الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
مصلحة المحضون بين القانون والممارسة القضائية
مقدمة:
اعتنت الشريعة الإسلامية بحماية الطفولة وحفظها، فحافظت على نسب الأولاد حرصا على استقرارهم نفسيا وعاطفيا، كما أوجبت على أبائهم توفير المسكن والأمن والبيئة السليمة، والنفقة،والتعليم، والرعاية التامة إلى حين بلوغهم سن الرشد الذي يمكنهم من الاعتماد على أنفسهم[1].
وإن من أهم أهداف الزواج التي حثت الشريعة الإسلامية على تحقيقها هو الاستقرار والسكينة والطمأنينة، والمودة التي تعتبر في مجملها دعامات لقيام أسرة مستقرة وناجحة، عملا بقوله تعالى في محكم كتابه: ﴿وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُم مِّنْ أَنفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِّتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُم مَّوَدَّةً وَرَحْمَةً ۚ إِنَّ فِي ذَٰلِكَ لَآيَاتٍ لِّقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ﴾[2]، وحفاظ الزوجين على استقرار الأسرة وتماسكها له الأثر الإيجابي والكبير في تنشئة الأطفال نشأة سليمة، والمؤثر الأساسي في الطفل، باعتباره ينشأ وينمو في ظله في أولى مراحل عمره، على اعتبار أن الوقت الذي يقضيه الطفل في البيت أكثر من أي وقت آخر.
إلا أن الحياة الزوجية قد تواجه بعض المشاكل، التي تؤدي إلى زعزعة استقرارها مما قد ينتج عنه الانفصال الحتمي بين الزوجين، ولعل أهم أثر قد ينتج عن هذا الانفصال هو حضانة الأطفال الناتجين عن هذا الزواج[3].
والحضانة من واجبات الأبوين ما دامت العلاقة الزوجية قائمة[4]، ومادام الطفل في أمس الحاجة إلى الرعاية والعناية، حيث يكون عاجزا عن مباشرة مصالحه بنفسه، ولا يميز بين ما يضره أو ينفعه، فإذا انفكت الرابطة الزوجية يتولى أمره حاضن يضمن مصلحته ويعنى به ويرعاه، فالحضانة تخضع لمبدأ رعاية المصالح الاجتماعية الذي يحظى بمكانة كبيرة في التشريع الإسلامي[5].
لذلك فالمشرع المغربي وهو يؤطر الباب المتعلق بالحضانة ربطه بمبدإ مراعاة مصلحة المحضون الذي أصبح يشكل عنصرا جوهريا يستعين به القاضي في إصدار أحكامه، حيث يكون ملزما بمراعاة ما تحتمه عليه هذه المصلحة، عبر استبعاد كل ما من شأنه أن يتنافى أو يتعارض معها، وهو ما يبرز الدور الهام للقضاء الذي أصبح يتمتع بسلطة تقديرية واسعة في تطبيق النصوص القانونية المتعلقة بالحضانة بما يكفل المصلحة الفضلى للمحضون[6].
فإذا كان المشرع قد كلف نفسه عناء إعطاء تعريف للحضانة في المدادة 163 من مدونة الأسرة بقوله " الحضانة هي حفظ الولد مما قد يضره، والقيام بتربيته ومصالحه "، فإنه أمام صعوبة تحديد مفهوم المصلحة، وبيان ضوابطها إذ يرى البعض أن إعطاء تعريف لمصلحة الطفل(المحضون) صعب وتبريرهم في ذلك أن الأمر يتعلق بمادة لها صلة ضيقة مع الحياة، والحياة مكونة من فوارق نسبية[7].
فالمشرع قد فتح المجال لقاضي الأسرة بأن يتدخل ويلتمس أفضل الحلول وأيسرها، مادام تتتماشى مع الفكرة التي ينادي بها الجميع وهي المصلحة الفضلى للطفل، سواء من خلال أحكام الفقه المالكي، إذ تنص المادة 400 من مدونة الأسرة على أن " كل مالم يرد به نص في هذه المدونة يرجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف"، أو مراعيا ما جاء في المعاهدات الدولية سواء كانت ثنائية أو متعددة الأطراف[8].
لقد اعتبر الفقه الإسلامي أن المقاصد الشرعية[9] هي المعيار الذي يتم على إثره تحديد مفهوم المصلحة، حيث نجد الإمام الغزالي يعرف المصلحة بأنها " عبارة في الأصل عن جلب منفعة أو دفع مضرة، ولسنا نعني به ذلك، فإن جلب المنفعة ودفع المضرة مقاصد
الخلق، وصلاح الخلق في تحصيل مقاصدهم لكنا نعني بالمصلحة المحافظة على مقصود الشرع"[10]. فهي " كل ما يشكل منفعة للمحضون، ويبعد عنه التواجد في وضعية صعبة، وفي الغالب ما يترك للقاضي مهمة تحديد ما يعتبر من المصلحة الفضلى للطفل، وذلك حسب الوضعية التي يتواجد فيها هذا الأخير"[11].
ومما لا شك فيه أن الموضوع يكتسي أهمية بالغة يتجلى جانبها النظري في أن تكريس مبدإ مصلحة المحضون في مدونة الأسرة يرتكز على التعاون بين كل من المشرع الذي يضع نصوصا قانونية عامة ومجردة يحمي من خلالها مصلحة الطفل، وبين القاضي الذي يسعى إلى تفسيرها ويفصل حسب كل حالة على حدة مراعيا في ذلك مصلحة المحضون.
أما الأهمية العملية للموضوع فتتمثل في الدور الحمائي الذي يقوم به القاضي لضمان مصلحة المحضون، من خلال محاولته استقراء الواقع العملي من خلال التعرف على الكيفية التي يتعامل بها القضاء الأسري مع مختلف القضايا التي لها علاقة بمصلحة المحضون مقيدا بذلك سلطة النائب الشرعي بترجيح مصلحة المحضون في حالة تعارضها مع مصلحة هذا الأخير.
إن الأهمية البالغة التي يحظى بها هذا الموضوع تدفعنا إلى طرح الإشكالية التالية:
إلى أي مدى استطاع القضاء الأسري من خلال السلطة الممنوحة له أن يضمن حماية حقيقية للمحضون استنادا على مبدإ المصلحة الفضلى المنصوص عليه في المدونة؟
إن معالجة هذا الموضوع يقتضي الحديث عن ضابط المصلحة باعتباره معيارا أساسيا في تحديد الأصلح للحضانة من الأبوين أو غيرهما متى اقتضت مصلحة المحضون إسناد حضانته أو
إسقاطها (المطلب الأول)، مع مراعاة الآثار الناتجة عن الحضانة وخاصة المتعلقة بالحق في الزيارة (المطلب الثاني).
المطلب الأول: ضابط المصلحة بين إسناد الحضانة وإسقاطها
نظرا لما تكتسيه الحضانة من طابع حمائي للمحضون تتجلى في رعايته وصيانته وحسن تربيته وتوفير مطالبه بشكل جيد ينسجم واحتياجاته المادية والمعنوية، كان من الضروري توفر شروط معينة، في من يحضن القاصر سواء كان ذكرا أو أنثى حتى تمارس الحضانة بتوفر تلك الشروط (الفقرة الأولى) ويترتب على تخلفها إمكانية إسقاطها (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولي: صلاحية المحكمة في إسناد الحضانة
منح المشرح المغربي في إطار مدونة الأسرة سلطة واسعة للمحكمة بناء على ما تبين لديها من قرائن وحجج في إسناد الحضانة بما يكفل مصلحة المحضون، وهي مصلحة تتجسد في بقاء الطفل تحت حضانة أبويه ما دامت العلاقة الزوجية قائمة (أولا)، كما أحاط المحضون بحماية قضائية متميزة في الحالة التي لا يوجد فيها حاضن يعتني به أو وجد ولكنه يرفضها أو لا تتوفر فيه الشروط التي تؤهله لذلك (ثانيا).
أولا: اختيار الأصلح للحضانة
اختلف الفقهاء في ترتيب أصحاب الحق في الحضانة باختلاف المعايير التي أسسوا عليها آراءهم، إلا أن الأم فقد أجمعوا على تقديمها[12]، إذا توفرت فيها شروط الحضانة واختلفوا تبعا لذلك في باقي المستحقين ولكل مذهب وجهة نظر في المسألة، غير أن المشرع المغربي أعاد النظر في مسألة ترتيب الحاضنين واضعا الحد لنظرية التعداد الحصري لأصحاب الحق فيها،[13] فنص في المادة 171 من مدونة الأسرة "تخول الحضانة للأم، ثم للأب، ثم لأم الأم، فان تعذر ذلك، فللمحكمة أن تقرر بناء على ما لديها من قرائن لصالح رعاية المحضون، إسناد الحضانة لأحد الأقارب الأكثر أهلية...".
الملاحظ من المادة أعلاه أن المشرع حصر مستحقي الحضانة في الأم والأب، وأم الأم، تاركا للمحكمة سلطة تقديرية واسعة في ترتيب باقي المستحقين بناء على من تتوفر فيه الشروط الأكثر انسجاما لمصلحة المحضون، أما الترتيب الذي كان محددا في الفصل 99 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة فكثيرا ما يضر بمصلحة هذا الأخير أكثر مما ينفعه،ويأتي التعداد الحصري لمستحقي الحضانة في المادة 171 من مدونة الأسرة، انسجاما مع أحكام المادة 54 من نفس المدونة، واتفاقية حقوق الطفل.
