الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
مدى إلزامية قانون التحفيظ العقاري في غياب نشره باللغة العربية
بقلم الدكتور: العربي مياد أستاذ باحث
كانت مناسبة تكريم أستاذي زيد قدري الترجمان بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال بالرباط يوم الأربعاء 28 أبريل 2010 بعد نشره لأطروحته لنيل دكتوراه الدولة التي ناقشها يوم 10 يونيو 1982 تحت إشراف أستاذنا المرحوم مأمون الكزبري تحت عنوان : (نظرية التعسف في
استعمال الحق وتطبيقها في حق الملكية العقارية) الصادرة سنة 2009 عن دار السلام بالرباط.
أقول كانت مناسبة التكريم لإثارة إشكالية نشر القوانين من طرف تجار المدونات في غياب وصمت السلطات العمومية ولاسيما الأمانة العامة للحكومة ووزارة العدل، حيث كانت لي فرصة المشاركة في هذا الحفل العلمي بمداخلة تحت عنوان: تأملات في مقتضيات الفصل 9 من ظهير 19 رجب 1333 الموافق 12 يونيو 1915) المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة، بما يثيره من إشكاليات قانونية وواقعية خاصة أمام تضارب الصيغ المتداولة
في المكتبات والخزانات الوطنية.
ودون الدخول في تفاصل المداخلة التي سيكون لنا فرصة لنشرها مستقبلا أتوقف عند نقطة اعتبرها حساسة وهي: هل ظهير 9 رمضان 1331 الموافق 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري منشور باللغة العربية تماما كالصيغة الفرنسية، لاسيما وأن هناك جملة من الصيغ تطرح نفسها على أنها الصيغة الأصلية، ونذكر على الخصوص الصيغة الواردة في طبعة مجهولة الناشر، وطبعة دار الكتاب للدار البيضاء التي اقتبست منها طبعة دار الثقافة تحت إشراف المستشار بالمجلس الأعلى الأستاذ عبد العزيز توفيق، ثم أخيرا مدونة أستاذنا الدكتور أحمد ادريوش ـ طبعة 2002 ـ التي اعتمد في إخراجها على قرار صادر عن المجلس الأعلى تحت عدد 579 بتاريخ 13 فبراير 2002 في الملف المدني رقم 4054/95 الصادر عن الغرفة المدنية وغرفة الأحوال الشخصية والميراث مجتمعتين برئاسة الأستاذ عبد العلي العبودي رئيس الغرفة الأولى ، وهو القرار المنشور بمجلة «القضاء والقانون» بالعدد ;145 السنة 32 بالصفحة، 183 في نزاع حول التحبيس حيث اعتمدت الغرفتان في تعليلهما للقرار المذكور على الفصل 75 من ظهير 19 رجب 1333 الموافق 2 يونيو 1915 طبقا للصبغة الأصلية المجهولة.
لكن إذا قابلنا النص الفرنسي لظهير 12 غشت 1913 بكل الصيغ المجتمعة المطروحة للبيع في السوق القانوني لا نجد أي تطابق في المفاهيم والمبنى
بل الأكثر من ذلك نجد بعض الفصول ألغيت دون الاشارة إلى التاريخ والقانون المعتمد عليه للقول بإلغاء مقتضى قانوني دون آخر.
والواقع أن وضعا كهذا يخلق بلبلة لدى المهتم بالقانون العقاري، ومابالك بالطالب المبتدئ، خاصة وأن الفقه والقضاء يعتمدان كلية في شرحهما وتطبيقهما للقانون العقاري على مايتداول في السوق من مدونات، والأكثر من هذا أن الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية تعتمد في عملها اليومي على هذه المدونات، حتى يخال المواطن أن عملها هذا يعتمد على نص قانوني سليم.
