مراجعة الوثائق المتعلقة بالإعلانات عن التحديد
وحينما يتأكد من عدم تقديم أي تعرض خلال الآجال المحددة ومن توافر جميع الشروط المطلب ويتأكد من بحثها ومن سلامة المسطرة التي تم إجرائها فإنه يتخذ قرار بالتحفيظ ويعتبر هذا نهاية لمحلة ما قبل التحفيظ ليدخل العقار في إطار قانوني جديد ويكتسب بذلك مناعة ضد جميع الإجراءات والمطالب اللاحقة والملاحظ أن قانون 14.07 أعطى للمحافظ العقاري اتخاذ قرار التحفيظ داخل ثلاثة أشهر الموالية للانصرام أجل التعرض حيث يقضي هذا الفصل أنه: "خلال الثلاثة أشهر الموالية لانعدام أجل التعرض يقوم المحافظ على الأملاك العقارية بتحفيظ العقار بعد التحقق من إنجاز عملية جميع الإجراءات المقررة في هذا القانون وعن شرعية الطلب وكفاية الحجج وعدم وقوع اي تعرض.
ورغبة منه في تسريع إجراءات مسطرة أعطي المشرع للمحافظ هذا الأجل (3 اشهر) من أجل اتخاذ قرار تأسيس الرسم العقاري.
وقرار المحافظ بهذا الشأن هو قرار نهائي وغير قابل للطعن وغير معلل وهذا يعني أنه لا يقبل أي طعن ولا يمكن إلغاؤه أو تغييره ولو عن طريق قرارات أو أحكام قضائية .
2- قرار رفض أو إلغاء مطلب التحفيظ
لقد منح المشرع للمحافظ العقاري إمكانية رفض أو إلغاء مطلب التحفيظ، ويجب منا أ نميز الرفض والإلغاء فالأول يكون عند عدم توفر الشروط الشكلية والموضوعية في طلب التحفيظ فيعمد المحافظ إلى إلغاء مطلب التحفيظ أما الثاني فالطلب يكون مستوفي لجميع الشروط لكن ظهر سبب آخر يميز إلغاؤه من الحالات التي لحق فيها للمحافظ إلغاء مطلب التحفيظ نشير إلى:
1. حالة ...طالب التحفيظ عن عملية التحديد (22 و23) من قانون 14.07.
2. حالة التماطل في متابعة إجراءات التحفيظ داخل أجل ثلاثة أشهر .
3. إذا تعذر على المحافظ القيام بعملية التحديد لمرين متتاليتين (ف 23).
4. صدور حكم قضائي لفائدة المتعرضين حيث يعمد المحافظ إلى إلغاء طلب التحفيظ
5. انتقال العقار أثناء جريان مسطرة التحفيظ (الانتقال الكلي) إلى الغير (ف 84).
وفي حالة ما إذا رفض أن يحفظ عقاراً أو بعضا أو يسجل حقا عينيا أو يشطب عليه بالسجلات العقارية فإن قراره يجب أن يكون معللا وأن يبلغ لطالب التحفيظ، ووقع تأكيد هذا التعليل في المادة 10 من القرار الوزيري 3 يونيو 1915.
الفقرة الثاني: التعرضات على مطلب التحفيظ
إن الشروع في إجراءات التحفيظ سواء على مطلب التحفيظ والقيام بتحديده من طرف المحافظ أو بناء على التحديد الإداري في الحالات الخاصة التي تتطلب ذلك، تفتح إمكانية التعرض بالنسبة لكل من ينازع في حق الملكية العقار الذي سيجري تحفيظه أو في مدى هذا الحق أو في حدود العقار.
إذن فما المقصود بالتعرض؟ ولمن يثبت هذا الحق؟ ضد من يمارس؟ وما هي الشكلية المتطلبة فيه؟ وكذلك ما هي الجهات التي يقدم إليها التعرض؟ وما هي آجاله؟
وهو ما سنتناوله تباعا انطلاقا من الفصول......
إن التعرض وسيلة قانونية يمارسها الغير للحيلولة دون أمام إجراءات التحفيظ وذلك خلال الآجال القانونية، لعل ما يبرر هذا الإجراء هو صرامة قاعدة التطهير في التحفيظ العقاري .
الفقرة الأولى: لمن يثبت حق التعرض وفي مواجهة من تحق ممارسته
أولا: لمن يثبت هذا الحق
بالرجوع إلى الفصل 24 من قانون 14.07 المغير والمتمم لظهير 12 غشت 1913 نجده ينص على ما يلي: "يمكن لكل شخص يدعي حقا على عقاراتهم طلب تحفيظه أن يتدخل عن طريق التعرض في مسطرة التحفيظ خلال أجل شهرين يبتدئ من يوم نشر الإعلان عن انتهاء التحديد في الجريدة الرسمية أن لم يكن قام بذلك من قبل وذلك.
أ- في حلة المنازع في وجود حق الملكية لطالب التحفيظ أو في هذا الحق أو بشأن حدود لعقار
ب- في حالة الإدعاء باستحقاق حق عيني قابل للتقييد بالرسم العقاري الذي يستمع تأسيسه.
4- في حالة المنازعة في حق وقع الإعلان عنه طبقا للفصل 84 من هذا القانون.
وتجدر الإشارة إلى أن أهم مستجد جاء به هذا الفصل هو إمكانية التعرض على حق وقع الإعلان عنه طبقا لمقتضيات الفصل 84 من قانون 14.07 وهذه الإمكانية لم تكن في ظل ظهير 12 غشت 1913 بحيث لا كان لا يحق لأي شخص أن يتعرض عن ذلك الحق ا دام أنه يخضع لمسطرة الإيداع المنصوص عليها في الفصل السابق للحفاظ على روتينه في التقييد.
وهكذا يتضح أن مشرع قانون 14.07 لم يضع اي قيد أو شرط في مواجهة الأشخاص الذين يحق لهم ممارسة التعرض حيث فتح الباب لكل شخص يتخذ صفة متعرض وذلك باستعماله لعبارة "لكل شخص" أن يتدخل عن طريق التعرض في أعمال التحفيظ، وبذلك يحق التعرض ثابت لكل شخص شريطة الالتزام لحسن النية وبدون تعسف، وذلك للحد من التعرضات الكيدية أو التعسفية التي قد تزيد من عمر المسطرة ولقد عاقب المشرع ذوي النية السيئة في تقديم اتعرض من خلال غرامة 10% من قيم العقار ونعتقد أن هذه القيمة مبالغ فيها خاصة إذا علمنا بالوضعية التي يعرفها النظام العقاري بالمغرب في ظل وجود المضاربات العقارية ناهيك عن كثرة الطلب على العقار في مقابل قلة الطلب.
غي أن اللذين يحق لهم التعرض هم أصحاب الحقوق العينية المترتبة على العقار دون أصحاب لحقوق الشخصية ،ويتبين من هذا التعرض قاصر عل الأشخاص الذي يدعون الحقوق العينية على العقار المطلوب تحفيظه أو دعوى عينية عقارية أما من يدعي بحث شخصي فلا يمكنه ولوج باب التعرض وذلك يمكن الولوج إلى القضاء للمطالبة بالتعويض.
لذا لا يقبل ذكرهم التعرض إلا من الأتي ذكرهم:
- المنازع في وجود الحق الملك وهو الذي يدعي ملكية العقار المزمع تحفيظه
- المنازع في مدى الحق كالشريك على الشيوع إذا تجاوز طالب التحفيظ حصته
- المنازع في حدود العقار
- أصحاب الحقوق العينية القابلة للتسجيل في الرسم العقاري بهد تأسيسه.
كما يمكن التدخل عن طريق التعرض من طرف الأوصياء والممثلين الشرعيين ووكيل الملك والقاضي المكلف بشؤون القاصرين والقيام على أموال الغائبين المفقودين .
والملاحظ أن المشرع المغربي قلص من عدة الجهات التي يمكن لها تقديم التعرض لفائدة القاصر، على الرغم من أن هذه الفئة هي الأولى بالحماية بحيث استثنى الأقارب من تقديم التعرض لنيابة عن القاصر.
وبالتالي يطرح التساؤل حول سبب تقليص المشرع لعدد الجهات التي يحق لها تقديم التعرض نيابة عن القاصر.
يتضح من مقتضيات الفصل 26 بأن النيابة العامة تلعب دوراً مهما ي الحفاظ على حقوق اللذين لا يستطعون الدفاع عن حقوقهم إما لقصورهم أو غيابهم أو عدم أهليتهم القانونية أو لكونهم مفقودين وذلك بواسطة مكانة القرض.
ثانيا: في مواجهة من يمارس التعرض
إن التعرض كمبدأ يمارس ضد طالب التحفيظ وفي حدود العقار المزمع تحفيظه وعليه فلا يمكن للمتعرض المطالبة بحقوق ليست موضوع مطلب التحفيظ، كما أنه يمارس التعرض في مواجهة متعرض آخر وذلك إذا انقسمت مجموعة المتعرضين إلى قسمين.
والمحكمة حينما تنظر في موضوع التعرض فإنها تكون ملزمة بالبت في علاقة الحقوق الموجودة بين المتعرضين وطالب التحفيظ دون أن تخرج عن ها النطاق .
وبما أن التعرض يمارس ضد طالب فهل يمكن لهذا الأخير أن يتحول إلى متعرض عند صدور حكم نهائي حائز لقوة الشيء المقضي به لصالح المتعرض.
كجواب عن هذا السؤال نسارع إلى القول بأن صدور حكم نهائي لصالح المتعرض يقضي طالب التحفيظ ولا يؤهله لأن يتحول إلى متعرض وإلا أدى الأمر للاستمرار في النزاع إلى ما لا نهاية.
وفي مقابل ذلك يمكن للمتعرض أن يتحول إلى طالب التحفيظ بعد صدور حكم نهائي لفائدته .
ولابد لنا في خضم الحديث عن ضد من يمارس التعرض أن نميز بين المتعرض كما سبق بيانه بعض الأشخاص الذين يودعون مطالب قصد تسجيل حقوقهم في إطار الفصل 84 من قانون 14.07.
