تعليق للدكتور محمد لكموش على دراسة الباحث هشام ملاط حول "مبدأ الأجر مقابل العمل" بين الوظيفة العمومية والعلاقة الشغلية

بتاريخ 21/12/2012 نشر بجريدة المساء مقالا للباحث الجامعي هشام ملاطي حول "مبدأ الأجر مقابل العمل" بين الوظيفة العمومية والعلاقة الشغلية، وذلك على خلفية ما أثير في الآونة الأخيرة من نقاش سياسي وقانوني حول مدى قانونية الاقتطاع من أجور الموظفين نتيجة الإضراب، وبالنظر إلى كون المقال يعتبر ذي قيمة قانونية وفقهية غير أنه يثير مجموعة من الملاحظات ارتأينا توضيحها، وذلك في إطار إغناء المشهد الثقافي والقانوني المغربي حول موضوع أثير حوله ومازال يثير مجموعة من الردود التي لم تعد حبيسة المجالس الحكومية التي اتخذت موقفا منه، لكنه أفرز مواقف متضاربة بين القبول والرفض للاقتطاع من الأجر نتيجة الإضراب.

في البداية وجب التأكيد على مسألة في غاية الأهمية بالنسبة لطبيعة القواعد أو النصوص الدستورية ، فبين من يعتبرها ذات طبيعة سياسية باعتبارها تبين الطريقة التي تمارس بها السياسة في الدولة، وبين من يعتبرها ذات طبيعة قانونية باعتبارها لا تختلف من حيث الطبيعة عن غيرها من القواعد التي تحكم الأنشطة المختلفة للدولة وبالتالي فإن الدستورية تتوج الهرم القانوني بحيث أنه يعلو جميع القواعد القانونية في الدولة كما أن هذه القواعد تستمد قوتها الملزمة منه، وبناء عليه فإن جميع القواعد القانونية في الدولة تكون معلقة على الدستور بحيث يكون الدستور مصدر صحتها وقانونيتها وبما أنه هو الذي يعطيها هذه الصفة القانونية فمنطقيا يتوجب أن يتمتع الدستور بنفس الصفة التي تتمتع بها هذه القواعد         (وهي الصفة القانونية) وهو ما ينطبق عن حق الاضراب باعتباره حقا دستوريا وطالما لم يصدر قانونا تنظيميا له فإنه لا يمكن تقييده بمبدأ الأجر مقابل العمل، ومن اعتبرها غير ذلك  لافتقارها لعنصر الجزاء، بل وهناك من جمع بين الطبيعة القانونية والسياسية للقواعد الدستورية بالنظر لكون الدستور هو الوثيقة القانونية والسياسية الأسمى في الدولة، وهو الذي يحدد الإطار العام لنظام الدولة وينظم عمل السلطات فيها ويكفل حقوق الأفراد والجماعات ويجسد تطلعات الشعب ولهذا فإن أي تغيير أو تبديل يطرأ على البنية السياسية أو الاجتماعية أو الاقتصادية للدولة يستتبع حتما تبديل دستورها أو تعديله بما يتلاءم مع الأوضاع أو الظروف الطارئة أو المستجدة ولأن الدستور هو القانون الأعلى للدولة فإن جميع التشريعات التي تصدر في الدولة يجب أن تخضع لأحكامه.

كما تثير هذه الدراسة مجموعة من الملاحظات يمكن إجمالها وفق الشكل التالي:

-إن القول بكون علاقة الشغل توجد في نفس وضعية علاقة الموظف بالإدارة و إسقاط ذلك على مبدأ الأجر مقابل العمل قول غير سليم بالنظر لاختلافهما على عدة مستويات يمكن ذكر أهمها في:

 1-في نوعية الأجر: الأجر  في قانون الوظيفة العمومية يكون محدد سلفا وفق سلاليم الوظيفة العمومية و أرقامها الاستدلالية، أما في عقد الشغل فهو يخضع لمفاوضات بين المستخدم أو العامل أو الإطار من جهة و بين رب العمل أو المقاولة من جهة ثانية، كما أن الأجر لا يكون دائما ماديا في العلاقة الشغلية فقد يكون عينيا في أحيان أخرى كما هو معمول به في القطاع الفلاحي.

2- نوعية العقد: ففي الوظيفة العمومية تخضع رابطة العلاقة بنظام الوظيفة العمومية وفق مبدأ التعيين و الترسيم وتستمر إلى حين بلوغ حد سن التقاعد، أما في قانون الشغل فالعقود قد تبرم لمدة غير محددة أو لمدة محددة أو لإنجاز شغل معين، كما يجب استحضار مبدأ إبرام اتفاقيات الشغل الجماعية كوسيلة لتدبير ملف المفاوضات الجماعية داخل المقاولة والتي تحدد لمدة ثلاث سنوات، هذا زيادة على أن علاقة الشغل تنظمها فلسفة و مبادئ قانون الالتزامات و العقود الذي يعد الركيزة الأساسية في إبرام عقود الشغل.