وقد منح المشرع المغربي في إطار مدونة الأسرة سلطة واسعة للمحكمة بناء على ما ثبت لديها من قرائن وحجج في إسناد الحضانة، بما يكفل مصلحة المحضون،[14] وهي مصلحة تتجسد بالأساس في بقاء الطفل تحت حضانة أبويه ما دامت العلاقة الزوجية قائمة، جاء في قرار المجلس الأعلى[15] "...يتعرض للنقض القرار الذي قضى بتأييد الحكم المستأنف القاض بإسناد حضانة الولد إلى أمه المطلوبة في النقض رغم بقاء العلاقة الزوجية قائمة بين الوالدين لخرقه مقتضيات الفصل 99 من مدونة الأحوال الشخصية ...". غير أنه بانحلال العلاقة الزوجية تصبح الحضانة من حق الأم كمبدأ حيث جاء في حكم المحكمة الابتدائية بفاس ".... وحيث إن الحضانة من واجبات الأبوين حال قيام العلاقة الزوجية، فإذا انفكت فتمنح الحضانة للأم أولا...".[16]
ويلعب القضاء الاستعجالي دورا هاما في إسناد الحضانة مؤقتا لمن له الحق فيها، مراعاة لمصلحة المحضون، وذلك في الحالات التي تستوجب توفير حماية أنية ومستعجلة للمحضون ريثما يبت قضاء الموضوع في النازلة، في هذا السياق ورد قرار للمجلس الأعلى (محكمة النقض) الذي جاء في حيثياته"....حيث ينعي الطالب على القرار خرقه للمادة 164 من مدونة الأسرة التي تقضي بأن الحضانة من واجبات الأبوين ما دامت العلاقة الزوجية قائمة، وإن كان المكان الطبيعي لتربية الطفل هو بيت الزوجية الذي هجرته الزوجة بدون مبرر وصدر حكم يقضي برجوعها، فامتنعت من تنفيذه وأصبحت في حكم الناشز...لكن وحيث قضت المحكمة بتسليم المحضون الذي لا يتجاوز عمره السنتين إلى والدته بصفة مؤقتة لما يحتاجه في هذه المرحلة من رعاية للأم وقيامها بشؤونه تكون قد قدرت حالة الاستعجال تقديرا صحيحا ولم يكن في قضائها مساس بحق الحضانة ما دام صرف الحضانة إلى الأم في هذه المرحلة كان بصفة مؤقتة مما يجعل الوسيلة بدون أساس...[17].
كما حرص القضاء المغربي على حسن تطبيق قاعدة الأم أولى بحضانة أولادها عند انفصام العلاقة الزوجية، حيث جاء في حكم المحاكم الابتدائية بفاس[18]...حيث إن الحضانة تخول للأم بصريح المادة 171 من مدونة الأسرة، وحيث إنه بالنظر لحداثة سن الوالدين...مع ما يتتبع ذلك من إجراءات لازمة لحفظهما تحت كنف والدتهما...الحكم على المدعى عليها...بتسليم الطفلين للمدعية...تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 100 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ..."[19].
ثانيا: مراعاة مصلحة المحضون
من أهم مستجدات أحكام الحضانة في مدونة الأسرة، تلك التي توحي بالانتقال التدريجي من حضانة العائلة والأسرة الصغيرة إلى حضانة المؤسسة، خاصة بما أقرته المدونة من دور الأقارب والنيابة العامة[20]، في حالة إذا لم يوجد بين مستحقي الحضانة من يقبلها أو جد ولم تتوفر فيه الشروط القانونية فإنها تقوم برفع الأمر للمحكمة لتقرر بشأن اختيار من تراه صالحا من أقارب المحضون لحضانته، أو من المؤسسات المؤهلة لذلك طبقا للمادة 165 من مدونة الأسرة[21].
والملاحظ أن المشرع ربط قيام النيابة العامة أو المعني بالأمر بدورهما في اختيار الأصلح للمحضون بتوفر شرطين، أولهما رفض مستحقي الحضانة قبولها ويتعلق الأمر بالأم والأب وأم الأم، وفي حالة تعذر ذلك، أحد الأقارب الأكثر أهلية الذي تعينه المحكمة. والثاني عدم توفر مستحقي الحضانة المنصوص عليهم في المادة 171 من مدونة الأسرة على الشروط المتطلبة قانونا فيهم، وفقا للأحكام المادة 173 من نفس القانون، وهي الرشد القانوني لغير الأبوين، الاستقامة القدرة على تربية المحضون وصيانته، وعدم زواج طالبة الحضانة، إلا في الحالات المقررة في المادتين 174 و 175 من مدونة الأسرة.
الفقرة الثانية: صلاحية المحكمة في إسقاط الحضانة
يرتبط موضوع الحضانة أشد الارتباط بشروطها، وبإثبات تلك الشروط، ويقصد بسقوط الحضانة في مجالنا هذا أن تثبت هذه للحاضن أولا، ثم يطرأ ما يسقطها ثانيا.[22]
ومن أبرز الأسباب المسقطة للحضانة اختلال أحد شروطها، المنصوص عليها سواء في نصوص التشريع أو في أحكام الفقه، ولأن الحاضن في حالة اختلال شروط الحضانة لا يتصور منه أن يتخلى عنها بكيفية تلقائية وإرادية فإن الأمر يحتاج إلى رفع دعوى قضائية عليه موضوعها طلب الحكم بإسقاط الحضانة عنه،[23]لسبب من الأسباب، وترفع هذه الدعوى من كل ذي مصلحة ومن النيابة العامة طبقا للمادة 177 من مدونة الأسرة.
أولا: سقوط الحضانة لاختلال أحد شروطها
للحفاظ على مصالح القاصر عند فك الرابطة الزوجية أشترط المشرع المغربي في الحاضن، مجموعة من الشروط، والتي أكدت عليها المادة 173 من المدونة بقولها "شروط الحاضن: ...الرشد القانوني لغير الأبوين، الاستقامة والأمانة، القدرة على تربية المحضون وصيانته دينا وصحة وخلقا وعلى مراقبة تمدرسه، عدم زواج طالبة الحضانة إلا في الحالات المنصوص عليها في المادتين 174 و175 ..."
يلاحظ أن المشرع قد وضع على كاهل القضاء مهمة جسيمة للتحقق من مدى أهلية الحاضن لحضانة الطفل، فشرط الاستقامة[24]، والأمانة[25] له مفهوم واسع ويبقى معه للقاضي مجالا واسعا لأعمال سلطته التقديرية، ذلك أن المحكمة في بحثها عن مدى تحقق هذا الشرط في طالب الحضانة عندما يطلب من له المصلحة إسقاط حضانة الحاضن بدعوى انتفاء هذا الشرط، عليها أن تستعين بكافة وسائل الإثبات، للتحقق من مدى أهلية الحاضن للاستمرار في حضانة القاصر، وإذا تأكد لها عدم أهلية الحاضن أن تحكم بإسقاط الحضانة لكون الاستقامة المطلوبة في الحاضن ليست مطلوبة في ذاتها وإنما لتفادي تأثير القدوة السيئة على المحضون[26].
في هذا الصدد أصدرت محكمة النقض قرارا صادرا عن محكمة الاستئناف جاء في حيثياته "حيث إن الاستقامة والأمانة شرطان يجب توفرهما في الحاضن طبقا للمادة 173 من مدونة الأسرة والمحكمة لما استنتجت من الحكم الجنائي عدد 33/01 القاضي بإدانة الطاعنة بالحبس من أجل جناية السرقة الموصوفة دليلا على سوء سلوكها يخشى معه على المحضونين إذا بقي عندها بحيث يتأثرا بأفعالها، ورتبت ذلك الحكم بنزعهما منها وإسقاط حضانتهما عنها تكون قد استعملت سلطتهما في تقدير الأدلة وشرط الاستقامة وأقامت قضاءها على أساس وعللته تعليلا سليما وكافيا، فكان ما بالفرع من السبب بدون أساس.[27]
كما يترتب عن صدور حكم جنحي نهائي بإدانة الحاضنة في جريمة الفساد، اعتبارها غير مستحقة لحضانة أبنائها مما يوجب إسقاط الحضانة عنها لسوء سلوكها، وفي هذا الصدد أصدرت محكمة النقض قرارا،[28] أيدت فيه قرار محكمة الاستئناف بمراكش عدد 929 في الملف عدد 1954/8/2005، بتاريخ29/11/2005 والذي جاء في حيثياته: "...حيث إن تقديم الحجج وتقييمها من سلطة محكمة الموضوع إن أقامته على مسوغ ، والمحكمة لما قضت بإسقاط حضانة الطاعنة عن ولديها...بناءا على حكم جنحي نهائي قضى بإدانتها من أجل الفساد وعلى اعترافها أمام الضابطة القضائية بممارسة الفساد عدة مرات مع شخص غريب وسلمت حضانتهما لوالدهما الذي أصبح أحق بهما منها تكون قد استعملت سلطتها وبنتها على وثائق لها أصلها في الملف وعلى البند الثاني من المادة 173 من مدونة الأسرة التي تشترط في الحاضنة الاستقامة والأمانة والتي أصبحت غير متوفرة في الطاعنة حسب ما ذكر أعلاه فجاء قرارها بذلك مؤسسا ومعللا تعليلا كافيا وهي غير ملزمة بالاستجابة لطلب إجراء بحث ما دام اتضح لها وجه الحكم في القضية فكان ما بالوسيلتين بدون أساس.
