خصوصية المنازعات الوقفية

مقدمة:

يقصد بالوقف أو الحبس وفق مقتضيات المادة الأولى من مدونة الأحباس1 أنه " كل مال حبس أصله بصفة مؤبدة أو مؤقتة وخصصت منفعته لفائدة جهة بر وإحسان عامة أو خاصة.
وانطلاقا من ذلك فالحبس عاما ينقسم أولا إلى وقف مؤبد وقف مؤقت وهذا ما أكدته المادة 23 من مدونة الأوقاف التي تنص على انه " يجوز أن يكون الوقف مؤبدا أو مؤقتا..."، ويقصد بالوقف المؤبد ما أعطيت منفعته بصفة دائمة ما بقي المال موجودا. أما الوقف المؤقت فهو ما أعطيت منفعته لمدة يعود بعدها ملكا للواقف أو ورثته أو غيرهم....2.
وينقسم الوقف من جهة ثانية اعتبار للجهة المستفيدة منه إلى وقف عام ووقف معقب وأخر مشترك وفق مقتضيات المقطع الثاني من المادة الأولى الذي ينص على أنه " يكون الوقف عاما أو معقبا أو مشتركا"3.
وتتجلى أهمية الوقف باعتباره وجه من أوجه التبرع الخاصة4 في تأدية خدمة جليلة هدفها تحقيق نوع من التكافل والتضامن الاجتماعي. ونكران الأشخاص لدواتهم في سبيل تلبية حاجات المجتمع. فقد ساهم الوقف عبر التاريخ في تأمين الحاجات الأساسية للمجتمعات الإسلامية، وبخاصة الفئات المعوزة مما يجعل الاستغناء عن الوقف بجل أشكاله وأنواعه أمرا مستحيلا ليس فقط بالنسبة لأفراد المجتمع وإنما أيضا بالنسبة للدولة والتي وجدت – الحبس – ركيزة أساسية تستند إليها لمعالجة الأزمات الاقتصادية والاجتماعية، أو على الأقل للحد من تفاقمها5.
لهذه الأسباب وكذلك لكون أن الوقف أضحى جزءا مهما من الثروة الوطنية ومن مجموع الوعاء العقاري الوطني. ودفاع عن أحباس المسلمين. كان من اللازم التعامل معه بنوع من الخصوصية، فيما يتعلق بالمنازعات المرتبطة بالأحباس. وكذا البحث والتقصي في أحكام الفقه الإسلامي من طرف القضاء حين البت في هذه المنازعات؟
فما هي تجليات خصوصية المنازعات المتعلقة بالأحباس؟
وما هي التوجهات القضائية للبث في هذه المنازعات؟
لاجابة عن التساؤلات اعلاه نقترح التصميم التالي

المبحت الأول:خصوصيات المنازعات في مجال الأوقاف
المبحت التاني:التوجهات الأساسية للقضاء في المنازاعات في الأوقاف


المبحث الأول: خصوصيات المنازعات الوقفية

نظرا للدور الذي كانت الأوقاف ولازالت تلعبه في التنمية الاقتصادية والاجتماعية، فإن الأمر يتطلب حمايتها ،وهذه الحماية لكي تكون تامة يجب أن تتميز بنوع من الخصوصية عن تلك المقررة في القواعد العامة لغيرها من القضايا لذلك لزم دراسة الخصوصيات التي تتميز بها من خلال مطلبين، رفع الدعوى ودور النيابة العامة (المطلب الأول)، الإثبات وطرق الطعن (المطلب الثاني).

المطلب الأول: رفع الدعوى ودور النيابة العامة

يتميز رفع الدعوى في إطار المنازعات الوقفية والسير فيها عن القواعد العامة المنصوص عليها في قانون المسطرة المدنية ببعض الخصوصيات من حيث الصفة، والمصاريف القضائية، وأتعاب المحامي (الفقرة الأولى) كما أن دور النيابة العامة في هذا النوع من المنازعات وخصوصا في مسألة التبليغ وتقديم المستنتجات يظل محوريا ويتميز كذلك ببعض الخصوصيات (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: رفع الدعوى

لا يمكن قبول الدعوى المدنية إلا بوجود مدع و مدعى عليه، اشترط المشرع فيهما شروطا محددة وهي:
- بالنسبة للمدعي: الصفة والمصلحة والأهلية.
هذا وعلى اعتبار أن ما يهمنا هنا في هذا الإطار خصوصيات المنازعات العقارية في مجال الأحباس – هو الصفة لما تتميز به عن الصفة في إطار القواعد العامة فقد ارتأينا تناولها بنوع من التفصيل.
والصفة تعتبر من الشروط الأساسية للتقاضي والتي بانعدامها لا تقبل الدعوى. فهي سلطة مباشرة من طرف صاحب الحق المعتدى عليه، أو المهدد بالادعاء في مواجهة المعتدى أو المهدد بالاعتداء1.
وشرط الصفة هذا لا يثير أي إشكال عندما يكون الشخص مدعى باسمه ولحسابه الخاص، خلاف ذلك عندما يتعلق الأمر باسم ولحساب الاغيار كالشخص المعنوي الخاص أو العام، فالصفة تثبت للممثل القانوني، وهذا من الخصوصيات التي تميز المنازعات الوقفية حيث وكما هو منصوص عليه في المادة 56 من مدونة الأوقاف الجديدة أن الذي ينوب عن الأوقاف هو الممثل الحكومي أو من ينتدبه لهذه الغاية والذي جاء كالتالي: " تمثل الأوقاف العامة أمام القضاء مدعية أو مدعى عليها من لدن السلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف أو من تنتدبه لهذا الغرض" وهذا ما سار عليه القضاء في أحد قراراته حيث حصر صفة الإدعاء في وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية أو من ينتدبه لهذا الغرض وفي ما يلي نص القرار " لما كان الثابت من وثائق الملف أن الدعوى مرفوعة حسب مقالها الافتتاحيي من طرف وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية في شخص ناظرها بمكناس، وأن هذا الأخير أدلى ابتدائيا بنسخة طبق الأصل من قرار انتدابه للترافع أمام المحاكم باسم وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية في قضايا المنازعات التي تهم نظارته بصفة عامة، وهو مدرج بالملف، فإن المحكمة التي قبلت الدعوى، وعللت قرارها بان السيد الناظر هو الذي يمثل الوزارة في إقامة الدعوى تكون قد صادفت الصواب.ويثار السؤال هل يمكن إدراج الوزير الأول عند التقاضي لصالح الوقف أو ضده خصوصا وأن جميع الإدارات ترفع الدعاوى باسم الوزير الأول . إلا أنه ونظرا للخصوصيات الت يتميز بها الوقف في مجال المنازعات ،فإن المؤسسة المكلفة بالوقف عنما تترافع وتتقاضى فهي لا تتقاضى باسم مرفق عام ،وإنما باسم النظارة و الولاية على الوقف .
محكمة الموضوع تستقل بحق تقييم الحجج المقدمة أمامها، ولها أن ترجح بعضها على البعض تبعا لذلك"2.
ومن الأمور التي تثير كذلك إشكالا وهي من الخصوصيات أيضا في مجال المنازعات العقارية المتعلقة بالوقف مسألة المصاريف القضائية، حيث أنه وكما هو معروف أن الشخص إذا أراد رفع دعوى للمطالبة بحق وقع الاعتداء عليه أو دفع طلب المدعي وجب عليه أن يؤدي المصاريف القضائية وتحمل واجبات وأتعاب الدفاع، هذا في إطار القواعد العامة أما بخصوص المادة الوقفية فالإدارة المكلفة بالأوقاف أو الممثلة لها وسواء كانت مدعية أو مدعى عليها فهي تبقي معفية من أداء المصاريف القضائية ما تعلق منها بتقديم الدعوى أمام المحكمة أو مصاريف الدفاع أو التحقيق أو المعاينة...
كذلك وكما هو منصوص عليه في قانون المحاماة أن أتعاب المحامي المنتصب للدفاع عن حقوق المتقاضي لا يمكن إقامة دعوى للبت في النزاعات المتعلقة بتحديدها سواء في القواعد العامة أو في الأوقاف إلا أنه مع صدور مدونة الأوقاف فإنه أصبح بإمكان إدارة الأوقاف إقامة دعوى للبث في النزاع المتعلق بتحديد أتعاب المحامي المنتصب للدفاع عن حقوق الأوقاف، وذلك استثناء من مقتضيات القانون المتعلق بتنظيم مهنة المحاماة1.
بعد أن تحدثنا بعض الخصوصيات المتعلقة بالمنازعات العقارية بخصوص الصفة والمصاريف القضائية وأتعاب المحامي فإنه حري بنا الحديث عن دور النيابة العامة في المنازعات الوقفية خصوصا التبليغ إليها.