وإذا كان النص الفرنسي قد تم نشره بالجريدة الرسمية بتاريخ 12 شتنبر 1913 بالصفحة 206، فالتساؤل ماهي الجريدة الرسمية التي نشر فيها النص بالعربية؟
هذا التساؤل جعلني أبحث في كتب الفقه ولم أجد جوابا، فكان لابد من سلوك البحث العلمي الصرف، أي الاطلاع على مختلف أعداد الجرائد الرسمية منذ 12 غشت 1913، وكانت النتيجة أن عثرت على ظهير شريف في إجراء العمل بالظهير المتعلق بتعيين القوانين المنطبقة على العقارات المسجلة لمنشور بالجريدة الرسمية عددي 109 و110 بتاريخ 24 رجب 1333 الموافق 7 يونيو 1915
وقد تضمن هذا الظهير ما يلي: (يعلم من كتابنا هذا أسماه الله وأعز أمره أنه بمقتضى الظهير الأساسي الشريف تاسع رمضان 1331 الموافق 12 غشت 1913 المتعلق بتسجيل العقار وبمقتضى الظهير الشريف المشار إليه أعلاه المؤرخ بثامن عشر رجب 1313 الموافق فاتح يونيو 1955 الصادر في تعيين شروط وقتية لإجراء العمل بالظهير الشريف الصادرفي 9 رمضان عام 1331 الموافق 12 غشت 1913 ونظرا لما اقتضاه الحال من تعيين القوانين المنطبقة على العقارات المسجلة قد أصدرنا أمرنا الشريف بما يأتي:
إن النص المدرج بالجريدة الرسمية الفرنساوية عدد 137 صفحة 319 تحت عنوان: ظهير شريف في تعيين القوانين المنطبقة على العقارات المسجلة يجري العمل به من تاريخ نشره والسلام).
ي
ستخلص من هذا الظهير أن لاوجود لأي صيغة عربية رسمية منشورة بالجريدة الرسمية، وان التعليمات الواجب تطبيقها هي اعتماد الصيغة الفرنسية في كل المعاملات والأحكام المتعلقة بالتحفيظ العقاري.
غير أن التعديلات التي لحقت بهذا القانون كانت تنشر بالجريدة الرسمية باللغة العربية نذكر منها مثلا أنه بتاريخ 5 أبريل 1938 صدر ظهير شريف في تغيير ظهير 12 غشت 1913 بحيث أُدخلت تعديلات جوهرية على الفصول 13 ، 15، 16 ، 20، 21، 25، 29، 31، 37 ، 52 و89 من النص الأصلي.
وقد نشر هذا الظهير بالجريدة الرسمية باللغة العربية عدد 1345 بتاريخ 5 غشت 1938 بالصفحة 1273 وما يليها.
والحاصل أن القانون العقاري بشقيه، القانون المتعلق بالتحفيظ العقاري الصار في 12 غشت 1913 وظهير 12 يونيو 1915 المحدد للتسريع المطبق على العقارات المحفظة لم يكن في يوم من الأيام نصا قانونيا رسميا وإنما قانون المترجمين وتجار القوانين مع ما يترتب عن ذلك من آثار سلبية على حقوق المواطنين وسأعطي مثالا على ما تضمنه الفصل 9 من ظهير 12 يونيو 1915
جاء الفصل 9 من مدونة الاستاذ عبدالعزيز توفيق على الشكل التالي:
«الملكية العقارية هي حق التمتع والتصرف في عقار بطبيعته أو بالتخصيص على ألا يستعمل هذا الحق استعمالا تمنعه القوانين والأنظمة».
أما الفصل 9 في الجريدة الرسمية باللغة الفرنسية فهو على الصيغة التالية :
La proprieté immobiliere est le droit de jouin et de disposer d'unimmenble par nature ou par
destination de la manière la plus absolue;pouve qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par la loi ou par les réglements)
إن الترجمة العربية لهذا الفصل هي أن الملكية العقارية حق التمتع والتصرف بصفة مطلقة بعقار بطبيعته أو بالتخصيص على ألا يستعمل هذا الحق استعمالا تحظره القواين والأنظمة.
ومن تم نلاحظ أن الترجمة الواردة في مدونة الاستاذ عبدالعزيز توفيق وغيرها من المدونات الرائجة في السوق قفزت على أهم ميزة يتمع بها حق الملكية وهو الاطلاق وعدم التقييد إما اذا اطلعنا على مدونة استاذنا احمد ادريوش فنجد الفصل 9 على الشكل التالي:
(إن حقيقة ملكية العقار هو أن يتصرف ربه فيه بكل حرية ويدبر أمره من حيث طبيعته أو استعداده مالم يستعمله في شيء يخالف الشريعة أو القوانين).
