محددات النظام العام في المغرب‎

إذا كانت ظاهرة الهجرة كظاهرة إنسانية وطبيعية قد استطاعت إلى حد ما تحقيق نوع من الرفاهية والاستقرار الاقتصادي للمهاجرين المغاربة في بلدان إقامتهم؛ فإنها بالمقابل ساهمت إلى حد كبير في احتدام النزاعات بشأن تطبيق القوانين الشخصية في مجال الأحوال الشخصية سيما عندما يتعلق الأمر بالنزاعات الدولية الخاصة التي تربط بين بلدين يسود احدهما نظام قانوني علماني يجعل من عهود ومواثيق حقوق الإنسان الصادرة عن هيئة الأمم المتحدة مرجعيته المتبناة في صياغة القوانين الأسرية؛ وبين نظام قانوني ديني يكرس نظريات أسرية مستوحاة من الفقه الإسلامي كما هو الشأن في العلاقة بين المغرب وأوربا.

وبذلك يتم استبعاد القانون الوطني الواجب التطبيق بعلة مخالفته للنظام العام  وقد أجمع الفقهاء على أنه من المتعذر وضع تحديد لفكرة النظام العام ذاتها ذلك أن فكرة النظام العام فكرة نسبية وتتباين من مجتمع للآخر ومن زمن لآخر فما قد يعد من النظام العام لا يعد كذلك في دولة أخرى،  فبالنسبة للمشرع المغربي فقد جعل المادة   430من قانون المسطرة المدنية  تشكل المصفاة للنظر في كل مساس بالنظام العام  _وكانت متشددة في ذلك _ثم  جاءت بعد ذلك المادة 126 من مدونة الأسرة لتلطف من قساوة المادة السالفة الذكر.

وبهذا فإن النظام العام يتحدد بمجموعة من المقاربات التي تؤسسه وهو ما يكون له انعكاس على التطبيقات القضائية له و الذي يظهر بشكل واضح في مجال الأحوال الشخصية.

إذن كيف يمكن تحديد مفهوم جديد للنظام العام بين المقاربة الدينية والمقاربة الأممية ؟
 
أولا:تحديد فكرة النظام من خلال أحكام الشريعة الإسلامية.

سنتطرق إلى فكرة النظام العام من خلال الأحكام القطعية للشريعة الإسلامية ،على أن نخصص الفقرة الثانية للأحكام الظنية .