الفقرة الثانية: دور النيابة العامة في المنازعات الوقفية

تلعب النيابة العامة دورا كبيرا في جميع المنازعات عقارية كانت أو منقولة حيث يمكن لها أن تكون طرفا رئيسيا أو منضما، كما أنها قد تمثل الأغيار في الحالات المحددة بنصوص قانونية، حيث يحق لها التدخل تلقائيا كمدعية أو مدعى عليها في الأحوال المحددة بمقتضى القانون، ويمكنها أن تلجأ لاستعمال كل طرق الطعن عدا التعرض.
وهي تتدخل كطرف منظم في جميع القضايا التي يأمر القانون بتبليغها إليها، وكذا في الحالات التي تطلب النيابة العامة التدخل فيها بعد إطلاعها على الملف، أو عندما تحال عليها القضية تلقائيا من طرف المحكمة، ولا يحق في هذه الأحوال ( أي عندما تكون طرفا منضما فقط) استعمال أي طريق للطعن.
وعلى اعتبار أن ما يهمنا هنا هو تدخل النيابة العامة كطرف منظم في المنازعات العقارية المنصبة على الأملاك الحبسية فإن طبيعة الموضوع تفرض علينا دراسة دور النيابة العامة في هذا المجال، حيث ينص الفصل التاسع (9) من قانون المسطرة المدنية1 المعدل والمتمم بمقتضى القانون رقم 72.03 على ما يلي: " يجب أن تبلغ إلى النيابة العامة الدعاوى الآتية:
1 – القضايا المتعلقة بالنظام العام والدولة والجماعات المحلية والمؤسسات العمومية والهيآت والوصايا لفائدة المؤسسات الخيرية وممتلكات الأحباس والأراضي الجماعية.
2 - ........ يشار في الحكم إلى إيداع مستنتجات النيابة العامة أو تلاوتها بالجلسة وإلا كان باطلا".
بناء على مقتضيات الفصل التاسع سالف الذكر فإنه يتوجب تبليغ كل القضايا المتعلقة بالمنازعات الوقفية إلى النيابة العامة، وهو ما سار عليه القضاء في الكثير من القرارات، حيث جاء في قرار للمجلس الأعلى (محكمة النقض حاليا) ما يلي: " لما كان النزاع يتعلق بعقار محبس وأن الحبس صار لمصلحة حتى من لم يولد بعد، وبعد انقراض المحبس عليهم يرجع لمسجد مولاي علي الشريف فإنه كان يجب أن تبلغ الدعوى إلى النيابة العامة2.
وهذا راجع إلى أن الحكم الخالي من مستنتجات النيابة العامة في الحالات التي يوجب القانون تبليغها لها يكون ناقصا ومعرضا للبطلان، وهو ما أقره أيضا المجلس الأعلى في أحد قراراته الذي جاء كالتالي: " خلو الحكم من الإشارة إلى مستنتجات النيابة العامة كما تقضي بذلك الفقرة الأخيرة من الفصل التاسع من قانون المسطرة المدنية، يؤدي بطلانه، إذ أن عدم إحالة الملف على النيابة العامة طبقا للفصل المذكور في المرحلة الابتدائية يؤدي إلى بطلان الحكم الصادر فيه ولو قامت الهيئة الاستئنائية بإحالته على النيابة العامة لديها لأن ذلك لا يغني عن النقض الحاصل ابتدائيا"1 وهكذا يتضح أنه حتى ولو قدمت النيابة العامة مستنتجاتها في مرحلة الاستئناف ولم تقدمها أمام المحكمة الابتدائية فإن الحكم يكون باطلا نظرا لأهمية مستنتجاتها بخصوص هذا النوع من النزاعات.
يتضح إذن لتقديم دعوى متعلقة بملك حبسي أنه يلزم تمثيل الأوقاف أمام المحكمة من طرف الوزير الوصي أو من ينتدبه لهذه الغاية. ويجب أيضا تبليغ القضية للنيابة العامة حتى تستطيع تقديم مستنتجاتها.

المطلب الثاني: الإثبات وطرق الطعن

على اعتبار الأهمية التي يحظى بها الإثبات في المنازعات العقارية بصفة عامة وكذا طرق الطعن في الأحكام التي يصدرها القضاء في هذا الإطار فقد ارتأينا تناولهما بنوع من التفصيل فيما يتعلق بالخصوصيات التي يثيرها كل من الإثبات (الفقرة الأولى) والطعن (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: الإثبات في الأحباس

الإثبات هو إقامة الحجة والدليل أمام القضاء بالطرق والوسائل التي حددها القانون هذا ويأخذ المغرب فيما يتعلق بإثبات الأملاك الحبسية بالمذهب المالكي، هذا الأخير انقسم الفقه فيه إلى اتجاهين: اتجاه أول ذهب إلى التشدد في قبول وسائل إثبات الحبس وذلك بحصره لها في رسم التحبيس، وفي ذلك يذهب الفقيه التسولي إلى القول" رد الإشهاد شرط صحة في التبرعات من حيث هي، وفي كل ما كان من غير عوض كالتوكيل والضمان ونحوهما، ولا يختص الإشهاد بالتبرع على الصغير فقط إذ لا معنى لكونه شرط في الصغير دون الكبير كما قد يتبادر"1.
ثم إن هذا الرأي لا يقبل شهادة السماع اعتبارا لكونها مبنية على الظن بإسنادها إلى علم الغير وفق هذا الاتجاه علاوة على عدم قبول الشهادة اللفيفية التي تلجأ إليها الأوقاف لإثبات استحقاق الحبس.2
وفي مقابل هذا الاتجاه، ذهب اتجاه ثان من الفقه إلى إطلاق وتيسير وسائل الإثبات في المادة الوقفية، وفي ذلك سار مفتي فاس العلامة سيدي المهدي الوزاني في كتابه "النوازل الجديدة الكبرى" أخدا عن قول المحقق سيدي يعيش الشاوي في كواكبه السيارة على قول التحفة ما نصه: " يشمل ما كانت (أي البينة) تامة كعدلين، أو ناقصة كعدل واحد، حسيا كان أو معنويا كالعرف، أو امرأتين في بابهن، والصبيان فيما بينهم من قتل أو جرح، وواحد في باب الخبر"3.
هذا وقد نصت مدونة الأوقاف في المادة 48 على أنه " يمكن إثبات الوقف بجميع وسائل الإثبات وتعتبر الحوالات الحبسية حجة على أن الأملاك المضمنة بها موقوفة إلى أن يثبت العكس.
لا ينتج الإقرار على الوقف أي أثر في مواجهته" وعليه يمكن إثبات الحبس بجميع وسائل الإثبات.
ومن بين هذه الوسائل الإقرار، سواء كان قضائيا بأن صدر بمجلس القضاء بمناسبة نزاع حول الأحباس، أو غير قضائي وهو الذي يصدر عن الشخص وقد يكون خط يده، او بخط غيره لكن موقع من لدنه4.
ويشترط في الإقرار لينتج آثاره القانونية على قيام الحبس ووجوده أن يكون صادرا عن رضاء وأن يكون المقر متمتعا بكامل أهلية الإدراك والتمييز وأن تكون إرادته خالية من العيوب التي يمكن أن تشوبها1.
كما يمكن الإثبات أيضا بالحيازة والتي تنتج آثارها في حقل الحبس ولو تمت دون إذن المحبس أو رضاه، هذا وإن كان بإمكان إدارة الأوقاف إثبات الحيازة لصالحها فلا يمكن للطرف الآخر الاستناد على الحيازة لإثبات تملك العقار المحبس، لان الأحباس لا تسقط ملكيتها بالتقادم أو الحيازة2 ولا تعد سببا لكسب الملكية في الفقه الإسلامي3.
وهذا ما نص عليه المشرع المغربي في مدونة الحقوق العينية في المادة 261 بقوله: "لا تكتسب بالحيازة:
- أملاك الدولة العامة والخاصة.
- الأملاك المحبسة.
- أملاك الجماعات السلالية.
- أملاك الجماعات المحلية.
- العقارات المحفظة.
- الأملاك الأخرى المنصوص عليها صراحة في القانون".
وهو ما سار عليه القضاء في العديد من قراراته التي أقرت بعدم جواز تملك الأملاك المحبسة بالحيازة4.
وفيما يتعلق بالعقار المحفظ فإن التقييد بالرسم العقاري كاف لإثبات الحوز. كذلك يمكن إثبات الحبس بالشهادة، والأصل في الشهادة العيان أي أن يشهد الشاهد على ما رأى بعينه ولا يشهد بما سمعه إلا في الزواج والحبس، والفقه الإسلامي يقبل شهادة السماع في إثبات الحبس ولا يشترطون علم الشاهد بموضوع الشهادة علما خاصا، وعليه فإذا كانت الشهادة بالقول تتطلب الإبصار والقول فإن الشهادة بالتسامع يتعطل فيها الإبصار1، وقد تبنى المجلي الأعلى العديد من القرارات في هذا الشأن حيث جاء في احد قراراته2 ما يلي: " الحبس يثبت ببينة على أنه حبس، وإنما يحاز بما تحاز به الأحباس، يحترم بحرمتها ويكفي ذلك فيه عن موجب الملكية التام، والمحكمة مصدرة القرار المطعون فيه لما قيمت ملكية الطالبة عدد 310 بأنها لا تتوفر على شرط الملك فردت تعرضها مع أنها عبارة عن ملكية حبس، شهد شهودها بأن المشهود به هو حبس ويحاز بما يحاز به الأحباس، ويحترم بحرمتها ويكفي ذلك فيها عن موجب الملكية التام، لم تجعل لقضائها أساس، وعللت قرارها تعليلا فاسدا ينزل منزلة انعدامه، وعرضته للنقض"3.
كما يثبت الحبس بواسطة الحوالة الحبسية وقد كرس هذا القضاء في أحد قراراته حيث أنه4 " الحوالة الحبسية دليل على الحبس إذا لم يوجد ما يعارضها.
الحبس لا يمكن تفويته ولا اكتسابه بالتقادم أو غيره.
الإدعاء بأن الملك أنجز للمدعي عليه إرثا لا يمكن سماعه ما لم يدل بما يفيد موت المورث وعدة الورثة وتناسخ الإراثات لقول أبي الحسن الزقاق في لاميته:
ومن يدعي حق لميت ليثبتن له الموت والوارث بعد لتفصلا
هذا فيما يتعلق بالإثبات في المادة الوقفية أمام القاضي فماذا عن طرق الطعن في الأحكام التي يصدرها القضاء في هذا الشأن؟ وهو ما سنحاول التطرق إليه في الفقرة الموالية.