هذا الإيداع الذي يهدف إلى الحفاظ على رتبت في التقييد بعد تأسيس الرسم العقاري، غير أ المستجد كما أشرنا إلى ذلك سابقا هو إمكانية التعرض على هذا الإيداع، هذه الإمكانية التي يكن لها أي وجوده في ظل ظهير 12 غشت 1913.
الفقرة الثانية: شكلية التعرض ومؤيداته
أولا: شكلية طلب التعرض
بالرجوع إلى الفصل 25 من قانون 14.07 نجده ينص على ما يلي" تقدم التعرضات عن طريق تصريح كتابي أو شفوي ما للمحافظ على الأملاك العقارية، وإما للمهندس المساح الطبوغرافي المنتدب أثناء إجراء التحديد، تضمن التصريحات الشفوية للمتعرض لحضور في محطة يحرر في نسختني تسليم إليه أحداهما".
ولعل أول نقطة تجدره الإشارة إليها هي أن المشرع المغربي ورغبة منه في تسليط إجراءات التحفيظ، أنه أغلى تعدد الجهات التي تتلقى التعرض، وجعل الاختصاص للمحافظ أو نائبه وللمهندس المساح تتلقى التعرض، وجعل الاختصاص للمحافظ أو نائبة وللمهندس المساح وذلك نظراً للمشاكل التي كانت تثير ها بالنسبة للمحافظين وذلك بسبب عدم كفاءة الجهات المكلفة بتلقي التعرضات، أضف إلى ذلك الرتابة الإدارية التي تحول دون إحالة هذه التعرضات في الوقت المناسب وهو ما يؤدي إلى تعطيل المسطرة .
وبالرجوع إلى محتوى الفصل نجد أن المشرع لم يجعل من الكتابة شرط ضروري بحيث يمكن أن نقدم شفوية أو كتابية ومعنى هذا وأنه يمكن تلقى التعرضات لدى المحافظة العقارية لكيفية شفوية حيث يتقدم المتعرض ويدعي بتصريحات ومزاعمة مباشرة شريطة أن يتوفر على المعلومات الكافية والضرورية لتعيين العقار موضوع التعرض.
والتعرض سواء كان كتابة أو مشافهة يجب أن يتضمن البيانات التالية:
- الاسم الشخصي والعائلي وكذا عنوانه
- تقديم ما يثبت النيابة عن الغير
- تعيين الموطن المختار في مقر المحافظة إذا لم يكن له موطن حقيقي
- بيان العقار موضوع التعرض (موقع، المساحة، الاسم، رقم المطلب)
- تحديدي مجال تعرضه (جزئي أو كلي)
- بيان الحقوق والرسوم والوثائق المؤيدة لطلب التعرض
ثانيا: مؤيدات طلب التعرض
إذا كان المتعرض بمثابة مدعي فإنه يتعين عليه أن يدلي لجميع الوثائق والمستندات التي تثبت مزاعمة سواء كانت هذه الوثائق رسمية أو عرفية ومن هذه المؤيدات ما يتعلق بالعقار بشأنه ما يتعلق بالشخص طالب التعرض.
1- المؤيدات التي تتعلق بالعقار موضع التعرض:
هذه المؤيدات متعددة نذكر منها:
• رسوم الميراث العدلية
• رسوم الشراء العدلية
• عقود الوصايا
2- المؤيدات المرتبطة بشخص المتعرض:
تتعلق هذه المؤيدات بهوية المتعرض إذا كان يتعرض لنفس أما إذا كان يتعرض باسم الغير فلا بد من توفر الشروط المنصوص عليها في الفصل 26 من قانون 14.07.
وفي حالة عدم الإدلاء بالحجج والوثائق المؤيدة لطلب التعرض فإن طلب التعرض لاغيا وهذا ما نص عليه الفصل 32 من قانون 14.07 الذي يقضي أنه: "يعتبر التعرض لاغيا وكأن لم يكن، إذا لم يقدم المتعرض خلال الأجل المنصوص عليه في الفصل 25 من هذا القانون الرسوم والوثائق المؤيدة لتعرضه، ولم يؤد الرسوم القضائية وحقوق المرافعة أو لم يثبت حصوله على المساعدة القضائية".
الفقرة الثالثة: آجال التعرض
أولا: التعرض العادي
التعرض وسيلة قانونية يمارسها للحيلولة دون إتمام إجراءات التحفيظ وذاك من خلال الآجال القانونية المحددة
بالرجوع إلى الفصل 27 من قانون 14.07 نجده يحدد أمر التعرض في شهرين ابتداءا من تاريخ نشر إعلان بانتهاء التمديد المؤقت في الجريدة الرسمية مؤكدا على أن أي تعرض لا يقبل باستثناء ما هو منصوص عليه في الفصل 29 من هذا القانون.
وهكذا يقضي الفصل 27 أنه " لا يقبل أي تعرض باستثناء ما هو منصوص عليه في الفصل 29 بعد انصرام أجل شهرين يبتدئ من تاريخ نشر الإعلان المذكور في الفصل 23 من هذا القانون بالجريدة الرسمية.
ومن هذا المنطلق تتبين الأهمية من السماح بإثارة التعرض حتى بعد انصرام الأجل، وهذه الأهمية تزداد أمن بعدم كفاية الأجل العادي في تحقيق الغاية من التعرض وذلك لعدة اسباب مجملها كلما أوردها بعض الفقه .
- إن تقييد الآجال العادي زمنيا في مدة شهرين ابتداءا من إعلان عن انتهاء التحديد في الجريدة الرسمية لم تكن مسألة صائية.
- فالأجل على هذا الشكل هو أجل غير كافي ويرتبط ابتداءا وانتهاء بمدى إطلاع العامة وإدماعها على قراءة الجرائد الرسمية فإذا كانت نسبة قراءة هذا النوع من الجرائد لذا الصفوة فمالك بفئة تنجزها الأمية الجهل.
- إن الوسائل المعتمدة في إشهار إجراءات التحفيظ ما زالت عميقة ولم يثبت نجاعتها خاصة في المناطق النائبة تعيين في الإدارات والمرافق العامة والحال أن يسكون هذا الخبر محمول ولي مطلوب.
وعليه نستطيع القول بأن إيراد الفصل 20 هو قرار ضمن بعدم كفاية الآجال العادية لا نصاف من تمكين إنصافه واعتراف أيضا بعدم نجاعة وسائل الإعلام الإشهار المقرر لتعميم العلم بهذه العملية، ومن تم منح المشرع للأغيار مكنة التعرض خارج الأجل.
ثانيا:التعرض الاستثنائي
لقد نص المشرع إمكانية تقديم التعرض خارج الأجل المجدد في لفصل 24 من قانون 14.07 أو كرسه الفصل 29 من نفس القانون بقوله "بعد انصرام الأجل المحدد في الفصل 27 أعلاه يمكن أن يقبل التعرض بصفة استثنائية من طرف المحافظ على الأملاك العقارية ولو لم يرد على مطلب التحفيظ أي تعرض سابق شريطة ألا يكون الملف ققد وجه إلى المحكمة الابتدائية".
والملاحظ أن الذي كان يخول لكل من المحافظ بقبول التعرض خارج الأجل ما دام الملف بالمحافظة العقارية، كما يمكن لوكيل الملك لدى المحكمة الابتدائية أن يرخص بدوره بقبول التعرض إذ أحيل الملف على المحكمة.
غير أن الموقف الذي سار عليه مشرع قانون 14.07 تمثل في حصر الجهة الت يحق لها منح الترخيص بقبول التعرض خارج الأجل في شخص المحافظ العقاري وحده بشرط ألا يكون الملف قد وجه إلى المحكمة الابتدائية
بمعنى أنه لم يعد لوكيل الملك الاختصاص بأن يرخص بدوره لقبول التعرض المقدم خارج الأجل، ولعل السبب في تعطيل دور النيابة العامة كطرف في تلقي التعرضات خارج الأجل، يرجع إلى المشاكل التي يشملها الفصل 29 تخدم مصلحة طالب التحفيظ هو الآخر ما دام أن الفصل 29 قد أورده في فقرته المبنية للأسباب التي منعته من تقديم تعرضه داخل الأجل والعقود والوثائق المدعمة لتعرضه وهو ما لم يكن منصوص عليه في الفصل 29 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري.
وترتيبا عليه فإنه يمكن القول بأن المشرع في إطار قانون 14.07 حاول وضع شروط مسبقة من أجل قبول التعرض خارج الأجل والهدف منه هو التأكد من جدية التعرض وصحته حتى لا يكون لذوي النية السيئة لتعطيل مسطرة التحفيظ، لذلك نجد المشرع وفي إطار الفصل 48 عاقب على التعرضات الكيدية أو التعسفية بحيث نجد أن هذا الفصل ينص على أنه "كل طلب للتحفيظ تعرض ليه ثبت للمحكمة صدوره عن تعسف أو كيد أو سوء نية يوجب ضد صاحبه غرامة لفائدة الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية لا يقل مبلغا عن عشرة في المئة من قيمة العقا أو الحق المدعى به..."
وتجدر الإشارة إلى هذه القيمة مبالغ فيها وذلك للأسباب التي أوردناها سابقا.
والملاحظ أنه أن المشرع قانون 14.07 قد تجاوز الإشكال الذي كان يقضي بأنه هل تقديم التعرض الاستثنائي رهين بتقديم تعرضات سابقة ولهذا فالفصل 29 من قانون 14.07 تجاوز الإشكال ونص على أنه يمكن تقيم التعرض خارج الأجل ولو لم يرد تعرض سابق.
وهكذا فقد سن المشرع مجموعة من القوانين التي تهم العقار من بينها قانون 44.00 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز وقانون 51.00 المتعلق بالإيجار المفضي إلى تملك العقار 18.00 المتعلق بالملكية المشتركة وقانون 08.39 المتعلق بمدونة الحقوق العينية، وغيرها من القوانين التي تكرس رغبة المشرع المغربي في تشجيع المعاملات العقارية، وجعل رهان الاستثمار هاجس الدولة بالأساس.
وإذا كان العقار بصفة عامة يلعب دوراً مهما في الحياة الاقتصادية فإن العقار المحفظ بالخصوص تبقى له النسبة الأكبر في الاستثمار الاقتصادي نظراً لما يفضي هذا الأخير على الملكية العقارية وضعا أكثرا تباتا واستقرار وخلق نوع من الثقة في نفوس المتعاملين بشأنه، ما دام أن تحفيظ العقار يجعله بمنأى عن المطالبة بالحقوق التي لم تتم إثارتها أثناء مسطرة التحفيظ.