نلاحظ أن الصيغة الأخيرة استبدلت الانظمة بالشريعة، لكن عن أية شريعة ينص هذا الفصل هل الاسلامية أم المسيحية أم اليهودية أو عليهم جميعا؟
صحيح أن مدونة أستاذنا أحمد ادريوش تتسم بالواقعية وتتضمن مصطلحات عربية مغربية يحتكم لها في بداية القرن 20، لكن هل هي رسمية وتم اكتشافها بعد 5 أبريل 1938 أم قبله خاصة وأن التعديلات التي ادخلت على ظهير 12 غشت 1913 بعد 5 أبريل 1938 تضمنتها مدونة أستاذنا أحمد ادريوش؟ نتمنى من أستاذنا الجواب عن هذا السؤال.
للخروج من هذا المأزق القانوني نرى أن مسؤولية الدولة بكل أجهزتها قائمة، وان خطورة ترك تجار القوانين يعثون في الأرض فسادا، حيث أنهم ينسبون بعض المصطلحات الواردة في مدوناتهم للسيادة وللمشرع وقد يعتمدها الباحثون والطلبة والمستثمرون، ثم يكتشفوا فيما بعد أن النص الأصلي قد تم تحريفه، والخطورة أن بعض الأساتذة قد يمتحنوا طلبتهم بناء على المدونة التي بين أيديهم ويُجيب الطلبة في الامتحان بناء على المدونة التي بين يديه كذلك والتي قد تكون مختلفة عن تلك التي يتوفر عليها الأستاذ، والنتيجة هو الرسوب بالنسبة للطالب والحرج للأستاذ. وقس على ذلك الأحكام القضائية
والأطروحات والرسائل الجامعية.
إن المشرع مدعو إلى إخراج مشروع قانون التحفيظ العقاري وكذا مشروع مدونة الحقوق العينية الى الوجود، خاصة وأن الدولة فتحت جملة من الأوراش الكبرى والاستثمارات في مجال العقار والاسكان دون أن يتبعها اصلاح المنظومة الترشيعية التي من شأنها تصفية العقار، علما أنه مر على صدور ظهير التحفيظ العقاري ما يناهز القرن، والأمل معقود على إرادة الدولة بسلطاته الثلاث في أن نحتفل بقرن على اصدار النصوص القانونية الأساسية ولاسيما قانون الالتزامات والعقود، والتحفيظ العقاري وقد قدمت للمواطنين هدية اسمها قانون الالتزامات والعقود، والتحفيظ العقاري الجديدين دون اغفال مدونة الحقوق العينية التي تعنى بالعقار غير المحفظ.
عن جريدة العلم
كانت مناسبة تكريم أستاذي زيد قدري الترجمان بكلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية أكدال بالرباط يوم الأربعاء 28 أبريل 2010 بعد نشره لأطروحته لنيل دكتوراه الدولة التي ناقشها يوم 10 يونيو 1982 تحت إشراف أستاذنا المرحوم مأمون الكزبري تحت عنوان : (نظرية التعسف في
استعمال الحق وتطبيقها في حق الملكية العقارية) الصادرة سنة 2009 عن دار السلام بالرباط.
أقول كانت مناسبة التكريم لإثارة إشكالية نشر القوانين من طرف تجار المدونات في غياب وصمت السلطات العمومية ولاسيما الأمانة العامة للحكومة ووزارة العدل، حيث كانت لي فرصة المشاركة في هذا الحفل العلمي بمداخلة تحت عنوان: تأملات في مقتضيات الفصل 9 من ظهير 19 رجب 1333 الموافق 12 يونيو 1915) المحدد للتشريع المطبق على العقارات المحفظة، بما يثيره من إشكاليات قانونية وواقعية خاصة أمام تضارب الصيغ المتداولة
في المكتبات والخزانات الوطنية.
ودون الدخول في تفاصل المداخلة التي سيكون لنا فرصة لنشرها مستقبلا أتوقف عند نقطة اعتبرها حساسة وهي: هل ظهير 9 رمضان 1331 الموافق 12 غشت 1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري منشور باللغة العربية تماما كالصيغة الفرنسية، لاسيما وأن هناك جملة من الصيغ تطرح نفسها على أنها الصيغة الأصلية، ونذكر على الخصوص الصيغة الواردة في طبعة مجهولة الناشر، وطبعة دار الكتاب للدار البيضاء التي اقتبست منها طبعة دار الثقافة تحت إشراف المستشار بالمجلس الأعلى الأستاذ عبد العزيز توفيق، ثم أخيرا مدونة أستاذنا الدكتور أحمد ادريوش ـ طبعة 2002 ـ التي اعتمد في إخراجها على قرار صادر عن المجلس الأعلى تحت عدد 579 بتاريخ 13 فبراير 2002 في الملف المدني رقم 4054/95 الصادر عن الغرفة المدنية وغرفة الأحوال الشخصية والميراث مجتمعتين برئاسة الأستاذ عبد العلي العبودي رئيس الغرفة الأولى ، وهو القرار المنشور بمجلة «القضاء والقانون» بالعدد ;145 السنة 32 بالصفحة، 183 في نزاع حول التحبيس حيث اعتمدت الغرفتان في تعليلهما للقرار المذكور على الفصل 75 من ظهير 19 رجب 1333 الموافق 2 يونيو 1915 طبقا للصبغة الأصلية المجهولة.