الفقرة الثانية: طرق الطعن

طرق الطعن في المسطرة المدنية على نوعين، عادية وتشمل التعرض والاستئناف، وغير عادية: وتضم النقض كأهم طريق من طرق الطعن غير العادية ثم تعرض الغير الخارج عن الخصومة، وإعادة النظر.
ودرجات التقاضي على مرحلتين كما أن المغرب لم يعرف ما يسمى بجهات قضائية كما في فرنسا، لأنه ليس لدينا إلى محكمة واحدة للنقض وهي المجلس الأعلى سابقا (محكمة النقض حاليا) والتي تبت في الطعون الموجهة للقرارات التي تصدرها محاكم الاستئناف بالمملكة على اختلافها (مدنية، تجارية، إدارية...)، فلو كان في المغرب محكمة للنقض خاصة لكل نوع من القضايا لأمكن لنا القول بأننا نتوفر على جهة قضائية، وعلى اعتبار أن ما يهمنا في هذا الإطار هو الطعن في القرارات والأحكام التي تصدر في المادة الوقفية، وبالأخص الاستئناف والنقض.
فالمنازعة في الأوقاف تتميز فيما يخص الطعن عن ما هو عليه الحال في القواعد العامة وبالضبط قانون المسطرة المدنية، لذلك يتعين توضيح أوجه الفرق بينهما بالنسبة للاستئناف، والنقض، وإعادة النظر.
فالمتعارف عليه هو أن الأحكام التي تصدرها التي تصدرها المحكمة الابتدائية المختصة التي تتجاوز قيمتها 20.000 درهم وفقا للتعديل الذي لحق الفصل 19 من ق م م تكون ابتدائية، ويحق لطرفي الدعوى في الحالة التي لا يرضي فيها الحكم أي منهما كما في الحكم الجزائي لكل منهما بمطلبه أو لأحدهما أن يطعن في ذلك الحكم بالاستئناف أمام محكمة الاستئناف المختصة باعتبارها محكمة موضوع، يحق لها عرض الدعوى من جديد، ولا يمكن تنفيذ الحكم الصادر ابتدائيا وهو بين أيدي محكمة الاستئناف.
وما يميز الأحكام التي تصدر في المادة الوقفية وبالضبط في كراء الأملاك الجبسية عن ما هو مضمن في المسطرة المدنية أن المحكمة عندما تبت في نزاع من النزاعات المثارة بين المكري (الأحباس) والمكتري ولو تجاوزت قيمة النزاع 20.000 درهم لا يمكن الطعن في الأحكام التي تصدر بشأنها بالاستئناف ويكون حكمها حكما نهائيا، وهو ما نص عليه الفصل 113من الظهير المتعلق بتحسين حالة الأحباس العمومية والذي ينص على أنه " يحكم القاضي حكما نهائيا في شأنه النزاع الناتج عن هذا الاتفاق ولا يطلب المكتري استئناف الحكم في أي محكمة كانت وإن صدر عليه الحكم فلا يطلب استينافه".
هذا ويجدر القول على أن مدونة الأوقاف أكدت على أنه لا يجوز الطعن في الأحكام الصادرة في موضوع الكراء بالاستئناف وهي أحكام نهائية عندما قررت في مادتها 93 بأنه " تكون الأحكام والأوامر القضائية الصادرة لفائدة الأوقاف العامة في النزاعات المتعلقة بالكراء المنصب على الأملاك الحبسية نهائية، ولا يجوز للمكتري الطعن فيها بالاستئناف".
وما يفهم من المادة 93 من مدونة الأوقاف أن المشرع لا يقصر الصفة النهائية على الأحكام. وإنما أضاف إليها الأوامر القضائية ولكن على شرط أن تكون لصالح الأوقاف وبمفهوم المخالفة أنه إذا صدر حكم في نزاع حول كراء حبسي لصالح المكتري فإنه يكون من حق الأوقاف الاستئناف. وهذا ففي رأينا إخلال بمبدأ المساواة في التقاضي رغم أن الأوقاف غايتها الأساسية خدمة الصالح العام لكن لا يجب أن ننسى أن هناك مبدأ يقضي بالمساواة أمام القضاء.
هذا فيما يتعلق بالاستئناف، أما الطعن بالنقض فكما هو معلوم أن للمتقاضي مباشرة الدعوى والسير فيها إلى نهايتها إذا كانت تتوفر الشروط المتطلبة لذلك. ومحكمة النقض تعتبر محكمة قانون وليست محكمة موضوع، لذلك فعندما يطعن أمامها في قرار صادر عن محكمة الاستئناف فهي لا تعيد البت في القضية والتحقيق فيها من جديد وإنما تراقب محكمة الاستئناف هل طبقت القانون الواجب التطبيق تطبيقا سليما أم لا. علما أنه في التعديل الأخير أصبحت جميع القرارات الصادرة عن محكمة الاستئناف تقبل الطعن بالنقض، لان اختصاص هذه الأخيرة معلق على أن تكون قيمة نزاع الحكم الابتدائي أكثر من 20.000 درهم، وحتى يقبل النقض يجب أن تكون قيمة النزاع الذي تبت فيه محكمة الاستئناف أكثر من 20.000درهم، وهو ما يتوافر في جميع القرارات الاستئنافية .
وما يهمنا في الطعن بالنقض هو التنفيذ إذ أنه وكما هو معلوم أن الطعن في قرار محكمة الاستئناف لا يوقف التنفيذ. إلا ما استثناه الفصل 3612 من الظهير المتعلق بالمسطرة المدنية وعليه يمكن للمحكوم له بقرار صادر عن محكمة الاستئناف أن يطالب تنفيذ القرار، ويترتب بالتالي على التنفيذ عدم إمكانية إرجاع الحال إلى ما كان عليه في حال نقض محكمة النقض للقرار لكن اعتبارا لأهمية الوقف في المجتمع المغربي، وما يؤديه من خدمات، ارتأى واضعو مدونة الأوقاف أن توجد استثناء وتضفيه إلى الفصل 361 ق.م.م ليصبح الطعن بالنقض في القضايا الوقفية يوقف التنفيذ وهذا دون أدنى شك يخدم مصلحة الوقف، حيث تنص المادة 57 من مدونة الأوقاف في هذا الصدد على ما يلي: " يوقف الطعن بالنقض المقدم من قبل السلطة الحكومية المكلفة بالأوقاف في الدعاوى المتعلقة بالأوقاف العامة تنفيذ الأحكام المطعون فيها".
بالإضافة إلى الطعن بالاستئناف والنقض. فالطعن بإعادة النظر بتمييز ببعض الخصوصية في مجال المنازعات الوقفية، والطعن بإعادة النظر هو طريق غير عادي يستطيع أحد الخصوم في الدعوى أن يسلكه في حالة معينة للطعن في الأحكام الابتدائية غير القابلة للتعرض والاستئناف، وذلك أمام نفس المحكمة التي أصدرت الحكم المطعون فيه، ابتغاء رجوع هذه المحكمة عنه والقيام بالتحقيق في القضية من جديد تلافيا لخطأ غير مقصود كان يشوب الحكم المطلوب إعادة النظر فيه1.
هذا وقد نص الفصل 4021 من قانون المسطرة المدنية على حالات إعادة النظر على سبيل الحصر مما يؤكد عدم إمكانية اللجوء إلى هذا النوع من طرق الطعن في أي حالة أخرى، لكن مدونة الأوقاف جاءت بمقتضى جديد يعطي إمكانية اللجوء إلى الطعن بإعادة النظر في الأحكام الصادرة في الدعاوى المتعلقة بالوقف العام متى قامت حجة على حبسيته حيث تنص المادة 58 على أنه: " يمكن الطعن بإعادة النظر في الأحكام القضائية الصادرة في الدعاوى المتعلقة بالوقف العام متى قامت حجية على حبسية المدعى فيه، وذلك داخل أجل خمس (5) سنوات من التاريخ الذي يصبح فيه الحكم نهائيا".
يتضح إذن أنه يمكن الطعن بإعادة النظر في الأحكام المتعلق بالوقف العام بصريح النص، لكن السؤال المطروح ماذا عن الوقف الخاص؟ نعتقد أن النص واضح وبالتالي لا يمكن سلوك هذا الطريق من الطعن بخصوص الوقف الخاص.
ومن الخصوصيات أيضا الأجل الذي يمكن داخله الطعن بإعادة النظر حيث عمد المشرع على وضع أجل خمس سنوات وهو عكس ما تبناه المشرع في القواعد العامة المضمنة بالمسطرة المدنية في الفصل 4031 في فقرتها الثانية و 4042 و 4053.