1:تحديد فكرة النظام العام من خلال الأحكام القطعية للشريعة الإسلامية

تتجلى المكانة المتميزة التي يحتلها الإسلام في النظام القانوني المغربي على صعيد القانون الخاص ،إذ على الرغم من أن المغرب كغيره من الدول الإسلامية عمل مند حصوله على الاستقلال على سن قوانينه في مختلف المجالات على الشكل الحديث ،إلا أنه مازال يحتفظ لقواعد الفقه الإسلامي بمكانة متميزة في الحلول القانونية ومن دلك مثلا القانون الدولي الخاص الذي وان سن المغرب بشأنه قواعد تنظم العلاقات الدولية مقتبسة من القوانين الغربية إلا إن قواعد الفقه الإسلامي تبدو واضحة في إطار هدا القانون.
وهكذا ينبغي استبعاد كل قانون أجنبي يتعلق  بالأحوال الشخصية آدا كان من شأن تطبيقه المساس بالمقومات الأساسية و الثوابت الرئيسية التي يقوم عليها النظام القانوني المغربي والتي تتجلى في أحكام الشريعة الإسلامية.
وهكذا ،يتعين على المحاكم المغربية أن تمتنع عن تطبيق القوانين الأجنبية التي تجيز الاعتراف بالبنوة الطبيعية أو تبيح المعاشرة الجنسية بين شخصين من جنس واحد ،كما يبغي للمحاكم المغربية انطلاقا من مبادئ الشريعة الإسلامية وكلما تعلق الأمر بطرف مسلم أن تقرر العزوف عن تطبيق قانون الأحوال الشخصية الأجنبي في حالة ما إدا كان هدا الأخير يجيز مثلا الفصل الجسماني بين الزوجين.[1]
فمسائل الأحوال الشخصية من أخصب المسائل التي يستبعد فيها القانون الأجنبي الواجب التطبيق نتيجة استخدام تقنية النظام سواء في قضايا الزواج أو الطلاق أو الميراث ا واثبات النسب وهدا يرجع إلى أن تلك المسائل يرتكز تنظيمها أساسا على المفاهيم الدينية و الأخلاقية،أما المسائل الأخرى كمسائل الأحوال العينية و العقود و الوقائع القانونية فلا يثار النظام العام إلا نادرا.
 قد يترتب عن تطبيق مفهوم النظام العام المغربي استبعاد القانون الأجنبي الذي يمنع الزوج المسلم من الحق في تعدد الزوجات ،فالقانون المغربي يطبق بصورة كلية على العلاقة التي يكون احد أطرافها مسلما سواء كان مغربيا أو أجنبيا .
والمرأة المسلمة لا يجوز لها أن تتزوج غير المسلم بإجماع الفقهاء مصداقا لقوله تعالى" يا أيها الدين امنوا آدا جاءكم المؤمنات مهاجرات فامتحنوهن،الله اعلم بإيمانهن فإن علمتموهن مؤمنات فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم و لا هم حل لهن".
وفي قضايا الميراث قد يستبعد باسم النظام العام المغربي القانون الأجنبي الذي يجيز الوارث بين المسلمين و غير المسلمين أو يجيز التوارث بين القاتل و المقتول أو يسوي بين الذكر و الأنثى في نصيب الإرث.
ويرجح كذلك القانون الإسلامي على القانون الأجنبي الواجب التطبيق بمقتضى قاعدة الإسناد في مسائل إثبات النسب كلما كان في النزاع الناشئ عن النسب طرف يعتنق الديانة الإسلامية مهما كانت جنسته ،فإن كان النزاع يدور حول إثبات الأبوة غير الشرعية وكان الأب مسلما أيا كانت جنسيته،والابن غير مسلم منتسب لدولة يجيز قانونها إثبات الأبوة غير الشرعية ،فإن القانون الوطني للابن يستبعد باسم النظام العام و يحل محله القانون الإسلامي الذي لا يقر بالبنوة غير الشرعية و لا يعترف بأي أثر من أثارها[2].
وبناء على دلك فإن البنوة الطبيعية التي تقتضي قيام علاقات خارج إطار الزواج ،أو أحيانا ناشئة عن الزنا،تعتبر ضمن المؤسسات التي يحاربها الإسلام،على الأقل من جهة الأب ،الشيء الذي يعني أن المحكمة المغربية لا يمكنها أن تنظر في الدعاوى التي من هدا القبيل ولو كان الأمر يتعلق بأشخاص أجانب وغير مسلمين.
والوصية للخليلة باعتبارها كذلك تصرفا قانونيا صحيحا في أغلبية الدول الأوروبية باطل في المغرب و الحكم الذي صدر في بلد أجنبي لا يمكن أن يديل بالصيغة التنفيذية من طرف  القضاء المغربي إلا إدا كان مسايرا للنظام العام في المغرب.

2:محددات النظام العام من خلال الأحكام الظنية.

كما تشتمل الشريعة الإسلامية أحكاما قطعية فهي تشمل كذلك ظنية، فالحكم الظني هو ما طلب الشارع فعله طلبا ظنيا بأن كان حديثا غير متواتر أو قياسا و الشريعة الإسلامية تشمل مجموعة من الأحكام الظنية التي تقبل الاجتهاد،فالأحكام الظنية غير المقطوع بثبوتها أو بدلالتها أوبهما معا وهي بطبيعتها متطورة تتغير بتغير الزمان و المكان لضمان مرونتها وحيويتها .
والاجتهاد نلمسه في موقف المشرع المغربي الذي حاول أن ينهج منهج توفيقي بين المرجعية الدينية و المرجعية الأممية في العلاقات الأسرية ودلك من خلال مجموعة من التعديلات التي أدخلت على مدونة الأسرة مقارنة مع مدونة الأحوال الشخصية .
ومن المؤسسات في الإسلام التي تم الخروج فيها عن الفقه الإسلامي المالكي نجد الولاية إد أصبحت الان حق للمرأة الراشدة تمارسها حسب رغبتها .
 