  3-إن قانون الشغل نص في مادته 32 على أن عقد الشغل يتوقف بمدة الإضراب، و هو ما يفهم منه على أن مدة الإضراب لا تحتسب ضمن مدة عقد الشغل بخلاف الوظيفة العمومية.

- وجب التأكيد على أن الفقه و القضاء اختلفا في معالجة الإضراب الأمر الذي يترتب عنه اختلاف في التأويل و النتائج، فبالنسبة للفقه لم يتفق على رأي موحد حوله؛

فالفقيه والين يرى أن النص على حق الإضراب في الدستور، أمر كافي يسمح بتطبيقه من قبل موظفي و عمال المرافق العامة باعتباره من الحقوق المشروعة المقررة لهم دستوريا  في صريح ديباجة الدستور الفرنسي، دون تعليق ممارسته على صدور و وضع القوانين التي تنظم ممارسته و ترسم حدوده ومعالمه، أما الفقيه إسمان فيرى أن حق موظفي وعمال المرافق العامة في الإضراب حق مقيد، لا يمكن ممارسته حسبما ورد في ديباجة الدستور الفرنسي، بل على المشرع أن يتدخل في هذا المجال ويعمل على سن القوانين التي تنظمه و ذلك بتحديد معالم هو بيان أحكامه وطرق ممارسته، وبناء على ذلك إذا لم يتدخل المشرع في هذا المجال، يبقى حق الإضراب حق نظري لا يجوز ممارسته و التمتع به رغم النص عليه دستوريا، و بالتالي فإن عدم صدور القانون المنظم له مسألة تتحملها الدولة باعتبارها الساهرة على حسن سير المرافق العامة و حماية النظام العام.

-    اعتمدت الدراسة على مجموعة من الاجتهادات القضائية التي أكدت أحكامها على أن الإضراب يخضع لقاعدة الأجر مقابل العمل في المقابل هناك مجموعة من الاجتهادات القضائية منها حكم المحكمة الإدارية بالرباط رقم 2628  بتاريخ 25/12/2007 الذي  أكد  "  حيث إن حق الإضراب كحق أصيل لا يقتضي طلبا من قبل صاحب الشأن و لا يلزم لنشوئه صدور قرار من الإدارة بالترخيص كما هو الشأن بالنسبة لبعض الحقوق السياسية الأخرى، إلا أنه لاعتبارات النظام العام و حسن سير المرفق فإن ممارسته تستوجب التقيد بنظام الإخطار، أي أن على الجهة الراغبة في خوض إضراب ما لأسباب مهنية أن تخطر الإدارة بذلك حتى تتمكن هذه الأخيرة من اتخاذ الاحتياطات اللازمة و أن يتم الإعلان المسبق عن الإضراب لتوضيح أسبابه و مدته يتم تبليغه للجهات المعنية داخل أجل كافي ومعقول"؛

الأمر الذي يستنتج منه أن الاجتهادات القضائية الصادرة عن بعض المحاكم الإدارية مثل وجدة و أكادير و الرباط مازالت متضاربة بخصوصه الشيء الذي يفقد هذه الاجتهادات القضائية قوتها، كمثل التي تصدر عن محكمة النقض باعتبارها محكمة قانون و التي تعد بحسب المحللين القانونيين بأنها المختبر الذي يضبط أو الناظم لإيقاع الاجتهادات القضائية على المستوى الوطني، حيث أصدرت في أحد قراراتها بتاريخ 11 يونييه 1969 ما نصه: " لا يمكن اعتبار أيام الإضراب في احتساب التغيبات الغير مبررة التي تؤدي إلى الطرد" وهو ما يستفاد منه الاعتراف بمشروعية الإضراب بل وعدم اعتباره من التغيبات غير المبررة التي قد تستوجب الاقتطاع من الأجر أو التأديب .

غير أن الملاحظ على هذه الأحكام أنها تسقط في مجموعة من التناقضات أهمها:

- التأكيد على أن الإضراب حق مشروع و في نفس الوقت تبرر الاقتطاع و تجعله مشروعا وفق نظام المحاسبة العمومية، في حين أن كل ما هو مشروعه و قانوني و لا يمكن أن يسقط في التناقض مع القوانين، كما هو الشأن في حالات التغيب المشروعة نتيجة المرض أو الإذن بالتغيب المنصوص عليها في قانون الوظيفة العمومية.

 - كيف يمكن لمبدأ دستوري أن يخضع لمرسوم أو منشور في حين يجب أن ينظم بقانون تنظيمي، يصدر بعد مطابقته للدستور من خلال عرضه على المحكمة الدستورية؟.

- إن تأكيد القضاء في حيثياته على ضرورة سيرورة المرفق العمومي هو مفهوم فضفاض يتغير بتغير الظروف و حسب نوعية المرافق العمومية و لا يمكن بالتالي
ترك سلطة تحديده للإدارة و إنما للقانون.