المبحث الثاني: التوجهات الأساسية للقضاء في المنازعات الوقفية

يقصد من التحفيظ العقاري وفق الفصل الأول من قانون 14.071 المغير والمتمم لظهير 1913 جعل "العقار المحفظ خاضعا لمقتضيات هذا القانون من غير أن يكون في الإمكان إخراجه" وذلك بعد سلوك مجموعة من الإجراءات الإشهارية وكذا القيام بعمليات تحديد وضبط معالم العقار وتتويج كل ذلك بصدور رسم للملكية وتطهير العقار من كل الشوائب.
وبالرغم من المزايا الجمة التي تحققها عمليات تحفيظ الأملاك واعتبارا لكون المعاملات الوقفية أصبحت تشكل جزءا مهما من مجموع الوعاء العقاري المغربي، أضف إلى ذلك كون الوقف مصدرا مهما من مصادر قوة المجتمع الإسلامي، كان من اللازم ضرورة حماية الأملاك الوقفية وذلك بالتعامل معها بنوع من الخصوصية في ميدان التحفيظ العقاري (المطلب الأول).
ولا تتوقف التوجهات القضائية الخاصة بالأملاك، الحبسية عند حد المسائل المرتبطة بالتحفيظ وإنما تتجاوز ذلك إلى توجهات مختلفة تخص كراء الأملاك الحبسية خصوصا فيما يتعلق بتفسير مقتضيات الفصل 13 من ظهير 21/7/1913 المتعلق بتحسين حالات الأحباس العمومية.
أضف إلى ذلك توجهات مرتبطة بخصوصيات المادة الوقفية فيما يتعلق بمدى إمكانية تطبيق مقتضيات قوانين الأكرية الخاصة عليها (المطلب الثاني).

المطلب الأول: التوجهات القضائية المتعلقة بالتحفيظ في المادة الوقفية

من أجل التفصيل في هذه التوجهات سنميز بين التوجهات القضائية فيما يخص تقديم مطلب التحفيظ أو التعرض في المادة الوقفية (الفقرة الأولى) على أن نتطرق بعد ذلك إلى التوجهات المرتبطة بقاعدة التطهير كإحدى المبادئ الأساسية التي يقوم عليها نظام التحفيظ علاوة على التوجهات القضائية المرتبطة بالحوز في المادة الوقفية (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: تقديم مطلب التحفيظ أو التعرض في المادة الوقفية

وفقا لمقتضيات الفصل 13 من قانون 14.07 المتعلق بالتحفيظ يجب على من يرغب في تحفيظ عقار له أن يقدم مطلبا بذلك الى المحافظ على الأملاك العقارية و يجب أن تتوفر في هذا المطلب مجموعة من البيانات إضافة إلى وسائل إثبات العقار المراد تحفيظه.
وكما سبقت الإشارة فالفقه المالكي المعمول به في بلدنا انقسم فيما يتعلق بوسائل إثبات الوقف إلى اتجاهين فقهيين: أحدهما تشدد في قبول هذه الوسائل وذلك بضرورة توفر رسم التحبيس المستجمع لجميع أركانه وشروطه، بينما ذهب الاتجاه الثاني إلى التعامل بمرونة وبالتالي قبول جميع وسائل الإثبات للحكم بملكية الأوقاف بما في ذلك شهادة السماع، واللفائف العدلية والقرائن1.
ونظرا لكون أن أغلب الأوقاف يرجع تاريخها إلى ماضي بعيد، مما سيؤدي لا محالة إلى اندثار الحجج والوثائق المتبة لها مع احاطة علم الناس بنسبتها الى الأحباس واحترامهم لها تبعا لذلك فإن التعامل بخصوصية ومرونة في إثبات المادة الوقفية أمر ضروري سواء كانت جهة الاحباس طالبة التحفيظ أو متعرضة.
وهذا ما صار عليه القضاء في مجموعة من القرارات الصادرة عن المجلس الأعلى في هذا المجال، ونذكر من ذلك مثلا القرار عدد 2667 والذي يعالج مطلبا للتحفيظ قدم من طرف أحباس مسجد آيت بن سليمان بوسلام، بتاريخ 26-07-1995 وقوبل بالتعرض الكلي المتبادل مع العقار الجماعي ...وقضت المحكمة الابتدائية لبولمان بميسور بعدم صحة تعرض نظام الأوقاف إقليم بولمان مما جعل نظارة الأوقاف والشؤون الإسلامية تستأنف الحكم بدعوى خرق القواعد الفقهية وسوء التعليل وبالتالي انعدام الأساس القانوني لحكم المحكمة الابتدائية، الا ان محكمة الاستئناف أيدت المحكمة الابتدائية واستندت في ذلك الى اعتبار تعرضها _نظارة الأوقاف_ خاليا من الإتبات إلا أنه عندما عرض النزاع على مجلس الأعلى نقض حكم محكمة الاستئناف إذ اعتبر أن " بينة الحبس التي لا تسمى محبسا بعينه يكفي في شهادة شهودها بان الملك حبسي يحاربها الأحباس ويحترم بحرمتها"1.
هذا ويرى بعض الفقه إلى أنه وتفاديا لما يمكن أن يترتب على طلب التحفيظ من قبل الغير في مواجهة الأوقاف من مخاطر، إن لم يكن ممكنا اعتبار الأوقاف مدعى عليها في جميع الأموال، على الأقل مقارنة حجتها بالحجج التي يدلي بها خصمها في الدعوى، وإن كان هو المبادر بتقديم مطلب التحفيظ، حماية للعقارات الوقفية من تأسيس رسوم عقارية عليها تفقدها الصفة الحبسية نتيجة ترامي الغير عليها2.

