الاستشارة القانونية كعمل من أعمال المحاماة

إلا أن موقف المشرع المغربي، كان واضحا من خلال القانون المنظم لمهنة المحاماة، الذي أعطى فقط للمحامي دون سواه أحقية تقديم الاستشارات وإعداد الدراسات والأبحاث، وإعطاء الفتاوى والإرشادات، في الميدان القانوني، وهو ما يستفاد من منطوق المادة 30 في فقرتها الخامسة من القانون رقم 08-28 المنظم لمهنة المحاماة بالمغرب والمادة 2 من نفس القانون التي نصت على انه " لا يجوز ممارسة مهنة المحاماة، وتحمل أعبائها، والتمتع بامتيازاتها و القيام بمهامها إلا للمحامي المسجل بجدول إحدى هيئات المحامين بالمغرب أو محام متمرن مقيد بلائحة التمرين لدى إحدى الهيئات المذكورة."
فإذا كانت الاستشارة القانونية، من خلال ما سبق قوله تعد عملا من أعمال المحاماة، فعلى أي أساس يمارس المحامي هذا العمل؟ وماهية الطبيعة القانونية لهذا الأساس؟
الأمر الذي سنعرض إليه من خلال المطلب الثاني.

المبحث الثاني: أساس ممارسة المحامي للاستشارة القانونية

إن الأساس القانوني للالتزام المحامي المستشار قد يختلف من حالة إلى أخــر ،[43]الأمر الذي يجعلنا نتساءل عن طبيعة العلاقة التي تربط المحامي المستشار بطالب الاستشارة،  هل هي علاقة تعاقدية؟ أم مهنية يمارسها المحامي كواجب انطلاقا من القانون المنظم لمهنة المحاماة؟ وإن كانت كذلك، ماهية طبيعة هذا العقد المبرم مابين المحامي المستشار وزبونه طالب الاستشارة؟ الأمر الذي سنتولى الإجابة عليه من خلال  الآتي بيانه .
 
المطلب الأول: الصفة العقدية للعلاقة بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة.

أثار تكييف العلاقة بين المحامي وموكله جدلا واسعا بين الفقه، وتضاربت أحكام القضاء، وذلك نظرا لسكوت القوانين المدنية حيالها، إلا أن الفقه يكاد يجمع  على أن  العلاقة التي تربط المحامي بعميله[44] علاقة تعاقدية، أي بوجود عقد يربط بينهما ، إلا أنه  على الرغم من هذا التبات، هناك رأي ينكر وجود هذا العقد.
 لذلك سنعمل من خلال هذا بيان وجود العقد بين المحامي وزبونه طالب الاستشارة والاتجاهات المنكرة لوجود العقد، ثم موقف المشرع المغربي من خلال القانون المنظم لمهنة المحاماة .

الفقرة الأولى: الاتجاه القائل بوجود العقد بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة.

يقصد بالعقد توافق إرادتين على  إحداث أثر قانوني، سواء كان هذا الأثر هو إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو إنهائه[45] .
 والجدير بالذكر أن العقد ينعقد بمجرد تبادل طرفاه التعبير عن إرادتهما وتطابقهما، اللهم إذا وجدت هناك شكليات يتطلبها القانون [46].
ولا شك في أنه عندما يطلب طالب الاستشارة من المحامي أن يتولى تقديم الاستشارة في قضية ما لصالحه، فإن هذا يعد تعبيرا عن الإرادة بمثابة الإيجاب  من طالب الاستشارة ، فإذا ما وافق المحامي المستشار كان هذا تعبيرا منه عن إرادته يعد بمثابة القبول، و بالتالي فقد وجد تطابق بين إرادتين من شأنه أن يحدث أثرا قانونيا ينشأ التزامات متبادلة على عاتق الطرفين ، حيث أن المحامي المستشار يلتزم بأن يقوم بعمله المتمثل في تقديم المشورة القانونية، وطالب الاستشارة يلتزم بدفع الأتعاب، وتقديم المستندات اللازمة للمستشار المحامي، التي تعينه على أداء عمله. وبالتالي فإن تطابق إرادة المستشار مع طالب الاستشارة ينشأ بينهما عقدا ، وتكون الرابطة التي تربطهما علاقة تعاقدية تنشأ التزامات متبادلة على عاتق كل منهما.
والجدير بالذكر في هذا الصدد أن الفقه والقضاء، استقر على وجود العقد بين المستشار وطالب الاستشارة[47]، إلا أن هذا الاستقرار لم يأت إلا بعد جدل فقهي طويل  كان سببه رأي في الفقه ذهب إلى عدم وجود عقد بين المحامي وموكله وإلى استحالة إجبار المهني إلى تنفيذ التزاماته إلا أن التطور العادي للأمور أدى إلى تراجع الأفكار التي كانت وراء هذا الاتجاه[48].
وإذا كان الفقه قد استقر على وجود العقد بين المحامي وموكله – سواء في إطار تمثيله أمام القضاء أو في إطار تقديم الرأي القانوني له – فإنه ثار الخلاف بينهم حول طبيعة  العلاقة العقدية ، حيث تعددت الآراء وتنوعت حول تحديد كنهها، بدءا من اعتبارها علاقة من علاقات القانون العام لارتباطها بمرفق العدالة ، أم علاقة من علاقات القانون الخاص فيما بين اعتبار المحامي مقاولا أو عاملا أو فضوليا أم يجب إدخاله في عدد الوكلاء .
ولعل هدا الاختلاف يرجع في أساسه إلى سبب هام ورئيسي، هو اختلاف الزاوية التي ينظر من خلالها إلى هذه العلاقة، الأمر الذي سوف نزيد من إيضاحه بعد التطرق للنظرية المنكرة لوجود العقد في أعمال المحامي في علاقاته مع موكليه.
دلك أن طالب الاستشارة عندما يطلب من المحامي أن يباشر قضية ما لصالحه، فلا أحد ينكر عند موافقة المحامي أن هناك تطابقا بين إرادتين من شأنه أن يحدث أثرا قانونيا حاصل في جانب منه التزامات على عاتق الطرفين، فالمحامي المستشار يلتزم بتقديم الاستشارة، وعليه أن يبدل في ذلك العناية المطلوبة[49]، و طالب الاستشارة يلتزم بأداء الأتعاب ووضع اللازم من المستندات تحت تصرف المحامي المستشار،وأنه حتى ولو سلمنا جدلا أنه ليس هناك عقد ، فما هو الأساس القانوني لالتزام طالب الاستشارة بأداء الأتعاب للمحامي المستشار؟ لاسيما والنظرية المنكرة، لم تنكر وجود المقابل في علاقة المحامي المستشار وطالب الاستشارة .
الفقرة الثانية: الاتجاه المنكر لوجود العقد في عمل المحامي كمستشار