كما يسقط الحق في الحضانة ولو لم تقتنع المحكمة بثبوت جنحة الفساد قانونا في حق الحاضنة لثبوت الشبهة، مما يعد بمثابة انعدام توفر شرطي الاستقامة والأمانة المشترطة لرعاية المحضون، جاء في قرار للمجلس الأعلى[29] "...إن الأفعال المشار إليها، وإن كانت لا تشكل جنحة التحريض على الفساد حسب قناعة المحكمة التي برأتها منها، على الرغم من تأكيدها على حصولها ... منافية للاستقامة والأمانة والقدرة على تربية المحضون تربية دينية وخلقية سليمة، طبقا للمادة 173 من المدونة والمحكمة لما قضت بإسقاط حضانة الطالبة عن محضونتها، بعلة أن الحكم ببراءتها من جنحة التحريض على الفساد لم ينفي عنها ارتكاب تلك الأفعال المنسوبة إليها من الناحية الواقعية، والتي اعتبرتها منافية لأحكام المادة 173 المذكورة، فإنها تكون قد بنت قضاءها على أساس، وعللت قرارها تعليلا كافيا، ولم تخرق المقتضيات القانونية المحتج بها، ويبقى ما أثير لا أساس له".
من خلال القرارات التي أوردناها أعلاه، يتبين أنه في إطار الرقابة القضائية على أخلاق وسلوك الحاضنة حماية لسلوك الطفل المحضون نجد أن القضاء المغربي سواء تمثل في قضاء الموضوع أو في قضاء القانون لا يتردد في الحكم بإسقاط الحاضنة التي تتعاطى الفساد[30].
بالإضافة إلي شرطي الاستقامة والأمانة، يشترط في الحاضن أن يكون قادرا،[31] على تربية المحضون، ذلك أن مصلحة هذا الأخير تقتضي أن يكون حاضنه قادرا على تلبية احتياجاته المادية والمعنوية، فإن كان عاجزا لمرض أقعده فإنه لا يكون أهلا للحضانة[32].
ويلاحظ عمليا أن فلسفة مدونة الأسرة بخصوص مراعاة مصلحة المحضون وجعلها فوق كل الاعتبارات قد وجدت لها صدى لدى محاكم الموضوع، وفي هذا الإطار أصدرت المحكمة الابتدائية بصفرو حكما[33] قضى برفض طلب إسقاط حضانة الأم مراعاة لمصلحة المحضون التي اقتضت ذلك، جاء في حيثياته"... حيث أسس المدعي طلبه الرامي إلى إسقاط حضانة المدعى عليها عن الابنين المحضونين على إخلالها وامتناعها عن تنفيذ الحكم القضائي الوارد أعلاه...حيث أنه استنادا لما ذكر أعلاه، فالمدلى به لا ينهض كحجة كافية لإثبات امتناع المدعى عليها لتنفيذ مقرر الزيارة طالما أن عنصر الاعتياد وتحايل المدعى عليها وإخلالها بالمقرر المحدد للزيارة وامتناعها بصفة مطلقة غير ثابت هذا من جهة، ومن جهة أخرى وطالما أن المحضونين...من مواليد 2008 و 2010، وأن فراقهما عن والدتهما من \شأنه أن يلحق بهما ضررا طالما أن المحضونين في مثل هذا العمر يكونان في حاجة ماسة لوالدتهما قصد حضانتهما والعناية بهما فيما يخص صحتهما واستقرارهما النفسي والاجتماعي والدراسي...وحيث أنه تبعا لما ذكر أعلاه ومراعاة لمصلحة المحضون طبقا للمادة 186 من مدونة الأسرة يبقى طلب المدعي بإسقاط حضانة الابنين على العلة المذكورة غير مؤسس ويتعين رفضه ".
يتبين مما سبق أن المشرع أحاط المحضون بحماية قانونية متميزة، من خلال ما خوله للقضاء من سلطة تقديرية واسعة في بسط رقابته على مدى استجابة الحاضن للشروط الكفيلة بحماية مصلحة المحضون، وحرصا منه على فرض المزيد من الضمانات الحمائية لصالح المحضون اشرط في المادة 173 من مدونة الأسرة، عدم زواج الحاضنة، إلا في الحالات المنصوص عليها في المادتين174[34] و175[35] من مدونة الأسرة، حيث ميز المشرع بين الحاضنة غير الأم ثم الحاضنة الأم وفي مقتضيات فرضتها مصلحة القاصر المحضون والحاضنة على حد سواء.
ثانيا: إسقاط الحضانة بالانتقال
يعترف الدستورالمغربي بحرية التنقل للجميع، غير أن هذه الحرية ليست مطلقة عندما يتعلق الأمر بالحضانة، ذلك أن تغيير الحاضنة لموطنها وانتقالها بالمحضون يعد إشكالا على المستوي العملي، مما حدى بالمشرع إلى فتح المجال لتدخل المحكمة لإسقاط حضانتها إعمالا لسلطتها التقديرية.
وهذا ما دفع ببعض الفقهاء غير العرب على رأسهم الأستاذ " جامبومارلان" إلى حد التأكيد على أن أساس إسقاط الحضانة يجب أن يبحث في الأسباب المتعلقة بالسلطة الأبوية عوض أن نبحث عنها في أسباب تتعلق بمصلحة المحضون[36].
غير أن هذا الرأي هوجم من طرف الفقه العربي، ذلك أن فصل السلطة الأبوية عن مصلحة المحضون ليس بالرأي الوجيه في كل الأحوال، ولا يمكن الأخذ بمدلوله بصفة مطلقة، فإذا كان تأثير السلطة الأبوية لا شك فيه، فإن هذه الأخيرة وضعت لحراسة مصلحة الأطفال الذين هم في حاجة إلى حماية وتربية أيضا، والذود عنها لا تكون إلا بواسطة سلطة قوية يعترف بها القانون[37].
وبالرجوع إلى مدونة الأسرة، نجد أن المشرع قد نظم مسألة انتقال الحاضن، وميز في هذا الصدد بين الانتقال بالمحضون داخل المغرب وخارجه[38]. حيث اعتبر انتقال الحاضنة أو النائب الشرعي للإقامة في أي مكان داخل المغرب مهما بعد عن الطرف الأخر غير مسقط للحضانة، إلا إذا تبت للمحكمة ما يوجب الإسقاط مراعاة لمصلحة المحضون التي تفرض ترجيح مصلحة هذا الأخير قبل أية مصلحة أخرى، ولو خصت الولي أو الحاضنة، وعليه متى تخلف بفعل الانتقال شرط من شروط الحضانة، أو كان المكان الذي ثم الانتقال إليه المحضون يصيبه بضرر صحي سقطت الحضانة.
والجدير بالإشارة، أن المشرع بعد أن قرر أن الانتقال لا يسقط الحضانة في المادة 178 من مدونة الأسرة، تراجع عن ذلك وقرر وجوب مراعاة الظروف الخاصة بالأب أو بالنائب الشرعي والمسافة التي تفصل المحضون عن أبيه، أي أنه عاد مجددا لمراعاة أحكام الفقه المالكي.
لهذا اعتبر الأستاذ محمد الكشبور أن ما جاء في المادة 178 يتناقض مع ما جاء في مقدمتها، وأنه كان على المشرع أن يقرر أن الانتقال في حد ذاته لا يسقط الحضانة غير أنه متى أصاب المحضون ضررا أكيدا من جراء ذلك الانتقال سقطت الحضانة، دون تقيد المحكمة بالظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي والمسافة التي تفصل المحضون عن أبيه[39]. وهو ما أكده المشرع المدني اليمني عندما نص في المادة 145 من قانون الأحوال الشخصية "...ويجوز للحاضن نقل الطفل إلى بلده ما لم يكن فيه ضرر على الطفل ماديا أو معنويا أو أخلاقيا...".
ومن التطبيقات القضائية لهذه المادة نستحضر حكم أصدرته المحكمة الابتدائية بفاس[40] التي رفضت إسقاط الحضانة من طرف الأب الذي يقيم بأكادير في حين أن الحاضنة تقيم بمدينة فاس نظرا لتوفر وسائل النقل، وبالتالي لا يوجد أي عائق يمنع الأب من مراقبة وتتبع أبنائه وصلة الرحم معهم....".
يتضح من الحكم أعلاه أن المحكمة رفضت إسقاط الحضانة آخذة بعين الاعتبار التطور الذي عرفته الإنسانية في مجال النقل، معللة حكمها بأن بعد المسافة بين الحاضنة وصاحب حق الزيارة والرقابة لا يعد مبررا موجبا لسقوط حق الحضانة عن الأم ولا يمنع استعمال حق الزيارة.
يتضح إذن أن هدف المشرع هو مصلحة المحضون بالأساس، وهذه المصلحة هي مناط إسقاط الحضانة من عدمه، وبخصوص المسافة التي تفصل مكان انتقال بالمحضون عن النائب الشرعي فقد أحسن صنعا حينما لم يعمد إلى تحديدها، إذ ترك الأمر للسلطة التقديرية للمحكمة حسب ما ترى موجبا للسقوط من المسافات.