الفقرة الثانية: قاعدة التطهير والحوز في المادة الوقفية

لقد سبق القول بأنه من أهم المبادئ التي يقوم عليها نظام التحفيظ العقاري مبدأ تطهير الملك المحفظ الا أنه ونظرا لخصوصيات الأملاك الحبسية ودفاعا عن أحباس المسلمين لا يجب أن تسري هذه القاعدة في مواجهة الأملاك الحبسية (أولا) ثم إن حوز الملك المحبس المتعلق بعقار محفظ طرح عدة إشكالات قضائية وفقهية أدت الى اختلاف الأحكام وكذا اختلاف أراء الفقه (ثانيا).

" 
أولا: قاعدة التطهير والأملاك الحبسية "

يترتب على تقديم مطلب تحفيظ بشأن عقار ما مجموعة من العمليات تتوج بقرار من المحافظ على الملكية العقارية بتأسيس رسم عقاري للعقار المطلوب تحفيظه وبعد التحفيظ العقار تصبح باطلة جميع الحقوق التي لم يطالب بها أصحابها يوم كان باب المطالبة بها مفتوحا1. لذلك يتحملون تبعة إهمالهم وتقصيرهم وليس لهم إلا المطالبة بالتعويض في حالة تدليس طالب التحفيظ أو المحافظ، والغريب في هذا أن المشرع يتحدث في التدليس ولا يمنح للمدلس عليه إمكانية استرداد عقاره إلا استثناءا.
وقبل أن تصدر مدونة الأوقاف إلى حيز الوجود فإن الإشكال كان يطرح بخصوص عقارات الواقف هل تطبق عليها قاعدة التطهير الوارد النص عليها في الفقرة 2 من الفصل 1 وكذلك الفصل 62 من ظ.ت.ع كما عدل وتمم أم أنها تشكل استثناء عليها؟
فالثابت فقها هو أن الحبس "لا يعجز ولا يحازعليه "بمعنى أنه حتى ولو حاز شخص عقارا للوقف واستجمع شروط الحيازة فإنها لا تفيد في تملك العقار. وقد أكد هذا "المهدي الوزاني" في نوازله على أنه لا حيازة على الحبس وإن طالة2 وبهذا نستطيع القول أنه ما دام لا يمكن اكتساب عقارات الاحباس بالحيازة فلا يمكن لقاعدة التطهير أن تسري بشأنها لأنه لا يمكن لطالب التحفيظ ملك موقوف أن يستند على الحيازة لإثبات تملكه لذلك العقار لأنها – الحيازة – هنا لا تنتج أي أثر.
وهو ما أكد عليه المجلس الأعلى عندما قرر "أنه لا يمكن الاحتياج بالتطهير الناتج عن تحفيظ العقار المذكور تجاه حقوق محبسة، لان العقارات الحبسية المعقبة مثلها في ذلك ممثل العقارات الحبسية العامة غير قابلة للتصرف إلا بإذن جلالة الملك عملا بمقتضيات الفصل الثامن من ظهير 13 يناير 1913 المتعلق بضبط مراقبة الأحباس المعقبة مما يجعل تحفيظ العقار محل النزاع – وهو عقار حبسي معقب – في اسم الغير باطلا"3.
وانطلاقا من القرار المشار إليه ومجموعة من القرارات التي سارت في نفس الاتجاه2يمكن القول بان المجلس الأعلى يسير وفق ما يجب السير عليه، إذ الوقف في جل أهدافه يخدم المصلحة العامة لذلك فهو أولى بالرعاية من غيره وذلك حتى لو تطلب الأمر خرق قاعدة قانونية خاصة باعتبار لكون المصلحة العامة تقدم على المصلحة الفردية كما هو معلوم.
لذلك فمدونة الأوقاف أبت إلا أن تنص بصفة صريحة على أن قاعدة التطهير الوارد عليها النص في ظهير التحفيظ العقاري (قانون 14.07) ونخص بالذكر الفصل 1 في فقرته الثانية، وكذلك الفصل 62 منه) لا تسري على الأوقاف العامة وذلك بموجب المادة 54 من مدونة الأوقاف.
وبالتمعن في مقتضيات المادة المومأ إليها أعلاه نستخلص أن المشرع جعل تحفيظ وقف عام في اسم الغير يخول الأوقاف المطالبة بتقييده من طرف المحافظ على الأملاك العقارية في اسم هذه الأخيرة وذلك بعد التشطيب على الشخص الذي حفظ الوقف في اسمه وبذلك يكون المشرع أحسن صنعا إذ وفر على الجهة المسؤولة (ناظر الأوقاف) إجراءات تقديم مطلب التحفيظ من جديد وانتظار مسطرة التحفيظ وتعقيداتها في بعض الأحيان.
" 
ثانيا: إشكالية حوز الملك المحبس المتعلق بعقار محفظ "

يعتبر الحوز المال الموقوف عن الواقف شرطا ضروريا لانعقاد الحبس وقيامه صحيحا في المذهب المالكي، وفي ذلك يذهب ايت عاصم في التحفة بقوله: " والحوز شرط صحة التحبيس". وعلق عليه التسولي فقال " وكذا سائر التبرعات من هبة أو صدقة أو نحلة الا أن ينعقد النكاح عليها"1.
ويتحقق الحوز " برفع يد المعطي من التصرف في الملك ورد ذلك إلى يد المعطي له أو نائبه من وكيل أو مقدم أو وصي".
إلا أن الإشكال الذي يطرح بهذا الشأن مدى إمكانية تحقق الحوز ووقوعه صحيحا بأحد الوجهين المادي أوالقانوني؟ ومعنى ذلك بشكل أكثر تفصيل هل الحيازة القانونية (تقييد الوقف بالرسم العقاري) تغني عن الحيازة المادية وهل الحيازة المادية تغني عن الحيازة القانونية؟
فبالعودة إلى مقتضيات ظهير التحفيظ العقاري في الفصول 65 و 66 و 67 منه نستفيد أن الحوز في عقار محفظ إسوة بكل حق عيني متعلق بالعقار المحفظ لا يعترف به قانونا ولا يكون موجودا ولا يرتب آثاره سواء بين الواقف والموقوف عليه أو في مواجهة الغير إلا إذا تم تقييده بالمحافظة على الأملاك العقارية وابتداء من تاريخ هذا التقييد.
وبالتالي فإذا تم إهمال تسجيل الحبس وتوفي المحبس أو قام بتفويته فإن هذا الحبس لا يعتد به حتى لو تحققت أركانه وشروطه ولو حيز عن الواقف حيازة مادية.
وانطلاقا من مقتضيات الفصول المومأ إليه أعلاه من جهة وأراء الفقه المالكي المطبقة على الحوز في الأحباس من جهة ثانية نجد أنفسنا أمام حجتين متعارضتين. حجية المذهب المالكي الذي يذهب على أن الحبس متى استوفى شروطه وأركانه وحيز ماديا عن المحبس قبل موته أو تفليسه اكتسب الحجية الكاملة في مواجهة أطرافه والغير، وحجية قانونية تقضي بان العبرة في القول بوجود الحوز في العقار المحفظ بتقييده في الرسم العقاري. فما الاتجاه الذي ينبغي السير عليه هذا أو ذلك؟
اختلف القضاء بهذا الخصوص إلى اتجاهين فالأول يذهب إلى القول بان التقييد في السجل العقاري يغني عن الحيازة المادية الشرعية .
وهذا ما ذهب إليه المجلس الأعلى بجميع غرفه1 في قرار عدد 555 المشهور. بينما ذهب اتجاه اخر الى القول بان التقييد في الرسم العقاري لا يغني عن الحوز المادي للمال الموقوف2.
وقد تأثر الفقه هو الآخر بهذا الاختلاف اذ نجد فريق يذهب على القول بان التقييد في الرسم العقاري لا يغني عن الحوز المادي هو المال الموقوف اذ يميز هذا الفريق بين شكلية الانعقاد وشكلية النفاذ ويجعل من التقييد في الرسم العقاري شكلية للنفاد لا تغني عن الحوز المادي، وتبعا لذلك يعتبر أن التقييد في الرسم العقاري باطلا لعدم توفر شرط الصحة إذ ما بني على باطلا فهو باطلا وفق هذا الاتجاه3.
فيما ذهب فريق آخر من الفقه الى أن التقييد في الرسم العقاري يغني عن الحوز المادي وكذلك الحوز المادي يغني عن التقييد في الرسم العقاري ويرد على أصحاب الرأي الأول فيما يخص شكلية النفاد وشكلية الانعقاد إلى أن قاعدة ما بني على باطلا فهو باطلا لا تنطبق على هذا الموضوع إذ أن التقييد في الرسم العقاري دون الحوز المادي لا يعني عدم وجود الحوز وإنما يعني وجوده بطريقة أخرى تلتقي وشرط الحوز المادي من حيث الغاية هي الحيازة القانونية الناتجة عن التقييد4.
ونرى أن هذا الاتجاه الأخير هو الذي يستحق التأييد ما دامت الغاية واحدة سواء من التقييد في الرسم العقاري أو الحوز المادي وهي إخراج الملك الموقوف من ذمة الواقف وقطع تصرفه فيه بشكل يجعل نفاد الحبس متأتيا في مواجهة الواقف والغير على حد سواء.