لهذا ووعيا من المشرع المغربي بأهمية التحفيظ العقاري، فقد بادر إلى إصدار قانون 14.07 المتمم والمميز لمقتضيات ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري، خصوصا وأن ظهير التحفيظ العقاري (12 غشت 1913) أصبح لا يستجيب لمتطلبات المغرب وإلى التطور (الاقتصادي والاجتماعي الذي عرفته الوضعية العقارية بالمغرب، خاصة إذ علمنا أن البنية العقارية تعد في طليعة البنيات الاقتصادية بالدول النامية والركيزة الأساسية لكل تنمية شمولية، وبالإضافة إلى عدم ملائمة ظهير 1913 للظرفية الحالية للمغرب، فهناك أيضا طول المساطر وتعقد الإجراءات بين تعريف هذه المسطرة وقتا طويلا وأن مواجهتها قضائيا يزيد من عمر هذه المسطرة، بالإضافة إلى أن هدف المشرع من إصدار قانون 14.07 هو التقليل من المنازعات بحيث أن وظيفة الاقتصادية لنظام التحفيظ العقاري يتعلق الأمر بالجانب الاجتماعي ويأتي على رأسها التقليل والحد من المنازعات التي تقوم بين الملاك المجاورين أو المطالبين لحقوق عينية على هذه العقارات، هذا ناهيك عن غاية المشرع المغربي في القضاء على السكن العشوائي، بحيث أن نظام التحفيظ العقاري يهدف إلى حل أزمة السكن من خلال توفير وعاء عقاري خالي من النزاعات وهو ما شجع المستثمرين على الإقدام على مشاريع البناء أو خلق تجزئات سكنية تسد الخصاص الحاصل في بلدنا في مجال السكن، وهو ما يلاحظ في التوجه الذي سار عليه المشع في قانون 90..25 المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية وتقييم العقارات، وجعل القضاء على أزمة السكن من أولويات ما يهدف إليه في السنوات المقبلة.
ينفع من خلال ما سبق أن المشرع المغربي بإصداره لقانون 14.07 كرس رغبته فيجعل العقار قاطرة نحو التنمية الاقتصادية من خلال توجهه العام نحو الإسراع بالمسطرة وتبسيطا ما أمكن، والسير تدريجيا نحو الإجبارية في التحفيظ، فهل نجح فعلا المشرع المغربي من خلال نصوص قانون 14.07 للاستجابة لتطلعات المجتمع المغربي؟ وما أهم المستجدات التي من شأنها أن تحقق الغاية المنشودة خصوصا في المسطرة الدارية للتحفيظ؟
تجدر الإشارة إلى أننا في هذا البحث المتواضع سوف نحاول توضيح توجه المشرع المغربي وموقفه من مبدأي الاختيارية والإجبارية في التحفيظ وذكر أهم المستجدات على مستوى المسطرة الإدارية للتحفيظ مع الوقوف على أهم الإشكالات المسطرة الإدارية للتحفيظ مع الوقوف على أهم الإشكالات التي تثيرها هذه النصوص الجديدة.
لمعالجة هذا الموضوع سوف نحاول أن نتحدث في مبحث أول عن التحفيظ العقاري بين الاختيارية والإجبارية في ضوء قانون 14.07، ثم نخصص المبحث الثاني للحديث عن المسطرة الإدارية للتحفيظ ومقاربتها بين ظهير 12 غشت 1913 وقانون 14.07 المتمم المغير لهذا الظهير.
المبحث الأول
التحفيظ العقاري المغربي بين الاختيارية والإجبارية
إذا كانت الوضعية العقارية بالمغرب تتميز بالازدواجية بحيث نجد هناك العقارات المحفظة التي تخضع لقانون 14.07 المتمم والمغير لمقتضيات ظهير 1913 وظهير 2 يونيو 1915 المتعلق بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة، وهناك نظام العقارات غير المحفظة التي تخضع لقانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية وبعض قواعد قانون الالتزامات والعقود المغربي.
وانطلاق من هذه الازدواجية فالملاحظ أن المشرع المغربي ترك المجال للملاك بين الإبقاء على نظام العقارات، الغير المحفظة وبين ولوج مسطرة التحفيظ وبالتالي إخراج العقار من نظام العقارات غير المحفظة وإدخاله إلى نظام العقارات المحفظة.
وسنحاول توضيح هذا الاختيار الممنوح لملاك الحقوق العينية، ومدى رغبة المشرع في السير تدرجا نحو إجبارية التحفيظ .
المطلب الأول
التحفيظ العقاري ومبدأ الاختيارية
بالرجوع إلى الفصل 6 من قانون 14.07 الذي يقضي أنه "إن التحفيظ أمر اختيارين غير أنه إذا قدم مطلب التحفيظ فإنه لا يمكن سحبه مطلقا".
انطلاقا من هذا الفصل يلاحظ أن المشرع المغربي ومن خلال امتلاك لعبارة لا يمكن سحبه مطلقا فإنه يفيد التشدد ووضع حد للتلاعب من طرف طالبي التحفيظ. والملاحظ أيضا أن المشرع باستعماله كلمة "إن التحفيظ أمر اختياري" يؤكد على المبدأ العام هو الاختيارية في التحفيظ، وباستعماله لعبارة "غير أنه" التي تفيد الاستثناء وبالتالي ظلت الإجبارية من الاستثناء غير أن الملاحظ أن المشرع المغربي وسع شيئا ما من نطاق هذه الإجبارية وهو ما سنحاول توضيحها في حينه.
وإن كان المشرع المغربي وضع هذه المقتضيات بحيث أنه إذا قدم مطلب التحفيظ فإنه لا يمكن سحبه مطلقا، فإننا نلاحظ أن المشرع وضع نفسه بعض المقتضيات لتهرب من حدة هذا الفصل ومن قبيل هذه المقتضيات نجد الفصول (22 و23 و38 و50 و83).
ففي الحالة الأولى والتي أشار إليها الفصل 22 الذي يقضي أنه "إذا لم يحضر طالب التحفيظ أو من ينوب عنه في المكان والتاريخ والوقت المعنيين لإنجاز عملية التحديد، فلا يتم إنجازها ويقتصر في المحضر على إثبات هذا التغيب ".
وانطلاقا م هذا الفصل فإنه يفهم بأن إجراءات التحفيظ تتعطل ولا يمكن للمحافظ مباشرتها إلا بحضور من يعنيه أمر التحفيظ وخاصة الشخص الذي طلبه.
أما الحالة الثانية فهي تنص عليها الفصل 23من قانون 14.07 المتمم والمعتبر للمقتضيات ظهير 12 غشت 1913 الذي نص على أنه "دون المساس بأحكام الفصل 6 من هذا القانون، إذ نص المحضر على تغيب طالب التحفيظ أو من ينوب عنه أو على عدم قيامه لما يلزم لإجراء عملية التحديد، فإن مطلب التحفيظ يعتبر لاغيا وكأن لم يكن إذا لم يعدل بعذر مقبول داخل أل شهر من تاريخ توصله بالإنذار.
يعتبر مطلب لتحفيظ كذلك لاغيا وكأن لم يكن إذا تعذر على المحافظ على الأملاك العقارية أو نائبه إنجاز عملية التحديد لمرتين متتاليين بسبب نزاع حول الملك".
الملاحظ أن المشرع المغربي اعتبر مطلب التحفيظ ملغى في حالة تغيب عن عملية التحديد بعد إنذاره من طرف المحافظ العقاري داخل أجل شهر تبتدئ من تاريخ توصله بالإنذار، هذا الأجل الذي لم يكن منصوص عليه في ظل ظهير 12 غشت 1913، كما يلاحظ أيضا ان هذا الفصل أضاف إمكانية إلغاء المحافظ العقاري لمطلب التحفيظ في حالة إذا ما تعذر عليه إجراء عملية التحديد مرتين متتاليتين التحفيظ حول الملك.
غير أن هذا المقتضى الأخر قد يزيد من حدة تعقد إجراءات التحفيظ بحيث أنه يمكن لأي شخص تجمعه نزاعات مع طالب التحفيظ أن يحضر من أجل عرقلة عملية التحديد الشيء الذي يترتب عليه وقف المحافظ لهذه العملية وبالتالي ترك العقار مستويا لعدة نزاعات لا يتمكن الفصل نتيجة العرقلة التي يباشرها سيء النية على عملية التحديد.
وإذا كان المشرع أعطى هذه الإمكانية للمحافظ على الأملاك العقارية بحيث يمكن إلغاء مطلب التحفيظ نتيجة العرقلة، فغنه قام بتجريم هذا الفعل وهو ما أكده الفصل 105 من قانون 14.07 الذي يقضي بأنه "يتعرض الأشخاص الذي يقترفون هدم وتحريف أو تحويل علامات الربط الجيوديزية أو أنصاب التحفيظ للعقوبات المقررة في الفصل 606 في القانون الجنائي فضلا عن أداء النفقات والمصاريف التي تتطلبها إعادة لعلامات والأنصاب المذكورة".
أما الحالة الثالثة والتي يمكن من خلالها التهرب من قسوة وحدة الفصل 6 من قانون 14.07 وهي التي نص عليها الفصل 38 من هذا القانون بحيث أنه يقضي بأنه "في حالة رفض طلب التحفيظ لأي سبب كان وفي مرحلة من مراحل المسطرة يكون التحديد لاغيا، ويلزم طالب التحفيظ لمحو أثاره. وإن لم يستجب بعد إنذار يوجه إليه لضمان ذلك المحو يباشر على نفقته ولو استلزم الأمر تسخير القوة العمومية...".
وانطلاقا من هذا الفصل يحق لطالب التحفيظ أن يعطل مفعول طلبه بالامتناع مثلا عن تقديم الحجج والوثائق المؤيدة لطلبه فيعمد المحافظ العقاري على رفض طلب التحفيظ.