تجدر الإشارة أنه بالرغم من استقرار الفقه على ممارسة المحامي لعمله بكونها يحكمها العقد، إلا أن هناك من ينكر وجود هذا الأخير ، وذلك استنادا إلى نوع العمل والخدمة التي يؤديها المهني وخاصة المحامي وذلك استنادا إلى أن الأفعال التي تقوم عليها مهنة المحاماة لا يمكن أن تكون بذاتها ومباشرة موضوعا لعقد.
 وقد بني هذا الاتجاه المنكر لوجود العقد بين المحامي وموكله، على ثلاث أسس رئيسية، الأول يخص طبيعة الأعمال في المهن الحرة والثاني يتعلق بموكلي هذه المهن، والثالث يتعلق بأركان العقد .
وعلى هدا الأساس دهب البعض من الفقه إلى أن المهن الحرة ليست مجالا لعقود مدنية ملزمة ، فأرباب هذه المهن يمارسون نوعا من الأعمال تتسم بطابع عقلي لا يستجيب على وصفه هذا، للقول بوجود عقد يربط رب المهنة بالزبون، يكون مصدرا للالتزام الأول اتجاه الثاني، فالأعمال بصفة عامة في نطاق المهن الحرة تتعارض بطبيعتها مع القول بوجود العقد، ولذلك فإن المهمة الخاصة بالمحامي من مساعدة الزبون قبل وأثناء وبعد الدعوى، لا تسمح بارتباطه بأي عقد، ومن الخطأ الكلام عن عقد إجارة الخدمات إذ لا يمكننا الكلام عن وجود عقد بين صديقين خرجا للنزهة .[50]
إلا أنه وفقا لهذا الاتجاه، نرى أنه كان يتعين القول بعدم جواز جبر طالب الاستشارة على أداء الأتعاب، ذلك أن إنكار وجود العقد بينه وبين المحامي يرفع عن عاتقه الالتزام بأداء الأتعاب.
والجدير بالملاحظة أن هذا الاتجاه لقي نقدا شديدا، فمن ناحية القول بأن الأعمال من خلال المهن الحرة لها طابع عقلي تتعارض مع القول بوجود عقد يربط صاحب المهنة بالموكل، إنما هو قول جاء متأثرا بالتقاليد الرومانية التي سادت عند الرومان ردحا من الزمن[51]، والتي كان من بينها التفرقة التي اشتهرت عندهم بين الأعمال العقلية التي كانت محصورة على السادة النبلاء وبين الأعمال اليدوية أو المادية التي كانت مخصصة للعبيد وقد كان من الصعب في تلك الفترة تصور تأجير المهني وهو من –النبلاء- لخدماته حتى يمكن القول بوجود عقد بينه وبين  المستفيد منها.
  ولذلك فإن ما ساد أيضا في ذلك العصر الادعاء بأن الموكل  يقدم الأتعاب طواعية وبدون التزام عليه فهو يقدمها على سبيل الهبة أو العطية اعترافا منه بجهود المهني .
ولذلك فممارسة أي مهنة في ذلك العصر طبقا لهذا الاتجاه لم يكن هدفها تأمين وسيلة للمعاش وإنما كانت تؤدى كخدمة لصديق [52]
إلا أن هذا الرأي أو هذه  التفرقة لم تكن تستند على مبرر يثير حدا أدنى من المعقولية في القناعة به، فأي عمل يمكن تقييمه بالمقابل ، كما أن أي عمل مشروع يجب أن يكافأ صاحبه ويصلح أن يكون موضوعا للتعاقد وللتعهد مدني ، لا فرق في ذلك بين الأعمال اليدوية والعقلية.[53]
  و إذا لم يستطع المحامي مطالبة  زبونه بالأتعاب فان التزامه التعاقدي يسقط والعقد بينهما لا ينهض.
وقد رأى بعض الفقه أن هدا الرأي غير سليم ومردود ولا يستند على أي أساس سليم يجعله ينهض  إلى حقيقة قائمة بذاتها. 
فالمستقر عليه فقها وقضاء، أن المحامي بمناسبة  قيامه بأعماله لا احد ينكر حقه في رفع دعوى أمام القضاء لمطالبة زبونه بالا تعاب إذا ما أخل هذا الأخير بالتزامه بدفعها .[54]
فإذا كان المستقر عليه فقها وقضاء، أن العلاقة الرابطة بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة هي علاقة تعاقدية، فماهي الطبيعة القانونية للعقد المبرم بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة ؟ أو بمعنى أدق ماهو التكييف القانوني لعقد تقديم الاستشارة القانونية ؟ هذا ما سنتولى الإجابة عنه من خلال المطلب الثاني:

المطلب الثاني: الطبيعة القانونية للعقد المبرم بين المحامي وطالب الاستشارة

بعد أن تلاشى الخلاف بين الفقه حول وجود الرابطة العقدية في أعمال المحامي وموكليه -سواء طالبي الاستشارة أم من يمثلهم أمام القضاء-، وأصبح المستقر عليه وجود العقد بين المحامي وطالب الاستشارة، إلا أن الخلاف مازال مستمرا حول طبيعة هذا العقد ومدى إمكانية إدراجه ضمن أحد العقود القانونية القائمة حتى تسري عليه أحكامها [55]، فعقد الاستشارة القانونية من العقود الحديثة المستحدثة التي يغلب عليها الطابع الذهني، فضلا على أنها متطورة ومتغيرة ينطبق عليها وصف الجدة والحداثة، الأمر الذي يدفعنا للقول بأنه بالنظر في تكييف هذا العقد، يتعين النظر إلى الطبيعة الخاصة له، وما يترتب على ذلك من وجوب تقسيم التكييف المقترح إلى قسمين ، قسم يضم التكييف  المأخوذ من فقه القانون المدني، وقسم يستجيب لمستجدات العصر ومقتضياته، وهذا ما أطلق عليه التكييف المأخوذ من القانون المدني الاقتصادي[56] .   
  إذن ماهي طبيعة العقد الرابط بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة؟ هل هو عقد مقاولة أم عقد عمل أم عقد وكالة أم عقد خاص تحكمه قواعد خاصة حددها المشرع طبق القانون المنظم لمهنة المحاماة؟ .
 
 
الفقرة الأولى: العقد بين المحامي و طالب الاستشارة بين عقد المقاولة وعقد العمل

إن الطبيعة المستقلة و الذاتية و المعقدة التي تربط المحامي المستشار بطالب الاستشارة القانونية، أضفت مجموعة من الصعوبات في تكييف طبيعة العقد الرابط بين المحامي المستشار و طالب الاستشارة، فبالرغم من تلاشي الخلاف بين الفقه حول وجود الرابطة العقدية في عمل المحامي، إلا أنه لا زال هناك جدال فقهي حول كنه هذه العلاقة، ففيهم من اعتبر العقد عقد مقاولة، وفيهم من أعتبر العقد عقد عمل، فإلى أي حد وفق كل رأي في تكييفه؟