المطلب الثاني: توجهات القضاء في الكراء الحبسي

يعد الكراء من العقود الرضائية المسماة والمحددة المدة فهو ينصب على منافع العين مقابلة وجيبة كرائية يمنحها المكتري للمكري مالك العين، وبالتالي فالأملاك الحبسية يمكن أن تكون محل الكراء تزاول فيه التجارة أو الحرف أو الصناعة، ولما كان من الممكن أن ينشأ نزاع بين المكري / الاحباس والمكتري فإن ذلك يتطلب الفصل في النزاع بحكم قضائي فهل هذا الحكم القضائي يكون قابلا للاستئناف أم لا هذا ما سنحاول معرفته عند وقوفنا عند موقف القضاء من الفصل 13 من ظهير 7/21/1913، ثم هل الظهير 49/5/1955 و ق.ل.ع قابلين للتطبيق على الكراء الحبسي أم لا.

الفقرة الأولى: موقف القضاء من الفصل 13 من ظهير 21/7/1913

ينص الفصل أعلاه على أنه " يحكم القاضي حكما نهائيا في شان النزاع الناتج عن هذا الاتفاق، ولا يطلب المكتري استئناف الحكم في أي محكمة كانت وإن صدر عليه الحكم فلا يطلب استئنافه".
فالاشكال الذي يطرحه الفصل 13 هو هل يسري على جميع النزاعات المتعلقة بكراء الأملاك الحبسية أم انه لا يحكم الا العلاقة بين المكري (الأحباس) والمكتري بالأخص عند توليته للكراء أو التخلي عنه دون توفر الشروط المطلوبة قانونا؟
اختلف القضاء في شان ذاك الفصل، بالرجوع إلى القررات الصادرة في الموضوع والتي تمكنا من الإطلاع عليها نجد أن للمجلس الأعلى اتجاهين فالأول يذهب فيه إلى أن الفصل 13 لا يحكم الا العلاقة بين اللأحباس والمكتري عند توليته الكراء أو تخليه عنه1 لان ذلك الفصل يتعلق بالفصل 122 من ظهير تحسين الأحباس العمومية، ومن بين القرارات التي ذهبت في هذا الاتجاه نجد قرار المجلس الأعلى الذي قضى فيه "بان مقتضيات الفصل 13 من ظهير 21/7/1913 بشأن عدم القابلية للاستئناف تنحصر في المنازعات المتعقلة بتولية الكراء، والتخلي عن العين المؤجرة المشار إليها في الفصل 12 قبله، لا تسري على كافة المنازعات المتعلقة بعقد الكراء المنصب على محل حبسي كما هو الحال المنازعات المتعلقة بأداء الوجيبة الكرائية، مما يكون الحكم المطعون فيه الصادر في شأن أداء واجبات الكراء ابتدائيا وقابلا للطعن بالاستئناف اعتمادا على الفصل 19 من ق.م.م."1
اما الاتجاه الثاني للمجلس الأعلى فهو يذهب فيه إلى أن الفصل 13 المذكور يتعلق بجميع النزاعات الكراء الحبسي وإذا ما فصلت فيها المحكمة الابتدائية المختصة بحكم فانه يكون حكما نهائيا غير قابل لأي طعن ومن بين القرارات التي تذهب في اتجاه ذلك نجد قرار قضى فيه المجلس الأعلى بأن ' مقتضيات الفصل 13 من ظهير 21/7/1913 المتعلق بنظام تحسين حالة الأحباس العمومية تطبق على جميع النزاعات المتعلقة بعقد كراء ملك حبسي، مما يجعل من الأحكام الابتدائية الصادرة فيها نهائية وغير قابلة للاستئناف، والمحكمة التي قبلت استئناف حكم من هذا القبيل تكون قد خرقت تلك المقتضيات، وعرضت قرارها للنقض2.
وما يمكن لنا ملاحظته على هذه القرارات هو تضاربها في تحديد نطاق تطبيق الفصل 13 فنجدها توسع من نطاق تطبيقه في بعض القرارات وفي أخرى تضيق من نطاق تطبيقه الأمر الذي يتطلب معه تدخل المشرع لحسم الخلاف وهو قامت به مدونة الأوقاف في مادتها 933 حسب اعتقادنا.
فالمتمعن في المادة أعلاه يجدها تضمنت مصطلح "النزاعات المتعلقة بالكراء" عكس الفصل 13 من ظهير 21/7/1913 إذ كان يتضمن " النزاع الناتج عن هذا الاتفاق" فهذا التعبير الذي استعملته المادة 93 يفيد أن كل ما يصدر من أحكام في النزاعات المتعلقة بالكراء الحبسي تكون نهائية شرط إن تكون في مصلحة الأحباس العامة، أما إذا لم تكن في مصلحة الأوقاف فلها حق استئنافها، وهذا كما سبق وأشرنا يخل بمبدأ المساواة أمام القضاء وما يؤكد ما ذهبنا اليه ان المشرع لم يقصر الصفة النهائية على الأحكام وحدها وإنما أضاف إليها الأوامر القضائية التي لا يمكن الطعن فيها بدورها بالاستئناف الأمر الذي يؤدي إلى إغلاق باب القضاء بوجه المكتري عند صدور حكم نهائي.
وان سلمنا ان الاحكام والاوامر القضائية المتعلقة بنزاعات حول الكراء الحبسي تكون نهائية ولا تقبل الطعن بالاستئناف اذا كانت في مصلحة الاوقاف يبدوا أمرا منطقيا ,فان مشرع المادة 93 من مدونة الاوقاف أضاف الى تلك المادة بعض الكلمات ما كان عليه ان يدرجها في صلب المادة و هي"لايجوز للمكتري الطعن فيها بالأستئناف"فالمشرع أعتبر أن تلك الأحكام نهائية فكيف يمكن الطعن فيها بالاستئناف أو حتى النقض ولعل المشرع ظل رهينا في صياغته للمادة 93 بصياغة الفصل 13 من ظهير 21/7/1913 الذي تضمن ما استعملته المادة 93 وان بتعبير أخر
الفقرة الثانية : موقف القضاء من الكراء الحبسي و علاقته بالقوانين التي تنظم الكراء
بعد ان بينا في الفقرة الأولى من هذا المطلب توجهات القضاء بخصوص الفصل 13 من ظهير 21/7/1913 و ما أكدته مدونة الأوقاف بخصوص النزاعات المتعلقة بالكراء الحبسي سنخصص هذه الفقرة لنبين موقف القضاء من تطبيق القانون المتعلق بالكراء الحبسي ثم هل القوانين المنظمة لباقي الأكرية قبلة للتطبيق على الكراء الحبسي؟
" 
أولا:موقف القضاء من القانون المنظم للكراء الحبسي
 "
يعتبر عقد الكراء من عقود المعاوضة فادارة الاحباس تمنح للمكتري العين لانتفاع بها لمدة معينة ويلتزم في مقابل ذلك بوجيبة كرائية فاذا تخلف عن القيام بذلك فانه يكون مسؤولا عن ذلك وقد حرص ظهير21/7/1913 على أن يبين موقفه من ذلك في فصله 5 اذ نص على"ان لم يدفع المكتري كراء أي ثلاثة اشهر كانت بعد تأجيله ثمانية أيام فللإدارة الحق في فسخ كرائه زيادة على محاكمته عن التقاعس عن الدفع"
فعدم وفاء المكتري بالوجيبة الكرائية لثلاثة أشهر يخول للإدارة أن تفسخ العقد الذي يربطها بالمكتري،فلا يحول دون ذلك تأديته لما بذمته بعد تقييد إدارة الأحباس للدعوى وهو ما أكد عليه المجلس الأعلى اذ قضى بأنه " يحق للأحباس طلب الإفراغ في حالة امتناع المكتري من أداء الكراء،ان أداء المكتري ثمن الكراء بعد تقييد الدعوى بالإفراغ بسبب عدم الأداء لا يمنع التمتع بالحق المخول للأحباس للمطالبة بالإفراغ استنادا على السبب المذكور"
ولما كان عقد الكراء ينصب على منفعة الشيئ لا على الرقبة فان المكتري يمتنع عليه احدات تغييرات في المحل إلا بموافقة إدارة الاحباس وفقا لما أكد عليه الفصل9 من ظهير21/7/1913وهو ماسار عليه المجلس الأعلى عندما قضى بأنه"لا يسوغ للمكتري أن يبدل أو يغير في المحل المكرى له من طرف الاحباس ،ولو بماله الخاص إلا بإذن كتابة من طرف المكري .ولذلك يتعرض للنقض الحكم الذي رفض دعوى الاحباس الرامية إلى هدم البناء الذي اعترف المكتري باحداته بدون إذن ورد المحل المكرى إلى الحالة التي كان عليها" وما ينبغي الإشارة إليه هو أن ظهير 21/7/1913 لا يعطي الحق لإدارة الاحباس فسخ عقد الكراء في حال ادخال المكتري تغييرات على المحل دون اذن من ادارة الأحباس وهو ماتداركته مدونة الأوقاف في مادتها 85 عندما منحت لإدارة الاحباس إمكانية فسخ عقد الكراء او إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه.
وعقد كراء الأملاك الحبسية له من الخصوصيات ما يميزه عن باقي الاكرية من بينها مراجعة الوجيبة الكرائية فهي ليست من اختصاص القضاء و إنما تخضع للسمسرة وهو مااكدته المحكمة الابتدائية بمراكش اذ قضت "كراء الاملاك الحبسية تنظمه مقتضيات قانون خاص هو الظهير المنظم لتحسين حالة الاحباس العمومية المؤرخ في 21/7/1913 ،الذي ينص على كيفية إجراء سمسرة كراء الأملاك الحبسية لعم أو عامين ولأمد بعيد وسمسرة المعاوضة وبيع الغلل و عليه فان مراجعة السومة الكرائية لهذه المحلات يتعين أن تتم في نفس الإطار،أي ظهير21/7/1913 مع ما ينص عليه من سمسرة عمومية.وبذلك فان القضاء يبقى غير مؤهل للبت في طلب مراجعة السومة الكرائية لمحل وضع قانون خاص ضوابط خاصة لتحقيق هاته المراجعة،الأمر الذي لا يسمح معه للمحكمة إلا أن تصرح بعدم الاختصاص للبت فيه" لكن مدونة الأوقاف لم تبقي على المراجعة
والكراء من العقود التبادلية التي تلقي على عاتق الطرفين التزامات متبادلة ومن بين التزامات المكتري عدم توليته للكراء أو تخليه عنه إلا بموافقة إدارة الأحباس واذا ما أخل المكتري بهذا الالتزام فانه يتعرض لفسخ كرائه وهو ما أكد عليه المجلس الأعلى في أحد قراراته عندما قرر"فان المحكمة عندما استخلصت في نطاق سلطتها ...يمنع على المكتري أن يحيل أو يكري إلى الغير...إلا بإذن كتابة من إدارة الاحباس ،و إلا فالدارة تفسخ كرائه ....وحكمت بافراغ المدعى عليها من المحل الحبسي تكون قد عللت قضاءها تعليل كافيا" وقد سارت مدونة الأوقاف في نفس المنوال ومنعت على المكتري تولية الكراء أو التخلي عنه دون إذن كتابي من إدارة الأوقاف
" 
ثانيا :موقف القضاء من علاقة القوانين المنظمة للاكرية بالكراء الحبسي "