ثانيا:تحديد اللنظام من خلال المقاربة الأممية

لقد أصبحت الاتفاقيات الدولية المتعلقة بحماية حقوق الإنسان وخاصة اتفاقية القضاء على جميع أشكال التمييز ضد المرأة لسنة 1979، والاتفاقية الأوربية لحقوق الإنسان لسنة 1950[3]؛ واتفاقية 1962 المتعلقة بتحديد سن الزواج ومنع قيود تشريعية على الزواج ترجع إلى الجنس أو اللون أو الوضعية الاجتماعية أو العقيدة؛ ثم اتفاقية حقوق الطفل لسنة 1989[4] تشكل نظاما عاما دوليا في مجال الروابط الأسرية لا يمكن للدول الأطراف تجاهله؛ الأمر الذي كان له انعكاس على المفهوم القانوني والاجتماعي للأسرة، حيث توالت التعديلات المنظمة للأسرة بمعظم الدول في اتجاه مسايرة الاتفاقيات الدولية لحقوق الإنسان التي لا تؤمن إلا باحترام الحرية والحياة الخاصة وتحقيق المساواة المطلقة بين الجنسين بدءا من إبرام عقد الزواج الذي أصبح عقدا رضائيا بالمعنى الكامل للكلمة سواء بالنسبة للرجل أو بالنسبة للمرأة؛ ومرورا بما يتعلق بتدبير الشؤون المادية والمعنوية للأسرة وتربية الأطفال والولاية عليهم حيث ألغي مفهوم السلطة الأبوية وتم تعويضه بمصطلح ولاية القرابة، بل ألغيت كل الامتيازات التي كانت للرجل وأصبح هو والمرأة متساويان في جميع الحقوق والالتزامات والمسؤوليات الأسرية، بل الأكثر والأدهى من ذلك التساوي حتى فيما لا يقبل المساواة، فيما لا يقبله عقل ولا عادة، ثم انتهاءا بانحلال العلاقة الزوجية بالطلاق أو الوفاة وما يترتب عنهما حيث لم يعد الطلاق يتوقف على وجوب إثبات وقائع محددة أمام القضاء كثبوت خطا أحد الزوجين وإنما تم التراجع عن كل القيود المفروضة على الطلاق وأصبح من حق أي من الزوجين الذي لا يرغب في الاستمرار داخل إطار العلاقة الزوجية أن يطالب بالطلاق[5].
فمفهوم الأخلاق الحميدة والآداب العامة بل مفهوم النظام العام نفسه قد تغير بتطور المجتمع الذي أصبحت فيه الحياة مبنية على النزعة المادية ومبادئ الحرية الفردية حسب التفسير المعطى لهما في إطار الاتفاقيات الدولية الصادرة عن الأمم المتحدة
وبالرجوع الى الدستور المغربي فإن - جعل الاتفاقيات الدولية، كما صادق عليها المغرب، وفي نطاق أحكام الدستور، وقوانين المملكة، وهويتها الوطنية الراسخة، تسمو، فور نشرها، على التشريعات الوطنية، والعمل على ملائمة هذه التشريعات، مع ما تتطلبه تلك المصادقة  وهكذا فإن القضاء المغربي لم يعد في إمكانه رفض طلب تذييل الحكم الأجنبي بالصيغة التنفيذية إلا إذا خرق في مقتضياته النظام العام المغربي كحرمان أحد الطرفين من حقوق الدفاع مثلا... [6]الخ.
ومعلوم أن مفهوم النظام العام قد عرف تطورا ملموسا على إثر التعديلات التي أدخلت على مدونة الأسرة؛ فما كان يعتبر مخالفا للنظام العام طبقا لمدونة الأحوال الشخصية لم يعد يعتبر كذلك في ظل هذه المدونة[7]؛ الأمر الذي من شأنه أن يضع حدا للعديد من طلبات التذييل بالصيغة التنفيذية والتي غالبا ما كانت تحكم بالرفض لأسباب واهية تستند إلى كون تلك الأحكام تتعارض مع النظام العام الذي كان يفهم فهما خاطئا لا يتماشى مع مصالح الجالية المغربية بالخارج[8]؛ بل إن هذا المقتضى من شأنه أن يفسح المجال أمام الجالية المغربية بالمهجر لاختيار تطبيق القانون المغربي عليهم مادام أنهم يعرفون مسبقا أن الأحكام الصادرة بالخارج طبقا له ستحصل على الصيغة التنفيذية بالمغرب.
كذلك من حسنات المادة 128 أنها نصت على أن جميع الأحكام المتعلقة بإنهاء العلاقة الزوجية تكون قابلة للتنفيذ بالمغرب إذا أسست على أسباب لا تتنافى مع التي قررتها هذه المدونة لإنهاء العلاقة الزوجية.