   1- العقد عقد مقاولة

إن تكييف عقد الاستشارة كعقد مقاولة، كان مدار بحث في النظريات القانونية، والجدل عقيم بشأنها[57]،إذ يرى بعض الفقه[58]، أن العقد الرابط بين المحامي وزبونه، بمناسبة قيامه بمهامه سواء تمثيله أمام القضاء، أو تقديمه الاستشارات القانونية، بأنه عقد مقاولة.
 وحري بالقول أن هذا الاتجاه، بنى رأيه على مبدأ استقلال المحامي في أدائه لعمله عن موكله، على اعتبار أن المحامي وهو يقوم بعمله لصالح موكله، لا يكون خاضعا له، خاصة وهو يتولى المرافعة وإعطاء المشورة، وبالتالي اعتباره في مركز المقاول الذي يؤدي عملا لصالح آخر مقابل أجر.[59] 
والجدير بالملاحظة أن هذا الاتجاه لقي تأييد البعض من الباحثين، حيث ذهبوا إلى القول، أن الأعمال التي يقوم بها أصحاب المهن الحرة، هي أعمال مادية في مجموعها لا تصرفات قانونية، وأنها إذا تميزت بشيء، فإنما تتميز بأن ناحية الفكر فيها متغلبة، وأن أصحابها إذ يقومون بها لمصلحة الغير، إنما تربطهم بالغير عقد مقاولة. [60]
حيث يرى هذا الرأي أن المحامي أثناء قيامه بتقديم المشورة القانونية لموكله ،إنما يقوم بعمل مادي يعتبر معه مقاولا تسري عليه أحكام عقد المقاولة.[61]
إلا أن هذا الاتجاه لم يسلم من النقد، حيث ذهب البعض في القول إلى أن الأحكام التي يخضع لها عقد المقاولة[62]، تختلف عن تلك التي يخضع لها العقد محل البحث، بل أن أصحاب هذا الاتجاه يسلمون بهذا الاختلاف.
حيث يرون أن عقد المقاولة، عقد ملزم، لا يستطيع أحد طرفيه إنهائه بإرادته المنفردة، دون التحمل بالالتزام الذي يتمثل غالبا في مبلغ التعويض، الذي يؤديه للطرف الآخر ناهيك على إمكانية جبر المقاول على تنفيذ التزاماته ،وهذا ما لا يخضع له مركز المحامي سواء كان مستشارا قانونيا، أو يمثل الأطراف أمام القضاء.
إذ يستطيع طالب الاستشارة أن يتعاقد مع محامي آخر بإرادته المنفردة، بل إنهاء العقد بالإرادة المنفردة يمكن أن يتم دون التحمل بأي التزام، سيما إذا استشعر طالب الاستشارة عن قناعة أن المحامي المستشار لن يتمكن بسبب ظروف النازلة موضوع الاستشارة، أو الدعوى وملابساتها، من أن يؤدي واجبه كما ينبغي أن يكون .
ونرى من جانبنا صحة النقد من جهة اختلاف أحكام عقد المقاولة، عن أحكام العقد القائم بين المحامي المستشار وزبونه.
إلا أنه لا يمكن أن نسلم بما ذهب إليه من أن طالب الاستشارة  يستطيع أن ينهي العقد مع الحامي بالإرادة المنفردة دون أن يتحمل بأي التزام، ذلك أنه لا يوجد نص في القانون يمنع المحامي المستشار من اللجوء إلى القضاء للمطالبة بالتعويض إذا ما تضرر من جراء إنهاء طالب الاستشارة للعقد معه بالإرادة المنفردة، لا سيما في حالة ما إذا كان العقد مكتوبا [63] .
كما أن المحامي المستشار، وطبقا لما تنص عليه المادة 47 من القانون المنظم لمهنة المحاماة، يتعين عليه أن يتتبع القضية المكلف بها إلى نهايتها، ولا يحق له التخلي عن متابعتها إلا بعد إشعار موكله بوقت كاف، يتأتى له ضمان  مصالحه، وإلا كان عرضة للمساءلة.
والجدير بالقول أن الاتجاه القائل بأن العقد الرابط بين المحامي وطالب الاستشارة عقد المقاولة، لا ينبني على مبرر معقول، سيما وأنه في إطار عقد المقاولة نجد أن تحلل المقاول من التزاماه، الذي هو التزام بعمل، يجيز لرب العمل أن يلجأ إلى إجبار هذا المقاول على تنفيذ التزامه عينا، ووسيلته في ذلك المقتضيات الواردة في قانون الالتزامات والعقود، [64]
إلا أنه بالنسبة للمحامي المستشار، فمن الصعب القول بحق طالب الاستشارة في إجباره على  تنفيذ التزامه في حالة ترك النازلة موضوع الاستشارة، وإنهاء العقد الذي يربطه بطالب الاستشارة ، إذ أنه لا يمكن القول بحق هذا الأخير في اللجوء إلى القضاء طالبا تعيين محام مستشار آخر محل المحامي المستشار المقصر في متابعة إبداء المشورة على حساب ذلك المحامي المستشار ، و هذا راجع إلى أن شخصية المحامي تكون محل الاعتبار الأول في علاقته بطالب الاستشارة التي تقوم على الثقة المتبادلة بينهما ،والتي تختلف من محام إلى أخر ولا يمكن للقضاء أن يفرض عليه محاميا.
ناهيك على أن عقد المقاولة دائما يكون موضوعه أعمالا مادية، ولا ينصب على أعمال وتصرفات قانونية، وهي الجانب الأكبر في أعمال المحامي، وإن كان هناك من يعتبر أن تقديم الاستشارة يعتبر عملا ماديا [65]، إلا أنه في بعض الأحيان يقوم المحامي بأعمال مادية وقانونية ، فيصعب معه الفصل بينهما، سيما في الحالة التي تكون فيها الاستشارة كالتزام تابع، أي ناتج في الأصل عن دعوى معروضة على القضاء، يطلب فيها صاحبها استشارة قانونية، الأمر الذي يجعلنا نقول على أن الأعمال القانونية هي الغالبة على مهمة المحامي، وهذه إنما يؤكد رفض التكييف القائل بأن عقد الاستشارة بين المحامي وطالب الاستشارة عقد المقاولة.
كما أن المقاول يعد مضاربا على أعمال، فتعرضه هذه المضاربة للخسارة، كما تحقق له كسبا، مما يترتب على ذلك اكتسابه صفة التاجر[66]، إذا كان محل المقاولة عملا تجاريا . أما المحامي فلا يعد مضاربا،  وإنما يؤدي عملا في مقابل أتعاب يتقاضها، وهذا مسلم به، لأن الأعمال التي يقوم بها المحامي تعد أعمال مدنية، وليست أعمالا تجارية ، وحتى ولو قام بعمله هذا على سبيل الاحتراف، إذ أن ممارسة المهنة ليست الغاية منها تحقيق الربح فقط، وإنما الدفاع عن مصالح موكليه، لقاء أتعاب في مقابل ذلك .