لما كان عقد الكراء الأماكن المحبسة يمكن أن يكون محل لمزاولة التجارة أو الصناعة فان الاشكال الذي يطرح نفسه هو أيمكن أن تطبق القوانين التي تنظم تلك الاستعمالات على الامكان المحبسة ؟ ثم هل القواعد العامة بدورها يمكن تطبيقها على الحبسي أم لا ؟ و عليه سنبين موقف القضاء من تلك الإشكالات .
المتعارف عليه هو أن الكراء الحبسي ينضمه ظهير 21/07/1913 و بالتالي فهو نص خاص ، و هناك قاعدة فقهية تقول بان الخاص يقيد العام ، و عليه فالأولى بالتطبيق هو القانون الخاص ( المنظم للكراء الحبسي ) و ليس القانون العام ( قانون الالتزامات و العقود ) و هو ماسار عليه المجلس الأعلى عندما قضى بأنه " ظهير الالتزامات و العقود لا يطبق على عقود الكراء المبرمة مع الاحباس و إنما تطبق عليها القوانين الخاصة " .
و الملاحظ على هذا القرار انه استبعد تطبيق قانون الالتزامات و العقود نهائيا و الحال انه يمكن تطبيقه عندما لا يوجد نص خاص يحكم مسالة ما تتعلق بالكراء الحبسي ولعلي أهمها ما تضمنه الفصل 698 من ق.ل.ع إذ هذا النص قابل للتطبيق على الكراء الحبسي و هذا أكدت عليه المحكمة الابتدائية اذ قضت " طبقا للمقتضيات 698 من ق.ل.ع فان الكراء الذي يبرمه المستحق في ملك محبس ينفسخ وجوبا بموته . ولما كان الثابت من وثائق الملف إن العقد موضوع الدعوة قد انصب على كراء ملك محبس ، و ان مكتريه قد وافته المنية فان العلاقة الكرائية قد انتهت و تفسخ بقوة القانون، و يصبح تواجد ورثة المكتري بالملك المكرى احتلالا بدون سند يوجب الحكم بإفراغهم" .
جدير بالذكر أن الفصل أعلاه يتعلق بالحبس المعقب و ليس الحبس العام الذي لا يرجع إلى أشخاص معينين و إنما يرجع إلى أشخاص غير معينين كالمساجد و المستشفيات و بالتالي لايمكن تصور وفاته ، أما الحبس المعقب الذي يرد على شخص معين و هو من يمكن تصور وفاته ، و بوفاته يفسخ عقد الكراء و ليس بوفاة المكتري كما ذهب إليه الحكم أعلاه الذي اعتبر ان موت المكتري يؤدي إلى فسخ عقد الكراء.
نخلص اذا ان ق.ل.ع قابل للتطبيق على الكراء الحبسي عند غياب نص خاص ، لكن و اعتبارا لكون الكراء الحبسي يمكن أن ينصب على الأماكن المستعملة للتجارة أو الصناعة أو الحرف كباقي الاكرية العادية فالتساؤل المثار هنا هو مدى إمكانية تطبيق ظهير 24 ماي 1955 المتعلق بالكراء التجاري على الكراء الحبسي ؟ و ما موقف القضاء من هذه المسالة ؟
و البرجوع الى الفصل 4 من ظهير 24 ماي 1955 يمكن تطبيق هذا الظهير على الكراء الحبسي ادا كانت الأملاك المحبسة مثقلة بحقوق المنفعة ( حق الجاسة ، الزينة ، الجزاء ، الاستئجار ) أما إذا كانت خالية من تلك الحقوق فلا يمكن تطبيق هذا الظهير و هو ما ذهبت اليه محكمة الاستئناف بفاس اذ قضت " لما كان المحل المزاول فيه التجارة تعود ملكيته للاحباس ، فانه لا يمكن إنشاء أصل تجاري عليه أعمالا للفصل الرابع من ظهير 24/05/1955 ، و لا تصور قيام رهن عليه لأنه يمنع التصرف بالعين الموقوفة..."
و قد أكد المجلس الأعلى ما ذهبت إليه محكمة الاستئناف عندما قرر ما يلي " بمقتضى الفصل 4 من ظهير 1955 فان أحكام الظهير لا تطبق على الأملاك التابعة للاحباس دون تحديد الاحباس العامة أو الخاصة ، و نتيجة لذلك لا تكتسب عليها ملكية الأصل التجاري و لا يستفيد مكتريها من أحكام الظهير المذكور ".
إذا فالمجلس الأعلى و من ورائه محاكم الموضوع لا تسمح بتطبيق أحكام ظهير 24/05/1955 على الكراء الحبسي المزاول فيه النشاط التجاري الذي يبقى خاضعا لظهير 21/07/1913 و ذلك ما أكدت عليه مدونة الأوقاف .
سبق و اشرنا إلى أن عقد الكراء الحبسي ينصب على الأماكن المستعملة للتجارة و الصناعة و الحرف و بالتالي إذا كان لا يمكن إخضاعه لظهير 24 ماي 1955 ، فهل يمكن لظهير 5 يناير 1953 المتعلق بمراجعة كراء آلاماكن المعدة للتجارة أو الصناعة آو الحرف أن تسري على الأماكن المحبسة ؟ .
انقسم العمل القضائي بخصوص هذه المسالة إلى اتجاهين، الأول يرى إن رئيس المحكمة مختص بمراجعة السومة الكرائية المعدة للتجارة و الصناعة و الحرف التي هي موضوع الكراء الحبسي و القاضي يرى عكس ذلك أي أن القوانين الخاصة بالكراء الحبسي هي واجبة التطبيق ، و من بين أوامر التي ذهبت في هذا الاتجاه – أي أن القوانين الخاصة هي التي تطبق – نجد الأمر الصادر في الملف رقم 1077 69 بتاريخ 2 دجنبر 1996 الذي قضى بعدم اختصاصه بعلة إن طلب مراجعة السومة الكرائية للأملاك الحبسية في إطار ظهير 5 يناير 1953 خارج عن اختصاص رئيس المحكمة لكون هذا الكراء منظم بقوانين.
و على خلاف ذلك ذهبت محكمة الاستئناف عندما قررت " المكتري ينتفع لمقتضيات ظهير 24 ماي 1955 إذا تم الاجار من طرف صاحب حق الجلسة في عقار تملكه إدارة الاحباس و انه لا تلازم بين الظهيرين معنى لا يمكن تطبيق ظهير 5 ماي 1953 على المحلات الخاضعة له و لو لم يكن ينطبق عليها ظهير 24 ماي 1955 ".
فهذا القرار يذهب مع الاتجاه القائم بخضوع الكراء الحبسي المعد للتجارة لأحكام قانون 05/01/1953 المتعلق بمراجعة السومة الكرائية بل حتى المجلي الأعلى أكد على ذلك عندما قرر " ... إذا كانت الأملاك الحبسية لا تخدع لمقتضيات ظهير 24 ماي 1955 فان ما قضى الحكم المطعون فيه من مراجعة سومة كراء محل التجاري التنازع فيه يجد أساسه في ظهير 5 يناير 1953 الذي تسري مقتضياته على الأماكن المستعملة للتجارة من غير استثناء.
وعلى خلاف ذلك ذهبت محكمة الاستئناف عندما قررت"المكتري ينتفع بمقتضيات ظهير 24/5/55 اذا تم الايجار من طرف صاحب حق الجلسة في عقار تملكه ادارة الأحباس،و انه لا تلازم بين الظهيرين بمعنى انه يمكن تطبيق ظهير 5/1/1953 على المحلات الخاضعة له ولو لم يكن يطبق عليها ظهير 24/5/1955"
فهذا القرار يذهب مع الاتجاه القائل بخضوع الكراء الحبسي المعد للتجارة لإحكام ظهير5/1/1953 المتعلق بمراجعة السومة الكرائية ،بل حتى المجلس الاعلى اكد على ذلك عندما قرر"....اذا كانت الاملاك الحبسية لاتخضع لمقتضيات ظهير 24 ماي 1955 فان ماقضى به الحكم المطعون فيه من مراجعة سومة كراء المحل التجاري المتنازع فيه يجد اساسه في ظهير 5 يناير 1953 الذي تسري مقتضياته على الأماكن المستعملة للتجارة من غير استتناء"
يتبن لنا ان هناك خلاف في العمل القضائي بين من يحبذ تطبيق ظهير 5 يناير 1953 و بين من يستبعده من التطبيق ، و ان كان المجلس الأعلى ضم موقفه إلى الاتجاه الذي يقول بسريان ذلك القانون على الكراء الحبسي المعد للتجارة و الصناعة أو الحرف.