فضلا عما قيل، إن الحالة المعاكسة وهي انتقال النائب الشرعي للإقامة من مكان لآخر لا يسقط الحضانة عن الحاضنة طبقا لمدونة الأسرة وهو حكم منطقي، والقول بعكس ذلك كاستثناء حسبما ورد في المادة 178 من المدونة سيكلف الحاضنة عناء الانتقال إلى بلد الأب أو النائب الشرعي تحت طائلة إسقاط الحضانة عنها لسبب ليس لها دخل فيه وحتى لو كانت تؤدي مهمتها على أحسن وجه أو كل ذلك لأجل التسهيل على الأب أو الولي مراقبة المحضون، أليس في ذلك تغليب مصالح النائب الشرعي أو الأب على حساب مصالح المحضون؟
من جهتنا نؤيد الاتجاه القضائي أعلاه، ولا نرى صوابا فيما جاء به المشرع المغربي بخصوص هذه النقطة، لذلك نؤيد الأستاذ محمد الكشبور فيما وصل إليه من وجود التناقض في أجزاء المادة أعلاه ونقترح أن تكون المادة على النحو الأتي " انتقال الحاضنة من مكان للأخر داخل المغرب لا يسقط حضانتها، إلا إذا ثبت ما يوجب السقوط. لا يجوز للنائب الشرعي إخراج المحضون من بلد أمه الحاضنة إلا بإذنها ما لم تقتضي مصلحة المحضون خلاف ذلك".
إن المشرع المغربي وهو يعالج مشكل إسقاط الحضانة بالانتقال في مدونة الأسرة، لم يكتفي بمعالجة الانتقال داخل المغرب، بل انصب اهتمامه أيضا على معالجة مشكل انتقال الحاضنة بالمحضون خارج أرض الوطن.
لذلك فمن المستجدات التي جاءت بها مدونة الأسرة ما قررته المادة 179 من إمكانية تقدم النيابة العامة أو النائب الشرعي للمحضون بطلب إلى المحكمة، بقصد تضمين قرار إسناد الحضانة أو قرار لاحق منع السفر بالمحضون إلى الخارج دون موافقة نائبه الشرعي، اللهم بعض الظروف التي قد تفرض ضرورة سفر المحضون رفقة حاضنه خارج أرض الوطن، فإن المشرع سمح لهذه الأخيرة أن تتقدم بطلب إلى قاضي المستعجلات لاستصدار إذن بذلك بعدالتأكد من الصفة العرضية للسفر.
وعلى مستوى العمل القضائي، فإن المبدأ في الانتقال داخل المغرب هو الأصل أما الاستثناء فهو المنع ، على عكس الانتقال إلى الخارج، فالأصل هو المنع والاستثناء هو الجواز ونسوق في هذا الإطار حكم صادر عن ابتدائية مكناس جاء فيه " ...إذا كانت الحضانة لا تسقط بانتقال الحاضنة أو النائب الشرعي داخل المغرب، فإنه بمفهوم المخالفة انتقالها للإقامة خارج المغرب يسقط حضانتها...وحيث إنه مادام قد ثبت للمحكمة أن الحاضنة أصبحت تعيش بإسبانيا، وأن المحضونة تتواجد بمكناس استنادا إلى الوصولات المدلى بها والمتعلقة بواجب تمدرسها، فإنه يتعين الاستجابة للطلب"[41].
كما جاء في حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بفاس[42] قضت بالإذن للبنت...من أجل مغادرة التراب الوطني والسفر بمعية والدتها المدعية للديار الايطالية قصد العيش معها هناك، وقد عللت الإذن بما يلي:"...وحيث عززت المدعية طلبها بما يفيد تدهور الحالة الصحية لوالدتها التي كانت تتولى الحضانة الفعلية للبنت...اعتبار لوجود المدعية بالديار الايطالية كما أدلت أيضا بما يفيد وجود والد البنت ...أيضا بالديار المذكورة...وحيث لئن كانت المادة 186 من مدونة الأسرة جاءت صريحة في أن المحكمة تراعي مصلحة المحضون في تطبيق مواد الحضانة، فإن المحكمة بما لها من سلطة تقديرية واسعة في مجال تقييم المصلحة المذكورة ارتأت وجاهة الطلب أمام عجز الجدة عن الاستمرار في واجبات الحضانة وأمام ارتباط والد المحضونة بعقد شغل في الخارج...أما ادعاء تواجد الطالبة في مدينة تبعد عن المدينة التي يسكنها بحولي 400 كلم هو أيضا تمسك لا يرقى لدرجة الاعتبار فقد تحمل زمنا طويلا والبنت بعيدة عنه بمسافة أطول بمعية جدتها لامها بالمغرب مع بعد المسافة بمئات الكيلومترات .
وقد جاء في قرار المجلس الأعلى "...إن انتقال الحاضنة خارج المغرب لا يتم إلا بموافقة نائبه الشرعي، والثابت من أوراق الملف بأن الطاعن أصبح يعيش بالمغرب ولم يوافق على إقامة ابنته مع حاضنتها بفرنسا، والمحكمة لما ردت طلبه الرامي إلى إسقاط حضانتها عن بنتها رغم إقامتها معها خارج المغرب حارمة إياه من مراقبتها وتفقد أحوالها بعلة أن الأب هو من انتقل من المهجر إلى أرض الوطن وليس الحاضنة تكون قد عللت قرارها تعليلا فاسدا، ويتنافى مع الآداب الإسلامية، واعتبرته محكمة النقض خطأ ومخالف للقانون."[43]
يتضح من القرارات أعلاه أن القضاء قد جعل الانتقال إلى الخارج الأصل فيه هو المنع، والاستثناء هو الجوار، على خلاف بعض الباحثين الذين يرون العكس، ودليلنا في ذلك، أنفهم الفقرة الأخيرة من المادة من المادة 179 من مدونة الأسرة ينبغي أن يتم في ضوء الفقرة الأولى من نفس المادة.
من أجل ضمان مصلحة الطفل المحضون، وارتباطا بسفره خارج الوطن خول المشرع للقضاء الاستعجالي مهمة إقرار هذه المصلحة، ولن يتأتى ذلك إلا بتوافر عنصر الاستعجال[44]الذي يشكل مناط اختصاص قاضي الأمور المستعجلة طبقا للفصل 149 من قانون المسطرة المدنية[45]،بالإضافة إلي الصفة العرضية لهذا السفر، والاقتناع بوجود ضمانات كافية من أجل عودة المحضون إلى أرض الوطن[46].
ومن التطبيقات العملية لهذه المادة نورد أمرا صادرا عن رئيس المحكمة الابتدائية بالرباط والذي جاء فيه " وحيث أن المدعية حاضنة لابنها واستنادا للمادة 169 من مدونة الأسرة، والتي تعطي للأم واجب العناية بشؤون المحضون، وأن لا يبيت إلا عند حاضنته...وأن حالة الاستعجال تبقى قائمة البث في النازلة وأنه ...متقاعد وليس هناك ضمانات للعودة به إلي المغرب مما يتعين معه الاستجابة للطلب، وذلك درء لكل ضرر وحماية للطرف المضرور... لهذه الأسباب نأمر بإغلاق الحدود في مواجهة الطفل ...ومنعه من مغادرة أرض الوطن "[47]
ولعل من أبرز الظروف والأسباب التي تسمح لقاضي المستعجلات بمنح الإذن بالسفر نجد حالة السفر للاستشفاء أو التعليم أوفي إطار بعثة ثقافية أو رياضية، أو غير ذلك من كل ما فيه مصلحة للمحضون.
وارتباطا بهذا اعتبر رئيس المحكمة الابتدائية بالرباط من خلال أمر استعجالي أصدره بناء على المادة 179 من مدونة الأسرة أن امتناع الأب عن الإذن والترخيص لابنه بالسفر لمتابعة علاجه يشكل تعرضا تعسفيا غير مسموح به قانونا ومخالفا لما تقتضيه الولاية الأبوية، وما تلزمه من العمل لمصلحة الأبوين، وقضى بالترخيص الفوري لابنه لمغادرة التراب الوطني من أجل الخضوع للمراقبة الطبية مع اعتبار الأمر بمثابة إذن للابن المذكور في حالة امتناع الأب بمغادرة التراب الوطني[48].
من خلال ماسبق يتضح أن المشرع المغربي عمل على خلق توازن بين مصالح الأطراف داخل مؤسسة الحضانة، بحيث راعى مصلحة كل طرف على حدة، وجعل مصلحة المحضون الفضلى فوق كل الاعتبارات، تقدم عند تعارض مصالح باقي الأطراف، وسهل بذلك عمل القضاء في حل الإشكالات التي كانت تثيرها مثل هذه الأوضاع.
المطلب الثاني: تنظيم حق زيارة المحضون
اعتبرت مدونة الأسرة مسألة زيارة المحضون من الحقوق الثابتة لأحد الأبوين في حالة انفصالهما، إذ عملت على تنظيم زيارة واستزارة المحضون من قبل الطرف غير الحاضن.
وباعتبار هذا الحق ليس مقررا لمصلحة صاحب الزيارة فقط، بقدر ما هو مقرر لمصلحة المحضون الذي يجب أن يكون على علاقة مستمرة ومستقرة مع أبويه معا، لما في ذلك من دور في المحافظة على توازنه النفسي وتقوية سلوكه للحد من الآثار السلبية الناجمة عن انفصال للأبوين[49].
ووعيا من المشرع بضرورة تنظيم هذا الحق المعنوي لما له من أثر عظيم على نفسية القاصر، ارتأى تخصيص باب مستقل يبرز فيه كيفية تنظيم زيارة المحضون ومدى إشراف القضاء على حسن ذلك التنظيم[50].