أما الحالة الرابعة فهي التي أشار إليها الفصل 50 من قانون 14.07 الذي ينص على أنه "إن الطلب الرامي إلى التحفيظ والعمليات المتعلقة يعتبر لاغيا كأن لم يكن إذا لم يقم طالب التحفيظ بأي إجراء لمتابعة المسطرة، وذلك داخل ثلاثة أشهر من يوم تبليغه إنجاز من المحافظ على الأملاك العقارية بواسطة عون من المحافظ العقارية أو بالبريد المضمون أو عن طريق السلطة المحلية أو بأي وسيلة أخرى للتبليغ".
ومرونة هذا النص قد تفتح الباب أمام المحافظ ليقوم بإلغاء مطلب التحفيظ في كل حالة لا يستجيب فيها طالب التحفيظ إلى الإجراءات، بالتالي لحد هذا الأخر فرصة أمامه التراجع عن مطلبه فيبادر المحافظ إلى إلغاء مطلب التحفيظ.
غير أنه يلاحظ أن الفصل 50 من قانون 14.07 قلصت من الأجل بحيث جعل هذه ثلاثة أشهر عوض ستة أشهر الذي كان منصوصا عليه في ظهير 12 غشت 1913 وبالتالي يمكن القول وأنه وبالرغم من أن هذه المادة تعطل مضمون الفصل 6 من القانون 14.07 إلا أنه بتقليصه لأجل يكون أسرة بالمسطرة نوعا ما. (تكريس إجبارية).
وعليه ففي ظل وجود هذه المقتضيات التي تحد من فعالية الفصل 6 من قانون 14.07 خاصة في شقه الثاني فيمكن التساؤل حول ما جدوى وأهمية الفصل السادس في ظل وجود هذه المعطيات القانونية؟
وبالتالي كان حريا من مشرع قانون 14.07 أن يضع حدا لهذا التقليص، خاصة وأنه كان منصوص عليها حتى في ظهير 12 غشت 1913، حتى يضمن بذلك للتحفيظ التكامل والانسجام المطلوب، ويبقى لمحتوى المادة السادسة الأثر الفعال ولو اقتضى الأمر فرض عقوبات على كل من يتخذ من التحفيظ وسيلة للتلاعب أو التردد أو الإهمال عن قصد.
المطلب الثاني
التحفيظ العقاري ومبدأ الإجبارية
رغم أن المشرع المغربي نص على أن التحفيظ أمر اختياريي، وبالتالي جعل مبدأ الاختيارية هي الأصل في التحفيظ العقاري بموجب المادة السادسة من قانون 14.07 إلا أنه والملاحظ من عبارة "...غير أنه إذا قدم مطلب التحفيظ فإنه لا يمكن سحبه مطلقا"" أنه جعل مبدأ الإجبارية هو الاستثناء.
غير أن الملاحظ أن المشرع المغربي وسع من نطاق الإجبارية في التحفيظ فإنه وبالإضافة إلى المناطق التي يخضع للتحفيظ الإجباري بمقتضى قوانين خاصة يمكن إجمالها.
1. التحفيظ الإجباري في حالة تفويت أو معوضة عقار من أملاك الدولة الخاصة أو الأملاك الحبسة.
2. التحفيظ الإجباري لأملاك الدولة الخاصة في حالة التعرض على تحديدها
3. التحفيظ الإجباري للأراضي الجماعية في حالة تحديدها أو تقسيمها
4. التحفيظ الإجباري في حالة تفويت عقار لفائدة الأجانب عن القبيلة
5. التحفيظ الإجباري للمجموعات والتجزئات السكنية
6. التحفيظ الإجباري في إطار عملية ضم الأراضي الفلاحية
7. التحفيظ الإجباري في إطار قانون الإرشادات الفلاحية
8. التحفيظ الإجباري للعقارات المنزوع ملكيتها.
كما أضاف الفصل 8 من قانون 14.07، التحفيظ الإجباري بناء على أمر من المحكمة يتعلق بعقار موضوع حجز عقاري.
غير أن المستجد الأهم لقانون 14.07 هو ما نص عليه الفصل بحيث يقضي هذا الفصل بأنه "يكون التحفيظ إجباريا في الحالات المنصوص عليها في قوانين خاصة، وفي المناطق التي سيتم فتحها لهذه الغاية بقرار يتخذه الوزير الوصي على الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والخرائطية بناء على اقتراح من مديرها...".
وقد جاءت الفصول من 1-51 إلى 19-51 لتوضيح الإجراءات والمساطر المتبعة للتحفيظ هذه المناطق بحيث أنه يتم نشر المناطق الخاضعة للتحفيظ الإجباري في الجريدة الرسمية وكذلك بالجهات الإدارية والقضائية (ف 2.51)، ويتم إحداث لجنة تنص لجنة التحفيظ الإجباري وضمان حسن تنفيذ الأشغال المتعلقة بالتحفيظ (ف 3.51) وتتكون هذه اللجنة من ممثل السلطة المحلية رئيسا، ورئيس الجماعة المحلية أو من ينوب عنه، والمحافظ على الأملاك العقارية أو م ينوب عه، ورئيس مصلحة المسح العقاري أو من ينوب عنه (ف 4.51) وتقوم الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية بتنفيذ أشكال البحث التجزئي والقانوني لمؤازرة اللجنة المذكورة (ف 5-51).
وتتولى الإدارة (المحافظة على الأملاك العقارية بتحرير مطالب التحفيظ في اسم المالكين الذين أدلو بالعقود والوثائق المتثبتة لحقوقهم (ف 6.51) وفي حالة عدم توافر المالكين على وثائق أو تكون هذه الوثائق غير كافية للحجز لهم السلطة المحلية شهادات إدارية للملكية (ف 7.51).
ومما تجدر الإشارة إليه بخصوص هذا المقتضى أن يطرح إشكال بالنسبة لشخص السلطة المحلية في إنجاز الوثيقة التي تثبت ملكية ذلك مثل العقار فهل له الصفة أولا للتحرير تلك الوثيقة؟ وحتى وإن افترضنا أن ممثل السلطة المحلية يستدعي الشهود لإبداء رأيهم حول مدى ملكية ذلك العقار الذي يخضع للتحفيظ الإجباري لشخص المعني بالأمر، فإنها نعلم جميعا مثلا ما تمارسه القائد من سلطة على هؤلاء الشهود خصوصا في البادية حيث أنه وبمجرد ما تستدعي القائد الشهود فإنهم يتولد لديهم شعور سلطوية القائد عليهم، فيبادرون إلى الاعتراف بملكية الشخص للعقار الخاضع للتحفيظ الإجباري.
وهناك إشكال آخر يتعلق فيما إذا أنجزت تلك الشهادات التي تثبت الملكية بالنسبة للمالكين الذين لا يتوفرون على شهادات الملكية، وظهروا مالكين حدد يدلون بوثائق صحيحة تفيد ملكية العقار الذي سبق وأن اثبت له شهادة إدارية، الأمر يترتب عليه لا مجال ضياع حقوق هؤلاء الأشخاص إذا أنته تأبين الرسوم العقارية بشأن المناطق الخاضعة للتحفيظ الإجباري.
وقد يحدث أن يتقدم مطالب التحفيظ لخصوص المناطق قبل فتح منطقة للتحفيظ الإجباري فإنه هذه المطالب تبقى خاضعة لمقتضيات القانونية التي قدمت بموجبها (ف 8.51) وبالتالي فكل طلب قدم بعد فتح منطقة التحفيظ الإجباري ينفي خاضعا لهذا القسم (ف 9.51).
وتقوم المحافظة العقارية بإحالة ملف تتضمن تصميم يحدد محيط المنطقة ومطالب التحفيظ المحررة، العقود والوثائق التي أدلى بها المالكون والشهادات الإدارية أن اقتضى الحال، لائحة وتصميم اللذان يعنيا القطع الواقعة داخل منطقة التحفيظ الإجباري تصميم عقاري منجز وفق الضوابط الجاري بها العمل لكل عقار، إلى اللجنة المعنية (ف10.51) هذه الأخيرة التي يجب عليها أن تقوم بإرسال الملف بعد مراقبته داخل أجل شهرين إلى المحافظ على الأملاك العقارية ابتداءا من تاريخ توصلها بالملف وتقوم المحافظ على الأملاك العقارية داخل أجل شهر بإدراج مطالب التحفيظ وإبداع اللائحة والتصميم بمقر السلطة المحلية (ف 11.51) ويشير الإعلان عن إيداع اللائحة والتصميم بالجريدة الرسمية ويتضمن هذا الإعلان موقع الإعلان إلى حين انتهاء أجل التعرض بالجهات الإدارية والقضائية (ف 12.51) ويحق لكل شخص أن يطلع على مضمون اللائحة والتصميم (ف 13.51) وبمجرد نشر هذا الإعلان، يقوم المحافظ على الأملاك العقارية بإنجاز برنامج لعمليات التحديد يبلغ إلى ممثل السلطة الافتتاح العمليات شهر واحد (ف 14.51).
ويجب أن ينجز ها التحديد قبيل انتهاء أجل التعرض سواء لحظة طالب التحفيظ أو في غيابه (ق 15.51) وتفعيل هذه التعرضات داخل أجل أربعة أشهر ابتداءا من الإعلان في الجريدة الرسمية (ف 16.51) ويجب كل حق ثم التاجر أثناء سريان مسطرة التحفيظ طبقا لمقتضيات الفصل 84 من القانون ( ف17.51) ولا يقبل أي تعرض بعد انتهاء الأجل المنصوص.
وأخيرا وبمجرد انتهاء أجل التعرض يقوم المحافظ على الأملاك العقارية بإنشاء الرسوم العقارية بمطالب التحفيظ التي لم تكن محل يعرض ويحيل المطالب المثقلة بالتعرضات على المحكمة الابتدائية للبت في النزاعات المتعلقة الفصل 19.51).
وانطلقا مما سبق يمكن القول بأن المشرع حسنا فعل عندما نص على هذه المقتضيات المتعلقة بالتحفيظ الإجباري سعيا منه إلى التمهيد نحو الإجبارية في التحفيظ وبالتالي جعل كمل العقارات تلعب دورها المنشور في تحقيق التنبيه الاقتصادية والنهوض بالنظام العقاري المغربي من خلال توحيد النظم القانونية المطبقة عليه.