2- العقد عقد عمل.

في ذات الإطار الذي يكيف العلاقة بين المحامي المستشار، وطالب الاستشارة على أنها عقد مقاولة ، يأتي التكييف الذي يرى أن العلاقة بين المحامي وموكله  طالب الاستشارة علاقة عمل ، ذلك أن الإجارة قد تعتبر عقد عمل أو عقد مقاولة، على حسب الطريقة التي تحدد بها الأتعاب، فإذا حددت على أساس الوقت فالعقد عقد عمل ، وإذا حددت على أساس  جزافي طبقا لأهمية العقد المؤدى، كانت مقاولة[67].
إلا أن الملاحظ أن أصحاب هذا الرأي نسوا على أن أصحاب المهن الحرة يتمتعون في ممارسة مهنتهم باستقلال كامل لا شبهة فيه، كما هو الحال بالنسبة للمحامي في علاقته بموكليه، أي بمعنى عدم خضوعه، وتبعيته له من الناحية الفنية، التي تشكل صميم عمله ومهنته.
  حيث  أن المحامي لا يخضع في ممارسته لمهنته، وإعداد خطط دفاعه وتقديم استشاراته، إلا لما يمليه عليه ضميره، وتحدده له القوانين، وهو ما نصت عليه المادة الثالثة من القانون المنظم لمهنة المحاماة.[68]
إلا أنه ورغم ذلك فإن تكييف العلاقة بين المحامي المستشار، وطالب الاستشارة على أنها تتضمن عقد عمل، يمكن تصوره في نطاق عدة فروض، نذكر منها المحامي الذي يتعاقد مع إحدى الشركات كمستشار لها يتولى شؤونها.
 حيث تعهد إحدى الشركات، إلى أحد المحامين أن يتولى شؤونها القانونية من خلال مكتبه الخاص، فيطرح التساؤل حول طبيعة العلاقة بين الشركة والمحامي ؟
لقد ذهب البعض من الفقه المصري[69]، إلى القول أن المحامي الذي يتعاقد مع إحدى الشركات أو المقاولات، على القيام لها بإعداد الدراسات، والاستشارات القانونية، المتعلقة بنشاط المشروع، يكون في طبيعته عقد عمل، متى توافرت فيه رابطة التبعية القانونية بينه وبين المنشأة ، كما لو قررت له الشركة أو المقاولة أوقات تردده على مقرها وكلفته بتقديم تقارير دورية عن أداء أعماله المتصلة بالاستشارات القانونية ، حيث أنه لا يمنع من توافر رابطة التبعية القانونية ولو في صورتها التنظيمية والإدارية  أن يكون له مكتب  خاص بالمقاولة أو أن يتعاقد مع أصحاب أعمال آخرين، لأنه لا يشترط التخصيص أو التفرغ، كما لا ينال من قيام رابطة التبعية والإشراف ما ينص عليه  قانون المحاماة من عدم جواز الجمع بين المحاماة والتوظيف، لأن عمل المحامي في شركة أو منشأة لمباشرة قضاياها أو تقديم استشارات قانونية خاصة بها لا يتعارض مع مهنة المحاماة بل يندرج فيها[70].
وتجدر الإشارة في هذا الصدد أن القضاء المصري في تكييف علاقة المحامي المستشار بالشركة التي تعاقد معها على تولي شؤونها القانونية، قضى على أنها علاقة عمل.
حيث قضت محكمة القاهرة الابتدائية بتوافر علاقة العمل بين المحامي والمستشار والشركة يحكمها قانون  العمل، نظرا لتوافر عنصري التبعية القانونية، والأجر، وجاء في مدونات الحكم .
"...حيث أن الثابت من هذه النصوص جميعا أن مردها فكرة أساسية واردة مؤدها أن اعتبار العقد عقد عمل إنما يعتمد على أمرين، أولهما تبعية العامل لرب العمل، وثانيهما حصوله على أجر لقاء عمله .
وحيث أنه بالنسبة للأمر الأول وهو تبعية العامل لرب العمل، فإن التبعية المقصودة هي التبعية القانونية، التي تقوم على أساس تأدية العمل، وائتمار الفاعل بأوامر رب العمل وخضوعه لإشرافه، ورقابته، وتعرضه للجزاءات إذا ما قصر في عمله أو أخطأ، وتتمثل  هذه التبعية قانونيا، في قيام الحق لرب العمل في إصدار الأوامر وفي ثبوت الالتزام في جانب العامل بإطاعته تلك الأوامر.