-   بالنظر إلى كون المغرب عضوا في منظمة العمل الدولية و الاتفاقيات الدولية، فإن مقتضيات هذه المعاهدات أو الاتفاقيات الدولية التي وقع عليها المغرب و وافق على نشرها  ترجح  على  أحكام  القانون  الوطني الداخلي، و ذلك وفق ما جاء في تصدير لدستور فاتح يوليو 2011،الشيء الذي يستنتج منه بأن تلك الاتفاقيات التي صادق عليها المغرب في مجال ممارسة حق الإضراب تعتبر أسمى من القوانين الوطنية، و بذلك تكون ممارسة الحق في الإضراب قد حظيت بالدعم و التأييد الكاملين سواء على مستوى القوانين الداخلية و أيضا على صعيد المواثيق الدولية طالما لم تتعارض مع القوانين الوطنية الأمر الذي تبنته مجموعة من الاجتهادات القضائية.

- اعتمدت الدراسة على منطق القياس بخصوص الاقتطاع من الأجرة إسوة بالنموذج الفرنسي، غير أن هذه المقارنة محفوفة بمجموعة من الاختلافات الجوهرية على اعتبار أن الحق النقابي للموظف الفرنسي يحاط بالكثير من الضمانات القانونية و القضائية و يتوفر على العديد من الوسائل و الآليات و التسهيلات التي تجعل من حق الإضراب أحد الخيارات من بين العديد من الخيارات المتاحة أمام الموظف و النقابات، كما أن الحق النقابي يمارس في فضاء ديمقراطي يرتب المسؤولية المزدوجة للدولة و الموظف الذي يمارسه، بالإضافة إلى أن النقابات تتوفر على موارد مالية مهمة، حيث أنها تستفيد من دعم مادي من طرف الدولة وتقتطع الاشتراكات من منبع أجور الموظفين المنخرطين، بالشكل الذي تستطيع معه تغطية الأيام المقتطعة لجميع المضربين. كما أن هناك ظاهرة تنفرد بها فرنسا و هي أن النقابات المضربة تستفيد من منح من قبل البلديات و لها الحق في القيام باكتتاب عام.

- إن مسألة تبرير الاقتطاع في الأحكام القضائية بنصوص مرجعية أقل من مستوى القانون التنظيمي التي تعتبر مكملا للنص الدستوري و أعلى من التشريع من خلال الرجوع إلى المرسوم الصادر بتاريخ 10 ماي 2010  الذي ينظم الاقتطاع نتيجة التغيب غير المبرر و التي لا تنص من بينها على التغيب نتيجة الإضراب شيء لا يستقيم و تراتبية القوانين و تدرجها من خلال قاعدة الأدنى يجب أن لا يخالف الأسمى منه.

-  إن إشهار سلاح الاقتطاع قد يؤدي أحيانا إلى إضعاف الحق النقابي للموظف الذي لا يمكن أن يكون له معنى بدون ممارسته لحقه الدستوري، و بالتالي بداية تراجع العمل النقابي بالقطاع العمومي و افتقاد إطار للدفاع عن المصالح المهنية و المادية، أو الاجتهاد في إبداع صيغ احتجاجية أخرى قد تكون لها خطورة أقوى من الآثار الناتجة عن غياب المضربين عن العمل، كالإضراب المقنع أو الإضراب المبرقع أو تبطيئ عملية الانتاج في الوحدات الصناعية أو إضرابات الذروة في ساعات العمل اليومية و التي لن ينفع معها الإقتطاع باعتبارها ليس توقفا عن العمل.

في الختام يمكن القول بأنه لو  حاول الاجتهاد القضائي أن يفرغ حق الإضراب من محتواه، إذ يؤكد الغالبية العظمى من الفقهاء سواء الغربيين أو العرب على أن القواعد الدستورية و منها حق الإضراب هي قواعد دستورية ذات طبيعة قانونية وهي لا تختلف من حيث الطبيعة عن غيرها من القواعد التي تحكم الأنشطة المختلفة في الدول، و عليه فإن هذه الدستورية للقواعد القانونية تعلو على جميع القواعد القانونية الأدنى سواء كانت مراسيم أو مناشير كما أن هذه القواعد تستمد قوتها الملزمة من الدستور، وبالتالي يصبح الدستور هو مصدر صحة و قانونية جميع القواعد القانونية من حيث طريقة  إقامتها و مضمونها، و حيث أن المشرع لم يصدر قانون تنظيمي فالمسؤولية تتحملها الدولة إذ لا يعني غياب قانون تنظيمي مبرر الاعتماد تقييدات تحد من ممارسة حق الاضراب؛

فإذا كان غياب قانون تنظيمي يستوجب الاقتطاع من الأجرة فهذا سوف يفسر على أساس عدم الاعتراف بالحق الدستوري لممارسته، فهو حق أولا و أخيرا و الهدف في النهاية هو ممارسة ضغط لتحقيق مطالب وفي الجهة المقابلة هناك فئة متضررة و هي المجتمع، من خلال مطلب ضرورة سيرورة المرفق وعدم تعطل مصالحهم؛

فالذي يخشى من الاجتهاد القضائي هو تقييد هذا الحق من زاوية المصلحة العامة نتيجة الضرر الذي يلحق بفئات معينة .