المبحث الثاني
المرحلة الإدارية للتحفيظ
إن مسطرة التحفيظ العقاري المغربي تبدأ إدارية وتنتهي إدارية على اعتبار وأن تم التعرض عى مطلب التحفيظ شأن الملف يحال على المحكمة الابتدائية للبت فيه وإعادة إرجاعه إل المحافظ العقاري لينجز قرار تأبين الرسم العقاري من جديد.
وقد أخذ التشريع المغربي بهذا المقتضى شأنه في ذلك شأن العديد من الدول العربية باستثناء المشرع التونسي الذي يأخذ بالمسطرة القضائية للتحفيظ .
ولعل أولى الخطوات التي يعبر من خلالها مالك العقار على تحفيظ عقاره تقديم مطلب التحفيظ (المطلب الأول) مع ما يمر منه ها المطلب من إجراءات معينة إلى القيام بعملية التحديد ومع ما يترتب عن وضع مطلب التحفيظ من أثار قانونية مهمة (المطلب الثاني).
المطلب الأول
تقديم مطلب التحفيظ
بما أن التحفيظ هو مبدئيا عمل اختياري ، فإن الخطوة الأولى للدخول في هذا النظام ينبغي أن تأتي من جانب المالك حينما يقرر ويختار تطبيق مقتضيات ظهير التحفيظ العقاري بشأن عقاره وهذه الخطوة تكون بواسطة مطلب التحفيظ يقدم إلى المحافظة العقارية المختصة من طرف المالك تقنية أو من ينوب عنه قانونا.
ولهذا سنحاول أن نوضح منهم الأشخاص الذين يحق لهم تقديم طلب التحفيظ (الفقرة الأولى)، وشكليته مطلب التحفيظ ومؤيداته (الفقرة الثانية)، ويتحدث أيضا عن إشهار مطلب التحفيظ والإعلان عن عملية التحديد (الفقرة الثانية) والكل مع مراعاة مقتضيات القانون الجديد للتحفيظ العقاري ومقارنتها بظهير 12 غشت 1913 مع الوقوف على بعض الإشكاليات المتعلقة بشأنها.
الفقرة الأولى: الأشخاص الذي يحق لهم تقديم طلب التحفيظ
بالرجوع إلى الفصل 10 من قانون 14.07 نجده ينص على ما يلي "لا يجوز تقديم مطلب التحفيظ إلا ممن يأتي ذكرهم:
1- المالك
2- الشريك في الملك مع الاحتفاظ بحق الشفعة لشركائه وذلك عندما تتوفر فيهم الشروط اللازمة للأخذ بها.
3- المتمتع بأحد الحقوق العينية الأتية
حق الانتفاع: حق السطحية الكراء الطويل الأمد، الزينة الهواء، والتعلية، المسك
4- المتمتع باتفاقات عقارية بعد موافقة صاحب الملك والكل مع مراعاة المقتضيات المتعلقة بالتحفيظ الإجباري".
وانطلاقا من هذا الفصل يمكن القول بأن هذا لا يستثني حق الاستعمال والسكنى من لحقوق العينية واستثمار الرسمية من تقديم طلب التحفيظ الغير المتمتع المقتضيات التي كان منصوص بموجب ظهير 12 غشت 1913 .
غير أنه ورغم تعديل مشروع قانون 14.07 لمقتضى الفصل 10 من ظهير 12 غشت 1913، إلا أنه يمكن القول أن لا زال تعتري هذا الفل بعد الإشكاليات من قبيل فيما يتعلق بالفقرة الرابعة حتى تقضي أنه "المتمتع بارتفاقات عقارية بعد موافقة المالك في الارتفاقات العقارية فقط، أم تعتري ذلك إلى باقي الحقوق العينية الأخرى؟ ولماذا لم ينص المشرع على نفس هذا المقتضى بالنسبة للحقوق العينية الأخرى بصريح العبارة، وبعبارة أخرى، وحتى إ افترضنا أن موافقته صاحب الملك ستستلزم في الارتفاقات العقارية فما السبب الذي جعل المشرع يشترطها في الارتفاقات العقارية ولا يشترطها في باقي الحقوق العينية الأذى ما دام أن الأمر يتعلق بحق عيني ترتب على عقار؟
أما الإشكالية الثانية فتتعلق بحق الحبس، بحيث يستطيع المتمتع يحق بالحبس، أن يقدم مطلبا لتحفيظ بمقتضى الفصل 10 من قانون 14.07 وبالتالي يطرح التناول كيف يمكن لل..عليه أن يقدم طلبا للتحفيظ وإلا أنه يتمتع بحق شخصي والمعلوم أنه لا يتم تحفيظ إلا الحقوق العينية .
وبقراءتنا لمضمون هذا النص نجد أنه استثنى صاحب الرهن الرسمي من تقديم طلب التحفيظ وذلك على اعتبار أن لا دوى عملية من ذكر صاحب الرهن الرسمي، لأنه غالبا ما يسلك طريقا أسهل هو بيع العقار بالمزاد العلني واستخلاص ثمنه من جهة أما من جهة ثانية فإنه لا يتصور منطقيا تقديم صاحب الرهن الرسمي مطلبا للتحفيظ والحال أن العقار موضوع الرهن هو أصلا محفظ علما بأن الرهن الرسمي ينصب على العقار المحفظ.
وحتى إن افترضنا أن ارهن الرسمي ينصب على عقار في طور التحفيظ، فإننا سنواجه في حالة ما إذا تم انتقال ذلك العقا إلى شخص أخر فيها جاء الدائن المرتهن بهذا الانتقال.
وإذا كانت مقتضيات ظهير 12 غشت 1913 لم تشر إلى الشخص الاعتباري في تقديم مطلب التحفيظ، فإن الملاحظ أن قانون 14.07 مكنه مكن هذا الحق، وهذا يستشف من الفقرة الأولى من الفصل 13 ال أنها تقضي بأنه "...وإذا كان طالب التحفيظ شخصا اعتبارا فيجب بيان تسمية وشكله القانون ومقعده الاجتماعي واسم ممثله القانوني..."
وبالتالي فمشرع قانون 14.07 أعطى إمكانية تقديم مطالب التحفيظ من قبل الأشخاص المعنويين كالجمعيات والشركات والمنظمات وغيرها.
والملاحظ أن الفصل 11 من قانون 14.07 أنه أعطى إمكانية للدائن الذي لم يقبض دينه عند حلولا الأصل أن يقدم طلب التحفيظ بناء على قرار قضائي صادر لفائدته بالحجز العقاري ضد مدينه وهكذا نص الفصل .
وتجدر الإشارة إلى أن الدائن لا يلجأ في غالب الأحوال إل تقديم طلب التحفيظ على اعتبار أنه يكون السهل عليه سلوك مسطرة البيع بالمزاد العلني كما اشرنا سابقا وبالتالي يتفادى العراقيل والمشاكل التي تعرفها مسطرة التحفيظ .
الفقرة الثانية: شكلية طلب التحفيظ ومؤيداته
أولا: شكلية طلب التحفيظ
بالرجوع إلى مقتضيات الفصل لا13 من قانون 14.07 نجده ينص على ما يلي "يقدم طالب التحفيظ للمحافظ على الأملاك العقارية، مقابل وصل يسلم له فوراً، مطلبا موقعا من طرفه أو من ينوب عنه بوكالته صحيحة يتضمن لزوما ما يلي:
1- اسمه الشخصي والعائلي وضعيته ومحل سكناه وحالته المدنية وجنسيته وإن اقتضى الحال اسم الزوج والنظام المالي للزواج أو كل اتفاق تم طبقا لمقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة ويتضمن في حالة الشياع نفس البيانات المذكورة أعلاه بالنسبة لكل شريك مع التنصيص على نصيب كل واحد منهم وإذا كان طالب التحفيظ شخصا اعتباريا فيجب بيان تسميته وشكله القانوني ومقره الاجتماعي واسم ممثله القانوني.
2- تعيي عنوان أو موطن مختار في الدائرة الترابية التابعة لنفوذ المحافظ العقارية الموجود بها الملك إذا لم يكن لطلب التحفيظ محل قامة في هذه الدائرة
3- مراجع بطائق التعريف الوطنية أو أي وثيقة أخرى تعرف بهويته عند لاقتضاء
4- وصف العقار لمطلوب تحفيظه ببيان ال.............الموجودة ومشتملاته ونوعه وموقعه ومساحته وحدوده والأملاك المتصلة والمجاورة له وأسماء وعناوين أصحابها وأن اقتضى الحال الاسم الذي يعرف به العقار.
5- بيان أنه يجوز كل العقار أو جزء منه مباشرة أو عن طريق الشيء وفيما إذا انتزعت منه الحيازة يتعين بيان الظروف التي تم فيها ذلك.
6- تقدير القيمة التجارية للعقار وقت تقديم الطلب
7- بيان الحقوق العينية العقارية المترتبة على الملك مع التنصيص على أصحاب هذه الحقوق بذكر أسمائهم الشخصية والعائلية، وصفاتهم وعناوينهم وحالتهم المدنية المالي للزواج أو كل اتفاق تم طبقا لمقتضيات الفصل 49 من مدونة الأسرة.
8- بيان أصل التملك.
إذا كان طالب التحفيظ لا يستطيع التوقيع أو يجهله، فإن المحافظ على الأملاك العقارية تشير إلى ذلك ويشهد بأن مطلب التحفيظ قد قدم إليه من طرف المعني بالأمر بعد أن يتحقق من هويته
الملاحظ من الفصل أعلاه أن المشرع استلزم تقديم طالب لتحفيظ مطلبا موقعا منه أو من مفوضه، وبالتالي استبعد تقديم تصريح كما كان عليه الأمر في ظهير 12 غشت 1913 ، وبالتالي فالمشرع استبعد الشفوية في تقديم مطالب التحفيظ جعل الكتابة هي الأصل، وكذلك على اعتبار أن الشخص الذي يتقدم إلى المحافظ العقاري ليدلي لمعلوماته قد لا يعد جل ... جل المعلومات المتعلقة بالعقار الشيء الذي يترتب عنه إغفال بعض المعلومات المهمة عند تحرير طلب التحفيظ.