ثالثا: الدفع بالنظام العام من خلال تطبيقات المحاكم المغربية

 إذا كانت التعديلات التي حملتها المادة 128 من مدونة الأسرة تتضمن إشارة واضحة للقضاء المغربي للتعامل بمرونة مع مفهوم النظام العام في الحالة التي يطلب فيها منه تذييل حكم أجنبي بالصيغة التنفيذية يتعلق برابطة أسرية لمغاربة بالخارج، فإنه بالنظر إلى بعض الأحكام القضائية الحديثة الصادرة عن القضاء المغربي بعد دخول مدونة الأسرة حيز التطبيق نجده لازال يتخذ من النظام العام ذريعة لاستبعاد الحكم الأجنبي مستغلا في ذلك تارة السلطة التقديرية المخولة له لتقدير النظام العام[9] ولا يمكن أن يذيل بالصيغة التنفيذية
يسير في اتجاه التمسك بفكرة النظام العام مستغلا في ذلك ما تضمنته المادة 128 نفسها كذريعة لرفض تذييل الحكم الأجنبي بالصيغة التنفيذية، ومن ذلك الحكم الصادر عن ابتدائية الناظور بتاريخ 19 – 04 – 2004، والذي رفضت فيه منح الصيغة التنفيذية لحكم أجنبي قضى بالتطليق بين زوجين مغربيين معللة ذلك بكون أنه: " بالرجوع إلى الحكم الأجنبي المراد تذييله بالصيغة التنفيذية من خلال ترجمته إلى اللغة العربية يتبين أن هذا الأخير لم يبين الأسباب التي اعتمد عليها للحكم بالتطليق حتى تتمكن المحكمة من معرفة ما إذا كانت هذه الأسباب تتنافى مع تلك التي قررتها المدونة أم لا[10]؟
نفس الشيء بالنسبة للحكم الصادر عن نفس المحكمة بتاريخ 2004.05.24 والذي رفض منح الصيغة التنفيذية لحكم أجنبي صادر عن القضاء البلجيكي بالطلاق بين زوجين مغربيين وكذا بقسمة وتصفية وتوزيع الأموال المشتركة بينهما بعلة أنه مخالف للنظام العام المغربي الذي لا يعرف ما يعرف بالأموال المشتركة بين الزوجين ما لم يكن هناك اتفاق مسبق بينهما[11]. 
يتضح إذن من خلال هذين الحكمين مدى التشدد الذي يطبع موقف هذا الاتجاه القضائي في استعمال الدفع بالنظام العام خصوصا إذا علمنا أن مدونة الأسرة جاءت لتجاوز المشاكل التي يعاني منها المغاربة المقيمون بالخارج بسبب عدم تنفيذ الأحكام الأجنبية الصادرة في حقهم بالخارج وليس لتكريسها.
لذلك يتعين على القضاء المغربي عند استعماله لتقنية الدفع بالنظام العام أن يكون ذلك مفروضا بالحكمة والاعتدال، وبالتالي فلا يصح الالتجاء إليه إلا في الأحوال التي تقتضيها المصالح العليا للمجتمع[12].
ولا نعتقد أن عدم إعطاء الصيغة التنفيذية لحكم أجنبي لمجرد انه لم يذكر السبب الذي أسس عليه حكمه بالطلاق فيه حماية للمصالح العليا للمجتمع المغربي، بل إن العكس هو الصحيح[13]، لأن الطلاق قد تم في بلاد المهجر وانتهى الأمر سواء تم تنفيذه بالمغرب أم لا.
عموما وإذا كنا لا ننكر أهمية التعديلات التي جاءت بها مدونة الأسرة فيما يخص الروابط الأسرية للجالية المغربية، فإن التساؤل يبقى مطروحا حول مدى قدرة هذه المستجدات في مواجهة التغيرات التي تعرفها الأنظمة القانونية الغربية إن على مستوى تطور ضوابط الإسناد، أو على مستوى تدويل وعولمة حقوق الإنسان المبنية على الحرية والمساواة المطلقة بين الجنسين .