بناء على ما سبق يمكن تقسيم هذا المطلب إلى فقرتين: نتحدث في (الأولى) عن تنظيم زيارة المحضون باتفاق الأبوين، على أن نركز في (الثانية)على تدخل القضاء في تنظيم أوقات الزيارة وتعديله في حالة إخلال أحد الأطراف بهذا الاتفاق.
الفقرة الأولي: تنظيم زيارة المحضون باتفاق الأبوين
إذا كانت مدونة الأسرة قد وسعت من دائرة إرادة الأطراف في إبرام عقد الزواج، وفي ترتيب العديد من مقتضياته وفق رغبتهما،[51] فإنه في المقابل حرصت على إيلاء إرادة الزوجين دورا أساسيا في تنظيم جميع الآثار التي قد تترتب عن إنهاء العلاقة الزوجية، خاصة ما تعلق منها بالاتفاق على ما يضمن مصلحة أطفالهم[52]ا.
وعليه فإن التنظيم الإتفاقي للزيارة هو الأصل في إطار المدونة، على اعتبار أن المشرع قد تعرض في المادة 181 إلى الإتفاق على الزيارة، ثم انتقل بعد ذلك إلى الحديث عن تنظيم الزيارة عن طريق القضاء، وهذا الإتفاق لابد من تدوينه حتى يبقى حجة قائمة بين الأبوين،[53] اللذين يقومان بتبليغه إلى المحكمة التي تسجل مضمونه في مقرر إسناد الحضانة، لضمان التزام الحاضن بمحتواه، والرجوع إليه عند الحاجة[54].
من مزايا التنظيم الاتفاقي للزيارة هو التحديد الدقيق لزمان ومكان ومدة الزيارة الشيء الذي يسهل عملية تنفيذ هذا الاتفاق بالنسبة للأبوين معا، لكونه نابعا من إرادتهما المشتركة مما يكون له عظيم الأثر على استقرار نفسية المحضون[55].
ارتباطا بهذا، أصدرت المحكمة الابتدائية بوجدة حكما[56]، جاء في حيثياته ".......حيث حضر الطرفان واتفقا على تحديد وقت الزيارة في يوم السبت عشية والأحد كاملا...".
إلا أن ما يلاحظ بخصوص الأحكام الصادرة في قضايا الطلاق والتطليق مع وجود أبناء قاصرين، أن ثقافة التدبير الاتفاقي لأحكام الزيارة لا زالت ضعيفة.[57]
ونادرا ما يتم العثور على حكم اتفق فيه الأبوين المتفارقين على تنظيم زيارة أبنائهما وهو ما يجد تفسيره في جو الصدام والتشاحن الذي غالبا ما يميز علاقة الأبوين في هذه الفترة.
ويبقى التنظيم الاتفاقي للزيارة أكثر بروزا عند المغاربة المقيمين بالخارج بسبب تشجيع بلدان الإقامة خاصة الأوروبية منها على العمل للتوصل إلى اتفاقيات ودية في المسائل المتعلقة بالمنازعات الأسرية.
ورد في حكم طلاق اتفاقي،[58]بين زوجين مغربيين صادر عن محكمة هولندية مايلي"...كما للرجل الحق في اصطحاب الأطفال بعد المشاورة في أيام العطل الكبيرة ولمدة أسبوعين متتالين، فإنه يجب أيضا على الطرفين المشاورة والاتفاق على مجريات العطلة الكبيرة، ويجب أن يتم ذلك قبل 1 أبريل من كل سنة..."
تجدر الإشارة أنه إذا تأسست زيارة المحضون على اتفاق بين طرفين، فإنه لا يجوز تغيير ذلك الاتفاق إلا لأسباب جديدة تهم مصلحة المحضون والحاضنة.
وفي هذا الصدد نجد أن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء ذهبت في قرار لها،[59] إلى تعديل الأمر الاستعجالي المنظم للزيارة وجعله وفقا للاتفاق المبرم سابقا بين الأبوين إذ جاء فيه: ".... وذلك بتحديد زيارة المحضون [حسب الاتفاق السابق بين الأبوين] في يوم الأحد كل خمسة عشرة يوما".
لا غرو أن الزيارة بعد تحديدها والاتفاق عليها قد يحصل تحايل في تنفيذها أو يمتنع من بيده المحضون من تسليمه أو تمكين الطرف الأخر من زيارته، الأمر الذي يدفعنا إلى التساؤل عن ضمانات زيارة المحضون وفق الاتفاق الحاصل بين الطرفين؟
أعطى المشرع المغربي للقضاء سلطة تحديد الجزاء المناسب لكل من يعرقل زيارة المحضون وفق ما هو محدد بحكم القانون، ذلك ما نصت عليه المادة 184 من مدونة الأسرة بقولها "تتخذ المحكمة ما تراه مناسبا من إجراءات بما في ذلك تعديل نظام الزيارة، وإسقاط حق الحضانة في حالة الاختلال، أو التحايل في تنفيذ الاتفاق، أو المقرر المنظم للزيارة".
ارتباطا بهذه القاعدة جاء في قرار صادر عن المجلس الأعلى[60] مايلي "...ذلك أن الطرفين أبرما اتفاقا ضمناه بأن تكون دراسة البنت بمدارس إيمنتانوت المدينة وبأن يسمح لوليها بزيارتها كلما دعت الضرورة إلى ذلك، وبتمكينه منها مدة شهر كامل لقضاء العطلة الصيفية معه وهي التزامات مرتبة بذمة المطلوبة ومعلقة على شرط فاسد، وهو سقوط حقها في الحضانة... وحيث إن محكمة الموضوع حينما أعرضت عن تطبيق هذه الاتفاقية تكون قد خرقت الفصل المحتج به وعرضت قرارها للنقض".
يتبين لنا من خلال القرارات والأحكام الواردة أعلاه، أن القضاء المغربي مساير لإرادة المشرع في الحرص على إلزامية تنفيذ مختلف الاتفاقات الخاصة في إطار العلاقات الأسرية بصفة عامة والزيارة بصفة خاصة، لأن ذلك من شأنه بيان قوة هذه الاتفاقات ودور الإرادة فيها، مما سيشجع العديد من الآباء والأمهات اللجوء إليها، باعتبارها وسيلة فعالة من أجل ضمان بقاء المحضون في اتصال دائم مع محيطه العائلي، وتجنبا للصعوبات التي قد تقع أثناء التنفيذ.
الفقرة الثانية: سلطة المحكمة في تنظيم وقت الزيارة وتعديله
بعد إسناد حضانة الطفل المحضون تتخذ المحكمة كل ما تراه مناسبا من إجراءات بما في ذلك تنظيم حق الزيارة في حالة عدم اتفاق الأبوين على ذلك[61].
جاء في حكم للمحكمة الابتدائية بفاس[62] "...حيث إنه مدام أن الأبناء المذكورين بحوزة المدعى عليها يكون المدعي محروما من زيارة أبنائه...وحيث يحق لغير الحاضن زيارة المحضون ...وحيث يتعين تحديد فترات الزيارة وضبط الوقت والمكان بما يمنع قدر الإمكان التحايل في التنفيذ طبقا لما هو منصوص عليه في المادة 182 من مدونة الأسرة مما يتعين معه تحديد أوقات الزيارة في يوم الأحد من كل أسبوع من الساعة التاسعة إلى الخامسة مساء من نفس اليوم على أن يبيت المحضون عند حاضنته...".
كما أصدرت المحكمة الابتدائية بصفرو حكما[63] جاء في حيثياته "...حيث أنه طبقا للمادة 182 من مدونة الأسرة فإنه في حالة عدم اتفاق الطرفين على تنظيم الزيارة فإن المحكمة تحدد في قرار إسناد الحضانة فترات الزيارة وتضبط الوقت والمكان مراعية في ذلك الأطراف والملابسات الخاصة بكل قضية آخذةبعين الاعتبار مصلحة المحضون فان عليها أن تمكن مطلقها من ذلك يوم الأحد من كل أسبوع من الساعة التاسعة صباحا إلى السادسة مساء من نفس اليوم من أمام باب منزلها وإرجاعهما بنفس المكان..."
يتضح من حيثيات الأحكام الواردة أعلاه أنها حاولت أن تضبط بدقة وقت ومكان الزيارة إعمالا لمقتضيات المادة 182 من مدونة الأسرة، تجنبا للإشكالات التي تطرح عند تنفيذ المقرر المحدد للزيارة وهو ما يلاحظ على بعض الأحكام التي ترد عامة دون تحديد، طريقة تسليم المحضون أو رده أو مراعاة ظروف الأطراف.
وتبعا لذلك لجأ المجلس الأعلى إلى نقض العديد من الأحكام والقرارات التي لم تراعي المعايير الواردة في المادة 182 و 186 من مدونة الأسرة عند تطبيقها لحق الزيارة وفي هذا الإطار ورد في قرار للمجلس الأعلى ما يلي "...حيث تبين صحة ما عابته الطالبة في الوسيلة، ذلك أنه بمقتضى المادتين 192 و186 من القانون 03.70 بمثابة مدونة الأسرة، فإنه يتعين على المحكمة عند تحديد فترات الزيارة وضبط الوقت والمكان، أن تراعي ظروف الأطراف والملابسات الخاصة بالقضية، كما تراعي مصلحة المحضون في ذلك وأن القرار المطعون فيه بالنقض الصادر بتاريخ 17/3/2005 لما أيد الحكم الابتدائي القاضي بتسليم الولدين(...) إلى المطلوب قصد زيارتهما وصلة الرحم معهما مرة في الأسبوع نهار يوم الأحد تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها مائة درهم عن كل أسبوع، يتم فيه الامتناع دون أن يراعي أن الولدين المذكورين يتابعان دراستهما في ايطاليا برفقة الطالبة وأن المطلوب مستقر بأرض الوطن، ومدى تأثير هذه الظروف على إمكانية تنفيد الحكم كل أسبوع، فإنه يكون قد طبقا مقتضيات المادتين المذكورتين تطبيقا غير صحيح وناقص التعليل الموازي لانعدامه ومعرضا للنقض[64].