ثانيا: مؤيدات طلب التحفيظ
لقد اشترط الفصل 13 من قانون 14.07 فق فقرته الثامنة بأنه يجب على طالب التحفيظ أن يبين أصل التملك هل الأمر يتعلق بشراء أم بإرث أم بالحيازة، ومن جهة أخرى نصت المادة 14 من نفس القانون على ما يلي: "يقدم طالب التحفيظ مع مطلبه أصول أو نسخ رسمية للرسوم والعقود والوثائق ت يمن شأنها أن تعرف بحق الملكية وبالحقوق العينية المترتبة على الملك".
إذن فالظاهر من محتوى الفصل 14 على أنه يجب على طالب التحفيظ أن يعزز مطلبه بجميع الوثائق والسندات أو إذا كانت القاعدة تقضي بأن طالب التحفيظ يفترض فيه أنه هو المالك الحقيق إل أن هذه القاعدة ليست سوى قرينة بسيطة قابلة لإثبات اعكس حيث يستطيع كل شخص له مصلحة أن يتدخل عن طريق التعرض ويدحض هذه القرينة.
لهذا لا يتصور فتح مطلب التحفيظ دون وثائق أو حجج تؤيد المطلب كما أن سلامية مسطرة التحفيظ لا غني عن الرجوع إلى الوثائق المؤيدة للطلب.
وإذا كانت الوثائق والسندات مكتوبة بلغة أجنبية، أمكن للمحافظ على الأملاك العقارية أن يطلب ترجمتها عن طريق ترجمان محلف وذلك على نفقته طالب التحفيظ، وهذا ما يستفاد من مضمون الفصل 15 من قانون 14.07 الذي يقضي أنه "يمكن للمحافظ على الأملاك العقارية أن يطلب على نفقة طالب التحفيظ ترجمة الوثائق المدلى بها بواسطة ترجمان محلف إذا كانت محررة بلغة أجنبية".
غير أن هذا الفصل لم يشر إلى الحالة التي تكون فيها هذه الوثائق بحوزة الغير كما كان عليه الأمر في الفصل 15 من ظهير 12 غشت 1913 المتمم والمغير بهذا القانون .
ولعل السبب الذي جعل مشرع قانون 14.07 يتجاهل هذه المسألة هو وضع حد للمطالب الكيدية التي قد يتلاها المحافظ بالرغم من عدم الإدلاء بالحجج والوثائق الشيء الذي يؤدي إلى الإطالة في عمر المسطرة ومن جهة ثانية هو جعل طالب التحفيظ يسوون وضعيتهم القانونية مع الأغيار قبل الإقدام على تحفيظ عقاراتهم.
الفقرة الثالثة: إشهار طلب التحفيظ والإعلان عن عملية التحديد
أولا: إشهار مطلب التحفيظ
بعدما يتوصل المحافظ على الأملاك العقارية بطلب التحفيظ، فإنه يقوم بوضع ملخص يتضمن البيانات وذلك داخل أجل 10 أيام من تاريخ التوصل بالطلب (الفصل 17 من قانون 14.07) ويتم نشر هذا الملخص بالجيدة الرسمية وبعد نشره يتم تحرير إعلان داخل أجل شهرين من تاريخ نشر الملخص يضنه تاريخ ووقت إجراء التحديد.
وداخل أجل 20 يوما عن حلول أجل التحديد يقوم المحافظ بتوجيه هذه الوثائق مقابل إشعار بالتوصل إلى رئيس المحكمة الابتدائية وممثل السلطة المحلية ورئيس المجلس الجماعي الذي يقع العقار المعني في دائرة نفوذهم .
ولعل أهم مقتضى جاء به الفصل 18 من قانون 14.07 هو أن المحافظ يوجه نسخا (ملخص طلب التحفيظ) إلى الحالة السالفة الذكر مقابل إشعار بالتوصل حتى تكون حجة على توصلهم بهذه الوثائق، هذا بالإضافة إلى المشرع أفاق شيئا لم يكن منصوص عليه في ظهير 1913 ويتمثل في إلزام المحافظ بأن يبلغ الجهات المعنية بعشرين يوما قبل التاريخ المعين للتحديد ، ولعل السبب في وضع المشرع الجديد لها الأجل يكمن في توفير الوقت الكافي حتى يتطلع الجمهور وكلما يعيه الأمر على هذا الإعلان حتى اليوم المعين للتحديد وبالتالي نرى توجه المشرع نحو تبسيط الإجراءات الإدارية من جهة وتوفير ضمانة للمعنيين بالأمر من جهة أخرى تتمثل بالأساس في توفير الوقت الكافي للاطلاع على هذه الإعلانات.
ثانيا: الإعلان عن عملية التحديد
ينص الفصل 19 من قانون 14.07 على أنه يقضي يقوم المحافظ على الأملاك العقارية بتسيير عمليات التحديد وينتدب لهذه الغاية مهندسا مساحا طبوغرافيا محلف لجهاز المسح العقارين مقيدا في جدول الهيئة الوطنية للمهندسين المساحين الطبوغرافين.
ينجز المهندس المساح الطبوغرافي المنتدب عملية التحديد تحت مسؤولية بحضور طالب التحفيظ.
يستدعي المحافظ على الأملاك العقارية شخصيا لهذه الملية بواسطة عون من المحافظة العقارية أو بالبريد المضمون أو عن طريق السلطة المحلية أو بأي وسيلة أخر للتبليغ.
1- طال التحفيظ
2- المجاورين المبني في مطلب التحفيظ
3- المتدخلين وأصحاب الحقوق العينية والتحملات العقارية المصرح بهم بصفة قانونية ويتضمن هذه الاستدعاءات الدعوة لحضور عمليات التحديد شخصيا أو بواسطة نائب وكالة صحيحة.
وبناء عليه أصبح المحافظ العقاري المكلف بتسيير عملي التحديد بمساعدة مهندس مساح طبوغرافي محلف ومقيد بجدول لائحة المهندسين المساحين التابعين للمحافظة العقارية وبالتالي فالمستنجد الذي جاء به قانون 14.07 وكل مهمة القيام للمهندس الذي يشترط فيه أن يكون محلفا ومقيدا بجدول لائحة المهندس الطبوغرافي بخلاف ظهير 12 غشت 1913 الذي أوكل هذه المهمة للتقنيين وبالتالي تفدي هذا الإشكال وبالتالي يمكن القول بأن جميع المحاضر سينجزها التقنين أصبحت لو عينة في ظل وجود هذا المقتضى بموجب الفصل 19 من قانون 14.07.وينجز التحديد في التاريخ والوقت المعني له ولتوفير الظروف الملائمة لإجراء عمليات التحديد يجب على وكيل الملك تسخير القوة العمومية عند الاقتضاء بطلب من المحافظ على الأملاك العقارية وكل من له مصلحة طبقا لمقتضيات الفصل 20 من قانون 14.07.
ولعل أهم مقتضى جاء به هذا الفصل هو إمكانية تقديم طلب إلى وكيل الملك من قبل المحافظ العقاري تستخير القوة العمومية بحيث أصبح المحافظ يرسل وكيل الملك مباشرة بعد ما كان يراسل العامل وهذا الأخير بدوره يراسل وكيل الملك وذلك من أجل تسخير القوة العمومي والحفاظ على سير عملية التحديد .
وبعد أ يضع المهندس المساح الطبوغرافي المنتدب سواء التحديد المحيط الذي عينه طالب التحفيظ أو لضبط القطع المشمولة به والتي تكون محل تعرضات من طرف الغير، فإنه يحرر محضرا يسمى التصميم المؤقت للتحديد كما اشار إلى ذلك 21 من قانون 14.07 هذا المحضر الذي يتضمن مجموعة من البيانات:
1. تاريخ ووقت العملية سواء أنجزت في مرة واحدة أو عدة مرات
2. الأسماء الشخصية والعائلية للحاضرين وصفاتهم ومراجع الوثائق الوطنية المثبة لهوياتهم وعناوينهم
3. مختلف الأحداث التي وقعت أثناء العملية وتصريحات الأطراف التي تدخلت فيها
4. معاينات البحث ومميزات العقار (الرين والو والممرات، الطرق والجدران ومجاري المياهن وكل توابع الملك العمومي والبناءات الآبار والبساتين والأغراس والمزروعات مع بيان أسماء الحائزين عن الاقتضاء والمقابر والأضرحة إلى غير ذلك.
5. وصف موقع الأنصاب وعددها ووصف حدود العقار الأجراء المشمولة به.
6. الوثائق المولى بها من لدن الأطراف
7. الاتفاقات التي تمت بين الأطراف أثناء إجراء التحديد.
ويوقع محضر التحديد من طرف المهندس المساح الطبوغرافي المنتدب وكل الأطراف الحاضرة وإلا فينص على أنهم لا يستطعون التوقيع أو امتنعوا عنه.
ويرفق بالمحضر التصميم المؤقت للتحديد، والوثائق المدلى بها من طرف قبل الأطراف وتحرر قائمة بهذه المرفقات
وبمجرد توصل المحافظ العقاري بمحضر التحديد والتصميم النهائي للعقار من طرف المصلحة الطبوغرافية فيجب أن يعمل على نشر الإعلان بانتهاء التحديد بنفس الكيفية التي تم بها إشهار خلاصة مطلب التحفيظ بالجريدة الرسمية وبالجهات الإدارية والقضائية، وذلك لأربعة أشهر الموالية للتحديد النهائي.
ويعتبر هذا النشر فرصة جديدة لكل من يرد التعرض على هذا الحديد حيث يتم الإشارة في نفس الإعلان بأن التعرضات تقبل خلال أجلا شهرين يبتدئ من تاريخ النشر بالجريدة الرسمية.
المبحث الثاني
النتائج المترتبة عن وضع مطلب التحفيظ
إن أهم اثر يترتب على مطلب التحفيظ هو تأسيس الرسم العقاري وهي الغاية القصوى التي ينتظرها الطالب التحفيظ والنتيجة التي يمك أن يصل إلها المحافظ عندما يتأكد من سلامة مسطرة التحفيظ وعدم وجود تعرضات أو وجود عوائق قانونية أخرى في تأسيس الرسم العقاري ليأخذ العقار وضعا قانونيا جديدا يدخله ضمن العقارات المحفظة
ويضمن من خلال هذه النتائج أن نركز على نقطتين اساستين تتعلق أولاهما بقرارات المحافظ بأن مطلب التحفيظ وثانيهما بإمكانية التعرض.