خاتمة

إن مؤسسة الاحباس ضاربة بنظامها في أعماق التاريخ و معروفة في جل الدول الإسلامية ، و قد كانت خاضعة للفقه الإسلامي خاصة للمذهب المالكي الذي يأخذ به المغرب ،لكن لم يظل الأمر كذلك فقد بدأ المشرع بتنظيم الاحباس منذ فجر الحماية إذ خصها بمميزات انفردت بها و تميزت عن باقي الأنظمة العقارية التي يعرفها المغرب.
و من بين تلك المميزات أن المشرع اوجد لها قوانين خاصة تحكمها و في مثنها تنبتق خصوصية الملك المحبس ، فهو لم يخضعه لما يخضع له العقار العادي اذ في مجال التقاضي خاصة الكراء جعل المشرع الأحكام الصادرة في النزاعات المتعلقة به نهائية اذا كانت لصالح الوقف ، كذلك الإثبات يسير القضاء في اتجاه الليونة في إثبات الوقف ، و لعلى أهم خاصية ميز بها المشرع الوقف عن غيره هي استثنائه من قاعدة التطهير المنصوص عليها في الفصل 62 من ظهير 09 رمضان 1331.
و إذا كان هذا هو حال الوقف فان القوانين التي كانت تنظمه لم توفر له الحماية اللازمة مما عرضه في الكثير من الأحيان إلى الغصب و نزع الملكية من طرف الإدارة إذ لم تكن موافقة الاحباس ضرورية ، و أمام كثرة القوانين المنظمة للملك المحبس بدأ التفكير في إخراج مدونة تجمع كل القوانين المنظمة له و هو ما تم بالفعل إذ خرجت إلى حيز الوجود مدونة الأوقاف التي تضمنت مجموعة من الأحكام التي ستخدم مصلحة الوقف دون اذنى شك


لأئحة المراجع

الكتب
- أحمد أدرويش:الحور في التبرع بعقار محفظ. مطبعة الأمنية الرباط الطبعة الأولى 2010
- محمد الأزهر:الدعوى المدنية.مطبعة دار النشر العربية الدار البيضاء الطبعة الأولى 2010
- عبد الرزاق أصيبحي :الحماية المنية للأوقاف العامة بالمغرب .مطبعة الأمنية الرباط طبعة أولى 2009
- عبد الكريم الطالب:المختصر في الشرح العملي لقانون المسطرة المدنية .المطبعة والوراقة الوطنية مراكش طبعة 2005
المجلات
- مجلة دليل عملي في المنازعات الوقفية.مطبعة الأمنية الرباط طبعة أولى 2011
- مجلة الأملاك الحبسية. المطبعة والوراقة الوطنية مراكش 2006
- المجلة المغربية للاقتصاد و القانون المقارن. المطبعة والوراقة الوطنية مراكش2008