وإذا كان نظام الزيارة يستند في تحديده على مراعاة ظروف الأطراف ومصلحة المحضون،فإن ذلك يقتضي تغيير نظام الزيارة كلما استدعت الظروف ذلك[65]، وهذا ما نص عليه المشرع في المادة 183 من مدونة الأسرة "إذا استجدت ظروف أصبح معها تنظيم الزيارة المقررة باتفاق للأبوين أو بالمقرر القضائي ضارا بأحد الطرفين أو بالمحضون ، أمكن طلب مراجعته وتعديله بما يلائم ما حدث من ظروف".
إن تغيير الظروف التي تستدعي ملاءمة الزيارة متروكة للقضاء الذي له تقدير ما يعتبره مبررا يستدعي تعديل نظام الزيارة أم لا، فقد جاء في قرار للمجلس الأعلى "... حيث كانت المحضونة مازالت رضيعة قد تغيرت، بحيث أصبحت طفلة يمكن نقلها خارج المنزل والعناية بها خاصة وان حاضنتها أصبحت تمنعها من دخول منزلها لصلة الرحم بالمحضونة حسب الحكم المشار إليه أعلاه، والمحكمة لما لم ترد على هذه الدفوع و تبحث إذا ما كانت ظروف مستجدة أم لا وتراقب على ضوء ذلك إمكانية مراجعة الحكم الأول وتعديله أم لا، وقضت على النحو المذكور تكون قد خرقت القانون ولم تجعل لقضائها أساسا قانونيا، مما يعرض قرارها للنقض[66].
ومن الأسباب التي تقتضي تغيير وقت الزيارة تزامنها مع الفترة التي يكون فيها المحضون مرتبطا بمواعيد الدراسة، إذ جاء في حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة ببركان حيت أسس المدعي طلبه على أن المحضونين يدرسون يوم السبت ولا يمكن زيارتهم...لذلك على المدعى عليها تسليم الابنين كل يوم أحد ابتداء من التاسعة صباحا، قصد صلة الرحم معها على أن يقوم بإرجاعهما على الساعة الخامسة مساء بدلا من يوم السبت"[67].
يتضح من خلال الحكم أعلاه أن القضاء أولى اهتماما كبيرا لمصلحة المحضون أثناء تعديل نظام الزيارة، حتى لا يحرم المحضون من متابعة دراسته بما يضر مصالحه، وفي ذلك تطبيق سليم للمقتضيات القانونية.
خلاصة
من خلال هذا المقال المتواضع، تبين أن ضمان مصلحة المحضون وفق مدونة الأسرة يرتكز على التعاون بين كل من المشرع الذي يضع نصوص قانونية عامة ومجردة وبين القاضي الذي يفسرها ويفصل حسب كل حالة على حدة من خلال الدعاوى المرفوعة أمامه مراعيا في ذلك تطور المجتمع.
فالمصلحة مفهوم غامض ونسبي يتغير بتغير الزمان والمكان ومن حالة إلى أخرى ومن قاصر إلى أخر، فالقاضي الأسري منحت له سلطة تقديرية واسعة في اعتماد الضوابط والمعايير التي يراها تخدم مصلحة القاصر، وذلك برجوعه إلى أحكام الفقه الإسلامي أو إلى اتفاقية حقوق الطفل، واختيار الحل الأنسب فيما يتماشى والفكرة التي ينادي بها الجميع وهي تحقيق المصلحة الفضلى للطفل.
فعلى امتداد صفحات هذا المقال توصلنا إلى النتائج التالية:
كما خرجنا بالاقتراحات التالية:
- إقرار عقوبة على صاحب حق الزيارة الذي يتحايل في تنفيذه باعتبار هذا الحق مقرر لمصلحة المحضون وعدم الاكتفاء بمعاقبة الحاضن فقط.
- تفعيل القضاء للمقتضيات القانونية المتعلقة بالزيارة عن طريق تحديد دقيق ومحكم لها بما لا يدع أي فرصة للتحايل أثناء تنفيذها
لائحة المراجع
الهوامش
اعتنت الشريعة الإسلامية بحماية الطفولة وحفظها، فحافظت على نسب الأولاد حرصا على استقرارهم نفسيا وعاطفيا، كما أوجبت على أبائهم توفير المسكن والأمن والبيئة السليمة، والنفقة،والتعليم، والرعاية التامة إلى حين بلوغهم سن الرشد الذي يمكنهم من الاعتماد على أنفسهم[1].
وإن من أهم أهداف الزواج التي حثت الشريعة الإسلامية على تحقيقها هو الاستقرار والسكينة والطمأنينة، والمودة التي تعتبر في مجملها دعامات لقيام أسرة مستقرة وناجحة، عملا بقوله تعالى في محكم كتابه: ﴿وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُم مِّنْ أَنفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِّتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُم مَّوَدَّةً وَرَحْمَةً ۚ إِنَّ فِي ذَٰلِكَ لَآيَاتٍ لِّقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ﴾[2]، وحفاظ الزوجين على استقرار الأسرة وتماسكها له الأثر الإيجابي والكبير في تنشئة الأطفال نشأة سليمة، والمؤثر الأساسي في الطفل، باعتباره ينشأ وينمو في ظله في أولى مراحل عمره، على اعتبار أن الوقت الذي يقضيه الطفل في البيت أكثر من أي وقت آخر.
إلا أن الحياة الزوجية قد تواجه بعض المشاكل، التي تؤدي إلى زعزعة استقرارها مما قد ينتج عنه الانفصال الحتمي بين الزوجين، ولعل أهم أثر قد ينتج عن هذا الانفصال هو حضانة الأطفال الناتجين عن هذا الزواج[3].
والحضانة من واجبات الأبوين ما دامت العلاقة الزوجية قائمة[4]، ومادام الطفل في أمس الحاجة إلى الرعاية والعناية، حيث يكون عاجزا عن مباشرة مصالحه بنفسه، ولا يميز بين ما يضره أو ينفعه، فإذا انفكت الرابطة الزوجية يتولى أمره حاضن يضمن مصلحته ويعنى به ويرعاه، فالحضانة تخضع لمبدأ رعاية المصالح الاجتماعية الذي يحظى بمكانة كبيرة في التشريع الإسلامي[5].
لذلك فالمشرع المغربي وهو يؤطر الباب المتعلق بالحضانة ربطه بمبدإ مراعاة مصلحة المحضون الذي أصبح يشكل عنصرا جوهريا يستعين به القاضي في إصدار أحكامه، حيث يكون ملزما بمراعاة ما تحتمه عليه هذه المصلحة، عبر استبعاد كل ما من شأنه أن يتنافى أو يتعارض معها، وهو ما يبرز الدور الهام للقضاء الذي أصبح يتمتع بسلطة تقديرية واسعة في تطبيق النصوص القانونية المتعلقة بالحضانة بما يكفل المصلحة الفضلى للمحضون[6].
فإذا كان المشرع قد كلف نفسه عناء إعطاء تعريف للحضانة في المدادة 163 من مدونة الأسرة بقوله " الحضانة هي حفظ الولد مما قد يضره، والقيام بتربيته ومصالحه "، فإنه أمام صعوبة تحديد مفهوم المصلحة، وبيان ضوابطها إذ يرى البعض أن إعطاء تعريف لمصلحة الطفل(المحضون) صعب وتبريرهم في ذلك أن الأمر يتعلق بمادة لها صلة ضيقة مع الحياة، والحياة مكونة من فوارق نسبية[7].
فالمشرع قد فتح المجال لقاضي الأسرة بأن يتدخل ويلتمس أفضل الحلول وأيسرها، مادام تتتماشى مع الفكرة التي ينادي بها الجميع وهي المصلحة الفضلى للطفل، سواء من خلال أحكام الفقه المالكي، إذ تنص المادة 400 من مدونة الأسرة على أن " كل مالم يرد به نص في هذه المدونة يرجع فيه إلى المذهب المالكي والاجتهاد الذي يراعى فيه تحقيق قيم الإسلام في العدل والمساواة والمعاشرة بالمعروف"، أو مراعيا ما جاء في المعاهدات الدولية سواء كانت ثنائية أو متعددة الأطراف[8].
لقد اعتبر الفقه الإسلامي أن المقاصد الشرعية[9] هي المعيار الذي يتم على إثره تحديد مفهوم المصلحة، حيث نجد الإمام الغزالي يعرف المصلحة بأنها " عبارة في الأصل عن جلب منفعة أو دفع مضرة، ولسنا نعني به ذلك، فإن جلب المنفعة ودفع المضرة مقاصد
الخلق، وصلاح الخلق في تحصيل مقاصدهم لكنا نعني بالمصلحة المحافظة على مقصود الشرع"[10]. فهي " كل ما يشكل منفعة للمحضون، ويبعد عنه التواجد في وضعية صعبة، وفي الغالب ما يترك للقاضي مهمة تحديد ما يعتبر من المصلحة الفضلى للطفل، وذلك حسب الوضعية التي يتواجد فيها هذا الأخير"[11].