الفقرة الأولى: قرارات المحافظ العقاري بشأن مطلب التحفيظ
إن أهم قرار يترتب على مطلب التحفيظ هو تأسيس الرسم العقاري (أولا) ثم قرار رفض أو إلغاء مطلب التحفيظ (ثانيا).
أولا: قرار تأسيس الرسم العقاري
بمجرد انتهاء مدة شهرين الموالية لنشر انتهاء عملية لتحديد والتي تعتبر كأجل لتقديم التعرضات يتعين على المحافظ العقاري إعداد ملف مطلب التحفيظ لاتخاذ القرار الملائم وذلك بعد التأكد منك
- العقود والوثائق المعززة لمطلب التحفيظ
- مراجعة الوثائق المتعلقة بالإعلانات عن التحديد
وحينما يتأكد من عدم تقديم أي تعرض خلال الآجال المحددة ومن توافر جميع الشروط المطلب ويتأكد من بحثها ومن سلامة المسطرة التي تم إجرائها فإنه يتخذ قرار بالتحفيظ ويعتبر هذا نهاية لمحلة ما قبل التحفيظ ليدخل العقار في إطار قانوني جديد ويكتسب بذلك مناعة ضد جميع الإجراءات والمطالب اللاحقة والملاحظ أن قانون 14.07 أعطى للمحافظ العقاري اتخاذ قرار التحفيظ داخل ثلاثة أشهر الموالية للانصرام أجل التعرض حيث يقضي هذا الفصل أنه: "خلال الثلاثة أشهر الموالية لانعدام أجل التعرض يقوم المحافظ على الأملاك العقارية بتحفيظ العقار بعد التحقق من إنجاز عملية جميع الإجراءات المقررة في هذا القانون وعن شرعية الطلب وكفاية الحجج وعدم وقوع اي تعرض.
ورغبة منه في تسريع إجراءات مسطرة أعطي المشرع للمحافظ هذا الأجل (3 اشهر) من أجل اتخاذ قرار تأسيس الرسم العقاري.
وقرار المحافظ بهذا الشأن هو قرار نهائي وغير قابل للطعن وغير معلل وهذا يعني أنه لا يقبل أي طعن ولا يمكن إلغاؤه أو تغييره ولو عن طريق قرارات أو أحكام قضائية .
2- قرار رفض أو إلغاء مطلب التحفيظ
لقد منح المشرع للمحافظ العقاري إمكانية رفض أو إلغاء مطلب التحفيظ، ويجب منا أ نميز الرفض والإلغاء فالأول يكون عند عدم توفر الشروط الشكلية والموضوعية في طلب التحفيظ فيعمد المحافظ إلى إلغاء مطلب التحفيظ أما الثاني فالطلب يكون مستوفي لجميع الشروط لكن ظهر سبب آخر يميز إلغاؤه من الحالات التي لحق فيها للمحافظ إلغاء مطلب التحفيظ نشير إلى:
1. حالة ...طالب التحفيظ عن عملية التحديد (22 و23) من قانون 14.07.
2. حالة التماطل في متابعة إجراءات التحفيظ داخل أجل ثلاثة أشهر .
3. إذا تعذر على المحافظ القيام بعملية التحديد لمرين متتاليتين (ف 23).
4. صدور حكم قضائي لفائدة المتعرضين حيث يعمد المحافظ إلى إلغاء طلب التحفيظ
5. انتقال العقار أثناء جريان مسطرة التحفيظ (الانتقال الكلي) إلى الغير (ف 84).
وفي حالة ما إذا رفض أن يحفظ عقاراً أو بعضا أو يسجل حقا عينيا أو يشطب عليه بالسجلات العقارية فإن قراره يجب أن يكون معللا وأن يبلغ لطالب التحفيظ، ووقع تأكيد هذا التعليل في المادة 10 من القرار الوزيري 3 يونيو 1915.
الفقرة الثاني: التعرضات على مطلب التحفيظ
إن الشروع في إجراءات التحفيظ سواء على مطلب التحفيظ والقيام بتحديده من طرف المحافظ أو بناء على التحديد الإداري في الحالات الخاصة التي تتطلب ذلك، تفتح إمكانية التعرض بالنسبة لكل من ينازع في حق الملكية العقار الذي سيجري تحفيظه أو في مدى هذا الحق أو في حدود العقار.
إذن فما المقصود بالتعرض؟ ولمن يثبت هذا الحق؟ ضد من يمارس؟ وما هي الشكلية المتطلبة فيه؟ وكذلك ما هي الجهات التي يقدم إليها التعرض؟ وما هي آجاله؟
وهو ما سنتناوله تباعا انطلاقا من الفصول......
إن التعرض وسيلة قانونية يمارسها الغير للحيلولة دون أمام إجراءات التحفيظ وذلك خلال الآجال القانونية، لعل ما يبرر هذا الإجراء هو صرامة قاعدة التطهير في التحفيظ العقاري .
الفقرة الأولى: لمن يثبت حق التعرض وفي مواجهة من تحق ممارسته
أولا: لمن يثبت هذا الحق
بالرجوع إلى الفصل 24 من قانون 14.07 المغير والمتمم لظهير 12 غشت 1913 نجده ينص على ما يلي: "يمكن لكل شخص يدعي حقا على عقاراتهم طلب تحفيظه أن يتدخل عن طريق التعرض في مسطرة التحفيظ خلال أجل شهرين يبتدئ من يوم نشر الإعلان عن انتهاء التحديد في الجريدة الرسمية أن لم يكن قام بذلك من قبل وذلك.
أ- في حلة المنازع في وجود حق الملكية لطالب التحفيظ أو في هذا الحق أو بشأن حدود لعقار
ب- في حالة الإدعاء باستحقاق حق عيني قابل للتقييد بالرسم العقاري الذي يستمع تأسيسه.
4- في حالة المنازعة في حق وقع الإعلان عنه طبقا للفصل 84 من هذا القانون.
وتجدر الإشارة إلى أن أهم مستجد جاء به هذا الفصل هو إمكانية التعرض على حق وقع الإعلان عنه طبقا لمقتضيات الفصل 84 من قانون 14.07 وهذه الإمكانية لم تكن في ظل ظهير 12 غشت 1913 بحيث لا كان لا يحق لأي شخص أن يتعرض عن ذلك الحق ا دام أنه يخضع لمسطرة الإيداع المنصوص عليها في الفصل السابق للحفاظ على روتينه في التقييد.
وهكذا يتضح أن مشرع قانون 14.07 لم يضع اي قيد أو شرط في مواجهة الأشخاص الذين يحق لهم ممارسة التعرض حيث فتح الباب لكل شخص يتخذ صفة متعرض وذلك باستعماله لعبارة "لكل شخص" أن يتدخل عن طريق التعرض في أعمال التحفيظ، وبذلك يحق التعرض ثابت لكل شخص شريطة الالتزام لحسن النية وبدون تعسف، وذلك للحد من التعرضات الكيدية أو التعسفية التي قد تزيد من عمر المسطرة ولقد عاقب المشرع ذوي النية السيئة في تقديم اتعرض من خلال غرامة 10% من قيم العقار ونعتقد أن هذه القيمة مبالغ فيها خاصة إذا علمنا بالوضعية التي يعرفها النظام العقاري بالمغرب في ظل وجود المضاربات العقارية ناهيك عن كثرة الطلب على العقار في مقابل قلة الطلب.
غي أن اللذين يحق لهم التعرض هم أصحاب الحقوق العينية المترتبة على العقار دون أصحاب لحقوق الشخصية ،ويتبين من هذا التعرض قاصر عل الأشخاص الذي يدعون الحقوق العينية على العقار المطلوب تحفيظه أو دعوى عينية عقارية أما من يدعي بحث شخصي فلا يمكنه ولوج باب التعرض وذلك يمكن الولوج إلى القضاء للمطالبة بالتعويض.
لذا لا يقبل ذكرهم التعرض إلا من الأتي ذكرهم:
- المنازع في وجود الحق الملك وهو الذي يدعي ملكية العقار المزمع تحفيظه
- المنازع في مدى الحق كالشريك على الشيوع إذا تجاوز طالب التحفيظ حصته
- المنازع في حدود العقار
- أصحاب الحقوق العينية القابلة للتسجيل في الرسم العقاري بهد تأسيسه.
كما يمكن التدخل عن طريق التعرض من طرف الأوصياء والممثلين الشرعيين ووكيل الملك والقاضي المكلف بشؤون القاصرين والقيام على أموال الغائبين المفقودين .
والملاحظ أن المشرع المغربي قلص من عدة الجهات التي يمكن لها تقديم التعرض لفائدة القاصر، على الرغم من أن هذه الفئة هي الأولى بالحماية بحيث استثنى الأقارب من تقديم التعرض لنيابة عن القاصر.
وبالتالي يطرح التساؤل حول سبب تقليص المشرع لعدد الجهات التي يحق لها تقديم التعرض نيابة عن القاصر.
يتضح من مقتضيات الفصل 26 بأن النيابة العامة تلعب دوراً مهما ي الحفاظ على حقوق اللذين لا يستطعون الدفاع عن حقوقهم إما لقصورهم أو غيابهم أو عدم أهليتهم القانونية أو لكونهم مفقودين وذلك بواسطة مكانة القرض.
ثانيا: في مواجهة من يمارس التعرض
إن التعرض كمبدأ يمارس ضد طالب التحفيظ وفي حدود العقار المزمع تحفيظه وعليه فلا يمكن للمتعرض المطالبة بحقوق ليست موضوع مطلب التحفيظ، كما أنه يمارس التعرض في مواجهة متعرض آخر وذلك إذا انقسمت مجموعة المتعرضين إلى قسمين.
والمحكمة حينما تنظر في موضوع التعرض فإنها تكون ملزمة بالبت في علاقة الحقوق الموجودة بين المتعرضين وطالب التحفيظ دون أن تخرج عن ها النطاق .
وبما أن التعرض يمارس ضد طالب فهل يمكن لهذا الأخير أن يتحول إلى متعرض عند صدور حكم نهائي حائز لقوة الشيء المقضي به لصالح المتعرض.