لكن إذا قابلنا النص الفرنسي لظهير 12 غشت 1913 بكل الصيغ المجتمعة المطروحة للبيع في السوق القانوني لا نجد أي تطابق في المفاهيم والمبنى
بل الأكثر من ذلك نجد بعض الفصول ألغيت دون الاشارة إلى التاريخ والقانون المعتمد عليه للقول بإلغاء مقتضى قانوني دون آخر.
والواقع أن وضعا كهذا يخلق بلبلة لدى المهتم بالقانون العقاري، ومابالك بالطالب المبتدئ، خاصة وأن الفقه والقضاء يعتمدان كلية في شرحهما وتطبيقهما للقانون العقاري على مايتداول في السوق من مدونات، والأكثر من هذا أن الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية تعتمد في عملها اليومي على هذه المدونات، حتى يخال المواطن أن عملها هذا يعتمد على نص قانوني سليم.
وإذا كان النص الفرنسي قد تم نشره بالجريدة الرسمية بتاريخ 12 شتنبر 1913 بالصفحة 206، فالتساؤل ماهي الجريدة الرسمية التي نشر فيها النص بالعربية؟
هذا التساؤل جعلني أبحث في كتب الفقه ولم أجد جوابا، فكان لابد من سلوك البحث العلمي الصرف، أي الاطلاع على مختلف أعداد الجرائد الرسمية منذ 12 غشت 1913، وكانت النتيجة أن عثرت على ظهير شريف في إجراء العمل بالظهير المتعلق بتعيين القوانين المنطبقة على العقارات المسجلة لمنشور بالجريدة الرسمية عددي 109 و110 بتاريخ 24 رجب 1333 الموافق 7 يونيو 1915
وقد تضمن هذا الظهير ما يلي: (يعلم من كتابنا هذا أسماه الله وأعز أمره أنه بمقتضى الظهير الأساسي الشريف تاسع رمضان 1331 الموافق 12 غشت 1913 المتعلق بتسجيل العقار وبمقتضى الظهير الشريف المشار إليه أعلاه المؤرخ بثامن عشر رجب 1313 الموافق فاتح يونيو 1955 الصادر في تعيين شروط وقتية لإجراء العمل بالظهير الشريف الصادرفي 9 رمضان عام 1331 الموافق 12 غشت 1913 ونظرا لما اقتضاه الحال من تعيين القوانين المنطبقة على العقارات المسجلة قد أصدرنا أمرنا الشريف بما يأتي:
إن النص المدرج بالجريدة الرسمية الفرنساوية عدد 137 صفحة 319 تحت عنوان: ظهير شريف في تعيين القوانين المنطبقة على العقارات المسجلة يجري العمل به من تاريخ نشره والسلام).
ي
ستخلص من هذا الظهير أن لاوجود لأي صيغة عربية رسمية منشورة بالجريدة الرسمية، وان التعليمات الواجب تطبيقها هي اعتماد الصيغة الفرنسية في كل المعاملات والأحكام المتعلقة بالتحفيظ العقاري.
غير أن التعديلات التي لحقت بهذا القانون كانت تنشر بالجريدة الرسمية باللغة العربية نذكر منها مثلا أنه بتاريخ 5 أبريل 1938 صدر ظهير شريف في تغيير ظهير 12 غشت 1913 بحيث أُدخلت تعديلات جوهرية على الفصول 13 ، 15، 16 ، 20، 21، 25، 29، 31، 37 ، 52 و89 من النص الأصلي.
وقد نشر هذا الظهير بالجريدة الرسمية باللغة العربية عدد 1345 بتاريخ 5 غشت 1938 بالصفحة 1273 وما يليها.