وحيث أنه بالنسبة للأمر الثاني وهو الأجر باجتماعه إلى رابطة التبعية يثبت للعقد وصفه بأنه عقد عمل فكل ما يتطلبه القانون في هذا الصدد هو أن يكون عمل العامل بمقابل أو ثمن، حتى لا يوصف بأنه تبرع بالخدمة.
وحيث أنه على ضوء هذه المبادئ وتطبيقها على العلاقة القائمة بين المدعي والمدعى عليه يتعين تحديد المركز القانوني للمدعي.
وحيث إن الثابت من المستندات المقدمة، أن عمل المدعي لم يكن قاصرا على المرافقة والدفاع عن المدعى عليه، أمام القضاء بل كان هذا بعض اختصاصاته، فقد كان يحرر المنشورات الدورية على جميع المستخدمين، والعمال بالقرارات التي وضعها لتنظيم شؤون العمال وطريقة إدارة العمل، وكان يضع النماذج لضبط العملية ودقة إدارتها، هذا إلى أن أحد لم يعترض على ما قرره المدعى من أنه يتوجه إلى المؤسسة، ويمكث بها ثلاث ساعات بعد الظهر، ثلاث مرات أسبوعيا، وإن كان يقوم بالتحقيقات الإدارية وإنشاء ملفات الخدمة لجميع العمال، بل وأن نصوص عقد الاتفاق صريحة في تضمينها تكليف المدعي لهذه المهام ومن تم ترى المحكمة أن تبعية المدعي للمدعى علية متوافرة .
وحيث أنه يخلص مما تقدم أن العلاقة بين الطرفين هي علاقة يحكمها قانون عقد العمل لتوافر شرطيها من تبعية قانونية وأجر وتختص هذه الدائرة بنظرها.[71] "
فالملاحظ من خلال حيثيات هذا الحكم، أنه قضى بأن طبيعة العقد الرابط بين المحامي والشركة هو عقد عمل، على أساس أنه ليس في القانون ما يمنع أن يكون المحامي مستشارا قانونيا لإحدى الشركات بأجر، أو مرتب شهري، وأن التبعية القانونية قائمة، وليست تبعية اقتصادية [72] أو فنية ، وأن المحامي في هذه الحالة يتمتع بأحكام قانون العمل، سيما وأنه يعمل لدى صاحب المقاولة نظير أجر، يتقاضاه في مواعيد دورية منتظمة.
ونرى من جانبنا أن ما خلص إليه القرار أعلاه من كون طبيعة العقد الرابط بين المحامي والشركة هو عقد عمل، أنبنى على مغالطة وخرق سافر للقواعد القانونية المنظمة لممارسة مهنة المحاماة، وذلك تأسيسا على أن المحامي في إطار ممارسته لمهامه لا يخضع لأي نوع من التبعية، سواء كانت فنية، أو إدارية، أو تنظيمية، أو قانونية، وذلك تسليما لمبدأ استقلال المحامي في ممارسة مهامه، فالمحامي يشكل مع القاضي أسرة واحدة ،[73] ومبدأ استقلال القاضي يوجب استقلال المحامي بل ويرتبط به ، فالتفكير في تبعية المحامي يتعارض مع مبدأ سيادة القانون ، فالمحامي ليس موظفا، وإنما يمثل مهنة مستقلة دعامتها وسياجها الاستقلال الذي تتلألأ خلفه ضد كل عبث.
كما أن تعليل الحكم بالقول أن العقد عقد عمل، استنادا إلى معيار الأجر فإنه تسبيب خاطئ، سيما وأنه لا يمكن تشبيه أتعاب المحامي كمستشار بالأجر الذي يتقاضاه الأجير، إذ الأجر يتميز بالثبات والدوام بعكس الأتعاب التي تختلف حسب ظروف كل قضية. ناهيك على أن المحامي لا يجوز له الاتفاق مسبقا مع موكله سواء كان طالب للاستشارة أو مدعيا على الأتعاب المستحقة عن أي قضية ارتباطا بالنتيجة التي يقع التوصل إليها ، الأمر الذي نصت عليه المادة 45 من القانون المنظم لمهنة المحاماة.      