كجواب عن هذا السؤال نسارع إلى القول بأن صدور حكم نهائي لصالح المتعرض يقضي طالب التحفيظ ولا يؤهله لأن يتحول إلى متعرض وإلا أدى الأمر للاستمرار في النزاع إلى ما لا نهاية.
وفي مقابل ذلك يمكن للمتعرض أن يتحول إلى طالب التحفيظ بعد صدور حكم نهائي لفائدته .
ولابد لنا في خضم الحديث عن ضد من يمارس التعرض أن نميز بين المتعرض كما سبق بيانه بعض الأشخاص الذين يودعون مطالب قصد تسجيل حقوقهم في إطار الفصل 84 من قانون 14.07.
هذا الإيداع الذي يهدف إلى الحفاظ على رتبت في التقييد بعد تأسيس الرسم العقاري، غير أ المستجد كما أشرنا إلى ذلك سابقا هو إمكانية التعرض على هذا الإيداع، هذه الإمكانية التي يكن لها أي وجوده في ظل ظهير 12 غشت 1913.
الفقرة الثانية: شكلية التعرض ومؤيداته
أولا: شكلية طلب التعرض
بالرجوع إلى الفصل 25 من قانون 14.07 نجده ينص على ما يلي" تقدم التعرضات عن طريق تصريح كتابي أو شفوي ما للمحافظ على الأملاك العقارية، وإما للمهندس المساح الطبوغرافي المنتدب أثناء إجراء التحديد، تضمن التصريحات الشفوية للمتعرض لحضور في محطة يحرر في نسختني تسليم إليه أحداهما".
ولعل أول نقطة تجدره الإشارة إليها هي أن المشرع المغربي ورغبة منه في تسليط إجراءات التحفيظ، أنه أغلى تعدد الجهات التي تتلقى التعرض، وجعل الاختصاص للمحافظ أو نائبه وللمهندس المساح تتلقى التعرض، وجعل الاختصاص للمحافظ أو نائبة وللمهندس المساح وذلك نظراً للمشاكل التي كانت تثير ها بالنسبة للمحافظين وذلك بسبب عدم كفاءة الجهات المكلفة بتلقي التعرضات، أضف إلى ذلك الرتابة الإدارية التي تحول دون إحالة هذه التعرضات في الوقت المناسب وهو ما يؤدي إلى تعطيل المسطرة .
وبالرجوع إلى محتوى الفصل نجد أن المشرع لم يجعل من الكتابة شرط ضروري بحيث يمكن أن نقدم شفوية أو كتابية ومعنى هذا وأنه يمكن تلقى التعرضات لدى المحافظة العقارية لكيفية شفوية حيث يتقدم المتعرض ويدعي بتصريحات ومزاعمة مباشرة شريطة أن يتوفر على المعلومات الكافية والضرورية لتعيين العقار موضوع التعرض.
والتعرض سواء كان كتابة أو مشافهة يجب أن يتضمن البيانات التالية:
- الاسم الشخصي والعائلي وكذا عنوانه
- تقديم ما يثبت النيابة عن الغير
- تعيين الموطن المختار في مقر المحافظة إذا لم يكن له موطن حقيقي
- بيان العقار موضوع التعرض (موقع، المساحة، الاسم، رقم المطلب)
- تحديدي مجال تعرضه (جزئي أو كلي)
- بيان الحقوق والرسوم والوثائق المؤيدة لطلب التعرض
ثانيا: مؤيدات طلب التعرض
إذا كان المتعرض بمثابة مدعي فإنه يتعين عليه أن يدلي لجميع الوثائق والمستندات التي تثبت مزاعمة سواء كانت هذه الوثائق رسمية أو عرفية ومن هذه المؤيدات ما يتعلق بالعقار بشأنه ما يتعلق بالشخص طالب التعرض.
1- المؤيدات التي تتعلق بالعقار موضع التعرض:
هذه المؤيدات متعددة نذكر منها:
• رسوم الميراث العدلية
• رسوم الشراء العدلية
• عقود الوصايا
2- المؤيدات المرتبطة بشخص المتعرض:
تتعلق هذه المؤيدات بهوية المتعرض إذا كان يتعرض لنفس أما إذا كان يتعرض باسم الغير فلا بد من توفر الشروط المنصوص عليها في الفصل 26 من قانون 14.07.
وفي حالة عدم الإدلاء بالحجج والوثائق المؤيدة لطلب التعرض فإن طلب التعرض لاغيا وهذا ما نص عليه الفصل 32 من قانون 14.07 الذي يقضي أنه: "يعتبر التعرض لاغيا وكأن لم يكن، إذا لم يقدم المتعرض خلال الأجل المنصوص عليه في الفصل 25 من هذا القانون الرسوم والوثائق المؤيدة لتعرضه، ولم يؤد الرسوم القضائية وحقوق المرافعة أو لم يثبت حصوله على المساعدة القضائية".
الفقرة الثالثة: آجال التعرض
أولا: التعرض العادي
التعرض وسيلة قانونية يمارسها للحيلولة دون إتمام إجراءات التحفيظ وذاك من خلال الآجال القانونية المحددة
بالرجوع إلى الفصل 27 من قانون 14.07 نجده يحدد أمر التعرض في شهرين ابتداءا من تاريخ نشر إعلان بانتهاء التمديد المؤقت في الجريدة الرسمية مؤكدا على أن أي تعرض لا يقبل باستثناء ما هو منصوص عليه في الفصل 29 من هذا القانون.
وهكذا يقضي الفصل 27 أنه " لا يقبل أي تعرض باستثناء ما هو منصوص عليه في الفصل 29 بعد انصرام أجل شهرين يبتدئ من تاريخ نشر الإعلان المذكور في الفصل 23 من هذا القانون بالجريدة الرسمية.
ومن هذا المنطلق تتبين الأهمية من السماح بإثارة التعرض حتى بعد انصرام الأجل، وهذه الأهمية تزداد أمن بعدم كفاية الأجل العادي في تحقيق الغاية من التعرض وذلك لعدة اسباب مجملها كلما أوردها بعض الفقه .
- إن تقييد الآجال العادي زمنيا في مدة شهرين ابتداءا من إعلان عن انتهاء التحديد في الجريدة الرسمية لم تكن مسألة صائية.
- فالأجل على هذا الشكل هو أجل غير كافي ويرتبط ابتداءا وانتهاء بمدى إطلاع العامة وإدماعها على قراءة الجرائد الرسمية فإذا كانت نسبة قراءة هذا النوع من الجرائد لذا الصفوة فمالك بفئة تنجزها الأمية الجهل.
- إن الوسائل المعتمدة في إشهار إجراءات التحفيظ ما زالت عميقة ولم يثبت نجاعتها خاصة في المناطق النائبة تعيين في الإدارات والمرافق العامة والحال أن يسكون هذا الخبر محمول ولي مطلوب.
وعليه نستطيع القول بأن إيراد الفصل 20 هو قرار ضمن بعدم كفاية الآجال العادية لا نصاف من تمكين إنصافه واعتراف أيضا بعدم نجاعة وسائل الإعلام الإشهار المقرر لتعميم العلم بهذه العملية، ومن تم منح المشرع للأغيار مكنة التعرض خارج الأجل.
ثانيا:التعرض الاستثنائي
لقد نص المشرع إمكانية تقديم التعرض خارج الأجل المجدد في لفصل 24 من قانون 14.07 أو كرسه الفصل 29 من نفس القانون بقوله "بعد انصرام الأجل المحدد في الفصل 27 أعلاه يمكن أن يقبل التعرض بصفة استثنائية من طرف المحافظ على الأملاك العقارية ولو لم يرد على مطلب التحفيظ أي تعرض سابق شريطة ألا يكون الملف ققد وجه إلى المحكمة الابتدائية".
والملاحظ أن الذي كان يخول لكل من المحافظ بقبول التعرض خارج الأجل ما دام الملف بالمحافظة العقارية، كما يمكن لوكيل الملك لدى المحكمة الابتدائية أن يرخص بدوره بقبول التعرض إذ أحيل الملف على المحكمة.
غير أن الموقف الذي سار عليه مشرع قانون 14.07 تمثل في حصر الجهة الت يحق لها منح الترخيص بقبول التعرض خارج الأجل في شخص المحافظ العقاري وحده بشرط ألا يكون الملف قد وجه إلى المحكمة الابتدائية
بمعنى أنه لم يعد لوكيل الملك الاختصاص بأن يرخص بدوره لقبول التعرض المقدم خارج الأجل، ولعل السبب في تعطيل دور النيابة العامة كطرف في تلقي التعرضات خارج الأجل، يرجع إلى المشاكل التي يشملها الفصل 29 تخدم مصلحة طالب التحفيظ هو الآخر ما دام أن الفصل 29 قد أورده في فقرته المبنية للأسباب التي منعته من تقديم تعرضه داخل الأجل والعقود والوثائق المدعمة لتعرضه وهو ما لم يكن منصوص عليه في الفصل 29 من ظهير 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري.
وترتيبا عليه فإنه يمكن القول بأن المشرع في إطار قانون 14.07 حاول وضع شروط مسبقة من أجل قبول التعرض خارج الأجل والهدف منه هو التأكد من جدية التعرض وصحته حتى لا يكون لذوي النية السيئة لتعطيل مسطرة التحفيظ، لذلك نجد المشرع وفي إطار الفصل 48 عاقب على التعرضات الكيدية أو التعسفية بحيث نجد أن هذا الفصل ينص على أنه "كل طلب للتحفيظ تعرض ليه ثبت للمحكمة صدوره عن تعسف أو كيد أو سوء نية يوجب ضد صاحبه غرامة لفائدة الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية لا يقل مبلغا عن عشرة في المئة من قيمة العقا أو الحق المدعى به..."
وتجدر الإشارة إلى هذه القيمة مبالغ فيها وذلك للأسباب التي أوردناها سابقا.
والملاحظ أنه أن المشرع قانون 14.07 قد تجاوز الإشكال الذي كان يقضي بأنه هل تقديم التعرض الاستثنائي رهين بتقديم تعرضات سابقة ولهذا فالفصل 29 من قانون 14.07 تجاوز الإشكال ونص على أنه يمكن تقيم التعرض خارج الأجل ولو لم يرد تعرض سابق.