ومما لا شك فيه أن الموضوع يكتسي أهمية بالغة يتجلى جانبها النظري في أن تكريس مبدإ مصلحة المحضون في مدونة الأسرة يرتكز على التعاون بين كل من المشرع الذي يضع نصوصا قانونية عامة ومجردة يحمي من خلالها مصلحة الطفل، وبين القاضي الذي يسعى إلى تفسيرها ويفصل حسب كل حالة على حدة مراعيا في ذلك مصلحة المحضون.
أما الأهمية العملية للموضوع فتتمثل في الدور الحمائي الذي يقوم به القاضي لضمان مصلحة المحضون، من خلال محاولته استقراء الواقع العملي من خلال التعرف على الكيفية التي يتعامل بها القضاء الأسري مع مختلف القضايا التي لها علاقة بمصلحة المحضون مقيدا بذلك سلطة النائب الشرعي بترجيح مصلحة المحضون في حالة تعارضها مع مصلحة هذا الأخير.
إن الأهمية البالغة التي يحظى بها هذا الموضوع تدفعنا إلى طرح الإشكالية التالية:
إلى أي مدى استطاع القضاء الأسري من خلال السلطة الممنوحة له أن يضمن حماية حقيقية للمحضون استنادا على مبدإ المصلحة الفضلى المنصوص عليه في المدونة؟
إن معالجة هذا الموضوع يقتضي الحديث عن ضابط المصلحة باعتباره معيارا أساسيا في تحديد الأصلح للحضانة من الأبوين أو غيرهما متى اقتضت مصلحة المحضون إسناد حضانته أو
إسقاطها (المطلب الأول)، مع مراعاة الآثار الناتجة عن الحضانة وخاصة المتعلقة بالحق في الزيارة (المطلب الثاني).
المطلب الأول: ضابط المصلحة بين إسناد الحضانة وإسقاطها
نظرا لما تكتسيه الحضانة من طابع حمائي للمحضون تتجلى في رعايته وصيانته وحسن تربيته وتوفير مطالبه بشكل جيد ينسجم واحتياجاته المادية والمعنوية، كان من الضروري توفر شروط معينة، في من يحضن القاصر سواء كان ذكرا أو أنثى حتى تمارس الحضانة بتوفر تلك الشروط (الفقرة الأولى) ويترتب على تخلفها إمكانية إسقاطها (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولي: صلاحية المحكمة في إسناد الحضانة
منح المشرح المغربي في إطار مدونة الأسرة سلطة واسعة للمحكمة بناء على ما تبين لديها من قرائن وحجج في إسناد الحضانة بما يكفل مصلحة المحضون، وهي مصلحة تتجسد في بقاء الطفل تحت حضانة أبويه ما دامت العلاقة الزوجية قائمة (أولا)، كما أحاط المحضون بحماية قضائية متميزة في الحالة التي لا يوجد فيها حاضن يعتني به أو وجد ولكنه يرفضها أو لا تتوفر فيه الشروط التي تؤهله لذلك (ثانيا).
أولا: اختيار الأصلح للحضانة
اختلف الفقهاء في ترتيب أصحاب الحق في الحضانة باختلاف المعايير التي أسسوا عليها آراءهم، إلا أن الأم فقد أجمعوا على تقديمها[12]، إذا توفرت فيها شروط الحضانة واختلفوا تبعا لذلك في باقي المستحقين ولكل مذهب وجهة نظر في المسألة، غير أن المشرع المغربي أعاد النظر في مسألة ترتيب الحاضنين واضعا الحد لنظرية التعداد الحصري لأصحاب الحق فيها،[13] فنص في المادة 171 من مدونة الأسرة "تخول الحضانة للأم، ثم للأب، ثم لأم الأم، فان تعذر ذلك، فللمحكمة أن تقرر بناء على ما لديها من قرائن لصالح رعاية المحضون، إسناد الحضانة لأحد الأقارب الأكثر أهلية...".
الملاحظ من المادة أعلاه أن المشرع حصر مستحقي الحضانة في الأم والأب، وأم الأم، تاركا للمحكمة سلطة تقديرية واسعة في ترتيب باقي المستحقين بناء على من تتوفر فيه الشروط الأكثر انسجاما لمصلحة المحضون، أما الترتيب الذي كان محددا في الفصل 99 من مدونة الأحوال الشخصية الملغاة فكثيرا ما يضر بمصلحة هذا الأخير أكثر مما ينفعه،ويأتي التعداد الحصري لمستحقي الحضانة في المادة 171 من مدونة الأسرة، انسجاما مع أحكام المادة 54 من نفس المدونة، واتفاقية حقوق الطفل.
وقد منح المشرع المغربي في إطار مدونة الأسرة سلطة واسعة للمحكمة بناء على ما ثبت لديها من قرائن وحجج في إسناد الحضانة، بما يكفل مصلحة المحضون،[14] وهي مصلحة تتجسد بالأساس في بقاء الطفل تحت حضانة أبويه ما دامت العلاقة الزوجية قائمة، جاء في قرار المجلس الأعلى[15] "...يتعرض للنقض القرار الذي قضى بتأييد الحكم المستأنف القاض بإسناد حضانة الولد إلى أمه المطلوبة في النقض رغم بقاء العلاقة الزوجية قائمة بين الوالدين لخرقه مقتضيات الفصل 99 من مدونة الأحوال الشخصية ...". غير أنه بانحلال العلاقة الزوجية تصبح الحضانة من حق الأم كمبدأ حيث جاء في حكم المحكمة الابتدائية بفاس ".... وحيث إن الحضانة من واجبات الأبوين حال قيام العلاقة الزوجية، فإذا انفكت فتمنح الحضانة للأم أولا...".[16]
ويلعب القضاء الاستعجالي دورا هاما في إسناد الحضانة مؤقتا لمن له الحق فيها، مراعاة لمصلحة المحضون، وذلك في الحالات التي تستوجب توفير حماية أنية ومستعجلة للمحضون ريثما يبت قضاء الموضوع في النازلة، في هذا السياق ورد قرار للمجلس الأعلى (محكمة النقض) الذي جاء في حيثياته"....حيث ينعي الطالب على القرار خرقه للمادة 164 من مدونة الأسرة التي تقضي بأن الحضانة من واجبات الأبوين ما دامت العلاقة الزوجية قائمة، وإن كان المكان الطبيعي لتربية الطفل هو بيت الزوجية الذي هجرته الزوجة بدون مبرر وصدر حكم يقضي برجوعها، فامتنعت من تنفيذه وأصبحت في حكم الناشز...لكن وحيث قضت المحكمة بتسليم المحضون الذي لا يتجاوز عمره السنتين إلى والدته بصفة مؤقتة لما يحتاجه في هذه المرحلة من رعاية للأم وقيامها بشؤونه تكون قد قدرت حالة الاستعجال تقديرا صحيحا ولم يكن في قضائها مساس بحق الحضانة ما دام صرف الحضانة إلى الأم في هذه المرحلة كان بصفة مؤقتة مما يجعل الوسيلة بدون أساس...[17].
كما حرص القضاء المغربي على حسن تطبيق قاعدة الأم أولى بحضانة أولادها عند انفصام العلاقة الزوجية، حيث جاء في حكم المحاكم الابتدائية بفاس[18]...حيث إن الحضانة تخول للأم بصريح المادة 171 من مدونة الأسرة، وحيث إنه بالنظر لحداثة سن الوالدين...مع ما يتتبع ذلك من إجراءات لازمة لحفظهما تحت كنف والدتهما...الحكم على المدعى عليها...بتسليم الطفلين للمدعية...تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها 100 درهم عن كل يوم تأخير عن التنفيذ..."[19].
ثانيا: مراعاة مصلحة المحضون
من أهم مستجدات أحكام الحضانة في مدونة الأسرة، تلك التي توحي بالانتقال التدريجي من حضانة العائلة والأسرة الصغيرة إلى حضانة المؤسسة، خاصة بما أقرته المدونة من دور الأقارب والنيابة العامة[20]، في حالة إذا لم يوجد بين مستحقي الحضانة من يقبلها أو جد ولم تتوفر فيه الشروط القانونية فإنها تقوم برفع الأمر للمحكمة لتقرر بشأن اختيار من تراه صالحا من أقارب المحضون لحضانته، أو من المؤسسات المؤهلة لذلك طبقا للمادة 165 من مدونة الأسرة[21].
والملاحظ أن المشرع ربط قيام النيابة العامة أو المعني بالأمر بدورهما في اختيار الأصلح للمحضون بتوفر شرطين، أولهما رفض مستحقي الحضانة قبولها ويتعلق الأمر بالأم والأب وأم الأم، وفي حالة تعذر ذلك، أحد الأقارب الأكثر أهلية الذي تعينه المحكمة. والثاني عدم توفر مستحقي الحضانة المنصوص عليهم في المادة 171 من مدونة الأسرة على الشروط المتطلبة قانونا فيهم، وفقا للأحكام المادة 173 من نفس القانون، وهي الرشد القانوني لغير الأبوين، الاستقامة القدرة على تربية المحضون وصيانته، وعدم زواج طالبة الحضانة، إلا في الحالات المقررة في المادتين 174 و 175 من مدونة الأسرة.