والحاصل أن القانون العقاري بشقيه، القانون المتعلق بالتحفيظ العقاري الصار في 12 غشت 1913 وظهير 12 يونيو 1915 المحدد للتسريع المطبق على العقارات المحفظة لم يكن في يوم من الأيام نصا قانونيا رسميا وإنما قانون المترجمين وتجار القوانين مع ما يترتب عن ذلك من آثار سلبية على حقوق المواطنين وسأعطي مثالا على ما تضمنه الفصل 9 من ظهير 12 يونيو 1915
جاء الفصل 9 من مدونة الاستاذ عبدالعزيز توفيق على الشكل التالي:
«الملكية العقارية هي حق التمتع والتصرف في عقار بطبيعته أو بالتخصيص على ألا يستعمل هذا الحق استعمالا تمنعه القوانين والأنظمة».
أما الفصل 9 في الجريدة الرسمية باللغة الفرنسية فهو على الصيغة التالية :
La proprieté immobiliere est le droit de jouin et de disposer d'unimmenble par nature ou par
destination de la manière la plus absolue;pouve qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par la loi ou par les réglements)
إن الترجمة العربية لهذا الفصل هي أن الملكية العقارية حق التمتع والتصرف بصفة مطلقة بعقار بطبيعته أو بالتخصيص على ألا يستعمل هذا الحق استعمالا تحظره القواين والأنظمة.
ومن تم نلاحظ أن الترجمة الواردة في مدونة الاستاذ عبدالعزيز توفيق وغيرها من المدونات الرائجة في السوق قفزت على أهم ميزة يتمع بها حق الملكية وهو الاطلاق وعدم التقييد إما اذا اطلعنا على مدونة استاذنا احمد ادريوش فنجد الفصل 9 على الشكل التالي:
(إن حقيقة ملكية العقار هو أن يتصرف ربه فيه بكل حرية ويدبر أمره من حيث طبيعته أو استعداده مالم يستعمله في شيء يخالف الشريعة أو القوانين).
نلاحظ أن الصيغة الأخيرة استبدلت الانظمة بالشريعة، لكن عن أية شريعة ينص هذا الفصل هل الاسلامية أم المسيحية أم اليهودية أو عليهم جميعا؟
صحيح أن مدونة أستاذنا أحمد ادريوش تتسم بالواقعية وتتضمن مصطلحات عربية مغربية يحتكم لها في بداية القرن 20، لكن هل هي رسمية وتم اكتشافها بعد 5 أبريل 1938 أم قبله خاصة وأن التعديلات التي ادخلت على ظهير 12 غشت 1913 بعد 5 أبريل 1938 تضمنتها مدونة أستاذنا أحمد ادريوش؟ نتمنى من أستاذنا الجواب عن هذا السؤال.
للخروج من هذا المأزق القانوني نرى أن مسؤولية الدولة بكل أجهزتها قائمة، وان خطورة ترك تجار القوانين يعثون في الأرض فسادا، حيث أنهم ينسبون بعض المصطلحات الواردة في مدوناتهم للسيادة وللمشرع وقد يعتمدها الباحثون والطلبة والمستثمرون، ثم يكتشفوا فيما بعد أن النص الأصلي قد تم تحريفه، والخطورة أن بعض الأساتذة قد يمتحنوا طلبتهم بناء على المدونة التي بين أيديهم ويُجيب الطلبة في الامتحان بناء على المدونة التي بين يديه كذلك والتي قد تكون مختلفة عن تلك التي يتوفر عليها الأستاذ، والنتيجة هو الرسوب بالنسبة للطالب والحرج للأستاذ. وقس على ذلك الأحكام القضائية
والأطروحات والرسائل الجامعية.
إن المشرع مدعو إلى إخراج مشروع قانون التحفيظ العقاري وكذا مشروع مدونة الحقوق العينية الى الوجود، خاصة وأن الدولة فتحت جملة من الأوراش الكبرى والاستثمارات في مجال العقار والاسكان دون أن يتبعها اصلاح المنظومة الترشيعية التي من شأنها تصفية العقار، علما أنه مر على صدور ظهير التحفيظ العقاري ما يناهز القرن، والأمل معقود على إرادة الدولة بسلطاته الثلاث في أن نحتفل بقرن على اصدار النصوص القانونية الأساسية ولاسيما قانون الالتزامات والعقود، والتحفيظ العقاري وقد قدمت للمواطنين هدية اسمها قانون الالتزامات والعقود، والتحفيظ العقاري الجديدين دون اغفال مدونة الحقوق العينية التي تعنى بالعقار غير المحفظ.
عن جريدة العلم