                          الفقرة الثانية: موقف المشرع المغربي من طبيعة العلاقة بين المحامي وطالب الاستشارة.

تجدر الإشارة أن المشرع المغربي لم ينظم طبيعة العلاقة بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة، كما هو الشأن بالنسبة للعقود التقليدية التي نظمها في قانون الالتزامات و العقود، ما عدا ما نص عليه في القانون المنظم لمهنة المحاماة والذي اعتبر أن المحامي بمناسبة مزاولته لمهامه تربطه بموكليه عقد وكالة.
لذا سنعمل من خلال هذا الفرع العمل على إبراز موقف المشرع المغربي من طبيعة العلاقة بين المحامي و طالب الاستشارة، على أساس أن نورد التكييف الصحيح للعقد الرابط بين المحامي و طالب الاستشارة من وجهة نظرنا.

1- موقف المشرع المغربي.

إزاء الانتقادات التي وجهت إلى الاتجاهات التي رأت في العلاقة بين المحامي وموكليه بمناسبة قيامه بمهامه بأنها عقد مقاولة أو عقد عمل.
  ذهب المشرع المغربي[74]، مؤيدا بالقضاء[75] الفرنسي، ، إلى أن العقد الذي يربط المحامي بموكله بمناسبة قيامه بمهامه، هو عقد وكالة، وقد أستند أصحاب هذا الاتجاه فيما ذهب إليه إلى اعتبارات تاريخية وقانونية[76] .
فعن الاعتبارات التاريخية، فإنها تتلخص في تقاليد القانون الروماني وقوامها التفرقة بين نوعين من الأعمال، اليدوية و الفكرية، هذه الأخيرة التي تتسم بالسمو، ومن تم فهي محل للوكالة، بخلاف الأولى وهي محل لإجارة الأشخاص.
 وسوقا على هذه التقاليد فلم يكن أصحاب المهن الحرة يتقاضون أجرا، وخاصة المحامون، وأنه حتى عندما تغير الحال فيما بعد وأصبحوا يحصلون على الأتعاب فإن ذلك كان مظهرا من مظاهر الاعتراف بالجميل [77] ، كذلك عن القول بعقد الوكالة هو الذي يتفق وحده مع ماهي عليه علاقة المحامي بالموكل –استشاريا أم متقاضيا- من سمو ولا ينال من كرامة المحامي.
 أما عن الاعتبارات القانونية فتتلخص في حرية الطرفين في التحلل من الرابطة العقدية، وحق الموكل في سحب ثقته من المحامي في أي لحظة، وأن هذه الاعتبارات تؤكد اعتبار عقد المحامي مع موكله عقد الوكالة
والجدير بالملاحظة أن الوكالة عقد بمقتضاه يقوم الوكيل بتمثيل الموكل أمام الغير، ويتعاقد باسم هذا الموكل ولحسابه بمقتضى السلطة المخولة له من الموكل .
 فعقد الوكالة يتميز بعدة خصائص وهي أنه عقد من العقود الرضائية ومن العقود المعاوضة وإن كان الأصل فيها تبرعيه، ولكن قد تكون من عقود المعاوضة إذا اشترط الأجر صراحة أو ضمنا، وهي من العقود الملزمة للجانبين،[78] والوكالة تقوم على  دعامتين أساسيتين:
الأولى تتمثل في وجود النيابة القانونية، فالوكيل نائب وممثل عن الموكل، حيث يتعاقد مع الغير باسم هذا الموكل ولصالحه، فهو يمثله أمام الغير أما الثانية فتتجلى في كون الوكالة ترد على التصرفات القانونية التي يبرمها الوكيل لصالح الموكل.
و تجدر الإشارة إلى أن المشرع المغربي قد عرف الوكالة بمقتضى الفصل 879 من ق ل ع بقوله :" الوكالة عقد بمقتضاه يكلف شخص شخصا آخر بإجراء عمل مشروع لحسابه ."
فإلى أي مدى يمكن تطبيق أحكام عقد الوكالة على العلاقة بين المحامي المستشار وموكله طالب الاستشارة؟
يستند الاتجاه القائل بأن العقد الرابط بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة هو عقد وكالة إلى سببين في تكييف عقد الاستشارة على انه عقد وكالة، يرجع الأول فيها إلى الفقه بينما يعزى الثاني إلى القضاء.[79]  
وإذا كانت هذه هي الأسباب التي أدت بأصحاب هذا الرأي للقبول بأن عقد تقديم الاستشارات القانونية، هو عقد وكالة، فإن هذا الرأي مردود عليه، وذلك من خلال الأتي:
1- إن صعوبة مهام المحامي كمستشار وغلبة الصفة الذهنية لنشاطه على الصفة المادية، حيث أنه لا يقوم بالتصرفات القانونية التي تسري على أحكام عقد الوكالة، ناهيك على أن الوكيل يدير أعمال موكله، بينما المحامي كمستشار يكتفي فقط بتوجيه طالب الاستشارة، الأمر الذي تبقى معه الاستشارة كعمل من أعمال المحاماة، تمارس خارج نطاق  أحكام عقد الوكالة، إلا أنه في بعض الأحيان قد تجتمع صفتي المستشار والوكيل في شخص المحامي، كالحالة التي يقدم فيها هذا الأخير المشورة القانونية ويعهد إليه في نفس المسألة القيام بتصرفات قانونية نيابة عن موكله، وذلك في الحالة التي يرفع الدعوى باسم هذا الأخير ويقدم الطلبات و الدفوع، فيعتبر وكيلا عن موكله طالب الاستشارة .

2- التكييف القانوني للعلاقة بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة.

لاغرو في القول أن كل الاتجاهات الفقهية السابقة التي سبقت الإشارة إليها، والتي كيف أصحابها طبيعة العقد المبرم بين المحامي وموكله، كل حسب رأيه، وإزاء الانتقادات التي وجهت إلى هذه الاتجاهات، والتي تبين منها أن العقد بين المحامي كمستشار  و موكليه طالبي الاستشارة، لا يمكن أن يكون عقد مقاولة، كما لا يمكن أن يكون عقد إجارة أو عقد وكالة، حيث لا يمكن للمحامي أن يكون وكيلا في إطار قيامه بتقديم الاستشارة إلا في حالات خاصة، وبالتالي فإنه لا يعتبر العقد عقد مختلط يجمع بين الوكالة والمقاولة، كما لا يمكن اعتباره عقد عمل.
فالبرغم من كون بعض الفقه ذهب إلى إطلاق وصف العقد الرابط بين المحامي وموكله بوصفه عقد الدفاع [80]، مع أخد كلمة الدفاع بالمعنى الشامل أي عدم قصرها على قيام المحامي بالدفاع عن موكله أمام القضاء، بخصوص دعوى مقامة منه أو عليه، وإنما بالمعنى الواسع لها، معنى الدفاع عن مصالح الموكل أيا كانت ومتى كانت وأمام أي جهة وجدت.
 إلا أن هذا التكييف لا يمكن التسليم به، ذلك أن أعمال المحاماة لا تقتصر على أعمال الدفاع فحسب بل تشمل صياغة العقود وإبداء الرأي والمشورة القانونية محل البحث،  ومن تم نرى بأن طبيعة العقد بين المحامي وطالب الاستشارة هو عقد من العقود غير المسماة، ذلك أن العقد المسمى، هو العقد الذي خصه القانون باسم معين، وتولى تنظيمه أي نص على أحكامه، أما العقد غير المسمى، فهو العقد الذي لم يخصه القانون باسم معين ويخضع في تكوينه، والآثار التي تترتب عليه للقواعد العامة التي تقررت لجميع العقود[81].
  لذلك لما كان العقد بين المحامي كمستشار وطالب الاستشارة، لم يخصه القانون باسم معين، ويخضع في تكوينه والآثار المترتبة عليه للقواعد العامة المقررة لجميع العقود فهو بذلك عقد غير مسمى.
وعليه يمكن القول أن عقد الاستشارة الرابط بين المحامي وطالب الاستشارة يتميز بالخصائص التالية:

• أنه عقد رضائي يبرم بين المحامي المستشار وطالب الاستشارة ، وينعقد بمجرد تلاقي الإرادتين، ودونما حاجة لإفراغه في قالب شكلي.
• أنه عقد من عقود المعاوضة، فالاستشاري المحامي يؤدي عملا متمثلا في الدراسة التي انتهى عليها، وفي مقابل ذلك فإنه يحصل على اجر نظير هذا العمل الذي قام به، كما يلتزم طالب الاستشارة بأداء الأتعاب مقابل التحليل والتشخيص والرأي الذي تقدم به المحامي كمستشار لطالب الاستشارة.
• كما يتميز عقد الاستشارة بخاصية أساسية، وهي كون المحامي المستشار يمارس مهمته على وجه الاستقلال حيث لا يخضع لرقابة أو إشراف من قبل طالب الاستشارة، وهذا العنصر هو ما حدا بالبعض إلى إسباغ وصف عقد المقاولة على عقد الاستشارة القانونية[82] ، حيث أن المستشار في تقديم الاستشارة يكون مستقلا تماما عن من يقدم له الاستشارة فالعقد بين المحامي وطالب الاستشارة هو عقد يخضع في إبرامه للقواعد العامة التي تحكم العقود في هذا الشأن من حيث توافر الرضا والمحل والسبب إلا أن المشرع قد خصه في إطار تنظيمه للقواعد القانونية المنظمة لمهنة المحاماة بأحكام معينة تختلف عن باقي العقود إذ أجاز قانون المحاماة للمحمي التحلل من هذا العقد بقيود معينة.[83]       

خاتـــمة:

من خلال ما سبق دراسته يمكن القول أننا خلصنا إلى كثير من النتائج الأساسية، والتي نورد أهمها على الشكل الأتي:
-أن الاستشارة القانونية المنصبة على النصوص والقواعد القانونية، والتي تنتهي إلى رأي قانوني لحل مسألة قانونية، تعد عملا من أعمال المحاماة، يقدمها المحامي لطالب الاستشارة بناء على عقد، خاصة في الحالة التي يكون فيها موضوع هذا الأخير ينحصر في تقديم الاستشارة القانونية دون أن يتعدى ذلك، فيستمد أحكامه من الاتفاق الحاصل بين أطرافه فيصبح تكييفه على أنه عقد غير مسمى، وهو الادعى للقبول في ظل القصور التشريعي في عدم تنظيم العلاقة بين المحامي بوصفه مستشارا قانونيا، وبين طالب المشورة.
_أن الالتزام بتقديم الاستشارة قد يكون التزام أصلي، بمعنى أن المحامي المستشار لا يعد منفذا لالتزامه إلا بتقديم الاستشارة القانونية، وقد يكون التزاما تابعا للالتزامات أخرى أصلية ورئيسية كتمثيل الطرف طالب الاستشارة أمام القضاء.
-أن أساس التزام المحامي بتقديم الاستشارة القانونية هو عقد من العقود الغير المسماة، أي عقد من نوع خاص كقاعدة عامة، بالرغم أن المشرع أعتبره عقد وكالة، إذ يجب تطبيق أحكام الوكالة على العلاقة بين المحامي الوكيل و الموكل طالب الاستشارة وخاصة الحالة التي يتجاوز فيها عمل المحامي مهمة تقديم الاستشارة.