الفقرة الثانية: صلاحية المحكمة في إسقاط الحضانة
يرتبط موضوع الحضانة أشد الارتباط بشروطها، وبإثبات تلك الشروط، ويقصد بسقوط الحضانة في مجالنا هذا أن تثبت هذه للحاضن أولا، ثم يطرأ ما يسقطها ثانيا.[22]
ومن أبرز الأسباب المسقطة للحضانة اختلال أحد شروطها، المنصوص عليها سواء في نصوص التشريع أو في أحكام الفقه، ولأن الحاضن في حالة اختلال شروط الحضانة لا يتصور منه أن يتخلى عنها بكيفية تلقائية وإرادية فإن الأمر يحتاج إلى رفع دعوى قضائية عليه موضوعها طلب الحكم بإسقاط الحضانة عنه،[23]لسبب من الأسباب، وترفع هذه الدعوى من كل ذي مصلحة ومن النيابة العامة طبقا للمادة 177 من مدونة الأسرة.
أولا: سقوط الحضانة لاختلال أحد شروطها
للحفاظ على مصالح القاصر عند فك الرابطة الزوجية أشترط المشرع المغربي في الحاضن، مجموعة من الشروط، والتي أكدت عليها المادة 173 من المدونة بقولها "شروط الحاضن: ...الرشد القانوني لغير الأبوين، الاستقامة والأمانة، القدرة على تربية المحضون وصيانته دينا وصحة وخلقا وعلى مراقبة تمدرسه، عدم زواج طالبة الحضانة إلا في الحالات المنصوص عليها في المادتين 174 و175 ..."
يلاحظ أن المشرع قد وضع على كاهل القضاء مهمة جسيمة للتحقق من مدى أهلية الحاضن لحضانة الطفل، فشرط الاستقامة[24]، والأمانة[25] له مفهوم واسع ويبقى معه للقاضي مجالا واسعا لأعمال سلطته التقديرية، ذلك أن المحكمة في بحثها عن مدى تحقق هذا الشرط في طالب الحضانة عندما يطلب من له المصلحة إسقاط حضانة الحاضن بدعوى انتفاء هذا الشرط، عليها أن تستعين بكافة وسائل الإثبات، للتحقق من مدى أهلية الحاضن للاستمرار في حضانة القاصر، وإذا تأكد لها عدم أهلية الحاضن أن تحكم بإسقاط الحضانة لكون الاستقامة المطلوبة في الحاضن ليست مطلوبة في ذاتها وإنما لتفادي تأثير القدوة السيئة على المحضون[26].
في هذا الصدد أصدرت محكمة النقض قرارا صادرا عن محكمة الاستئناف جاء في حيثياته "حيث إن الاستقامة والأمانة شرطان يجب توفرهما في الحاضن طبقا للمادة 173 من مدونة الأسرة والمحكمة لما استنتجت من الحكم الجنائي عدد 33/01 القاضي بإدانة الطاعنة بالحبس من أجل جناية السرقة الموصوفة دليلا على سوء سلوكها يخشى معه على المحضونين إذا بقي عندها بحيث يتأثرا بأفعالها، ورتبت ذلك الحكم بنزعهما منها وإسقاط حضانتهما عنها تكون قد استعملت سلطتهما في تقدير الأدلة وشرط الاستقامة وأقامت قضاءها على أساس وعللته تعليلا سليما وكافيا، فكان ما بالفرع من السبب بدون أساس.[27]
كما يترتب عن صدور حكم جنحي نهائي بإدانة الحاضنة في جريمة الفساد، اعتبارها غير مستحقة لحضانة أبنائها مما يوجب إسقاط الحضانة عنها لسوء سلوكها، وفي هذا الصدد أصدرت محكمة النقض قرارا،[28] أيدت فيه قرار محكمة الاستئناف بمراكش عدد 929 في الملف عدد 1954/8/2005، بتاريخ29/11/2005 والذي جاء في حيثياته: "...حيث إن تقديم الحجج وتقييمها من سلطة محكمة الموضوع إن أقامته على مسوغ ، والمحكمة لما قضت بإسقاط حضانة الطاعنة عن ولديها...بناءا على حكم جنحي نهائي قضى بإدانتها من أجل الفساد وعلى اعترافها أمام الضابطة القضائية بممارسة الفساد عدة مرات مع شخص غريب وسلمت حضانتهما لوالدهما الذي أصبح أحق بهما منها تكون قد استعملت سلطتها وبنتها على وثائق لها أصلها في الملف وعلى البند الثاني من المادة 173 من مدونة الأسرة التي تشترط في الحاضنة الاستقامة والأمانة والتي أصبحت غير متوفرة في الطاعنة حسب ما ذكر أعلاه فجاء قرارها بذلك مؤسسا ومعللا تعليلا كافيا وهي غير ملزمة بالاستجابة لطلب إجراء بحث ما دام اتضح لها وجه الحكم في القضية فكان ما بالوسيلتين بدون أساس.
كما يسقط الحق في الحضانة ولو لم تقتنع المحكمة بثبوت جنحة الفساد قانونا في حق الحاضنة لثبوت الشبهة، مما يعد بمثابة انعدام توفر شرطي الاستقامة والأمانة المشترطة لرعاية المحضون، جاء في قرار للمجلس الأعلى[29] "...إن الأفعال المشار إليها، وإن كانت لا تشكل جنحة التحريض على الفساد حسب قناعة المحكمة التي برأتها منها، على الرغم من تأكيدها على حصولها ... منافية للاستقامة والأمانة والقدرة على تربية المحضون تربية دينية وخلقية سليمة، طبقا للمادة 173 من المدونة والمحكمة لما قضت بإسقاط حضانة الطالبة عن محضونتها، بعلة أن الحكم ببراءتها من جنحة التحريض على الفساد لم ينفي عنها ارتكاب تلك الأفعال المنسوبة إليها من الناحية الواقعية، والتي اعتبرتها منافية لأحكام المادة 173 المذكورة، فإنها تكون قد بنت قضاءها على أساس، وعللت قرارها تعليلا كافيا، ولم تخرق المقتضيات القانونية المحتج بها، ويبقى ما أثير لا أساس له".
من خلال القرارات التي أوردناها أعلاه، يتبين أنه في إطار الرقابة القضائية على أخلاق وسلوك الحاضنة حماية لسلوك الطفل المحضون نجد أن القضاء المغربي سواء تمثل في قضاء الموضوع أو في قضاء القانون لا يتردد في الحكم بإسقاط الحاضنة التي تتعاطى الفساد[30].
بالإضافة إلي شرطي الاستقامة والأمانة، يشترط في الحاضن أن يكون قادرا،[31] على تربية المحضون، ذلك أن مصلحة هذا الأخير تقتضي أن يكون حاضنه قادرا على تلبية احتياجاته المادية والمعنوية، فإن كان عاجزا لمرض أقعده فإنه لا يكون أهلا للحضانة[32].
ويلاحظ عمليا أن فلسفة مدونة الأسرة بخصوص مراعاة مصلحة المحضون وجعلها فوق كل الاعتبارات قد وجدت لها صدى لدى محاكم الموضوع، وفي هذا الإطار أصدرت المحكمة الابتدائية بصفرو حكما[33] قضى برفض طلب إسقاط حضانة الأم مراعاة لمصلحة المحضون التي اقتضت ذلك، جاء في حيثياته"... حيث أسس المدعي طلبه الرامي إلى إسقاط حضانة المدعى عليها عن الابنين المحضونين على إخلالها وامتناعها عن تنفيذ الحكم القضائي الوارد أعلاه...حيث أنه استنادا لما ذكر أعلاه، فالمدلى به لا ينهض كحجة كافية لإثبات امتناع المدعى عليها لتنفيذ مقرر الزيارة طالما أن عنصر الاعتياد وتحايل المدعى عليها وإخلالها بالمقرر المحدد للزيارة وامتناعها بصفة مطلقة غير ثابت هذا من جهة، ومن جهة أخرى وطالما أن المحضونين...من مواليد 2008 و 2010، وأن فراقهما عن والدتهما من \شأنه أن يلحق بهما ضررا طالما أن المحضونين في مثل هذا العمر يكونان في حاجة ماسة لوالدتهما قصد حضانتهما والعناية بهما فيما يخص صحتهما واستقرارهما النفسي والاجتماعي والدراسي...وحيث أنه تبعا لما ذكر أعلاه ومراعاة لمصلحة المحضون طبقا للمادة 186 من مدونة الأسرة يبقى طلب المدعي بإسقاط حضانة الابنين على العلة المذكورة غير مؤسس ويتعين رفضه ".
يتبين مما سبق أن المشرع أحاط المحضون بحماية قانونية متميزة، من خلال ما خوله للقضاء من سلطة تقديرية واسعة في بسط رقابته على مدى استجابة الحاضن للشروط الكفيلة بحماية مصلحة المحضون، وحرصا منه على فرض المزيد من الضمانات الحمائية لصالح المحضون اشرط في المادة 173 من مدونة الأسرة، عدم زواج الحاضنة، إلا في الحالات المنصوص عليها في المادتين174[34] و175[35] من مدونة الأسرة، حيث ميز المشرع بين الحاضنة غير الأم ثم الحاضنة الأم وفي مقتضيات فرضتها مصلحة القاصر المحضون والحاضنة على حد سواء.
ثانيا: إسقاط الحضانة بالانتقال
يعترف الدستورالمغربي بحرية التنقل للجميع، غير أن هذه الحرية ليست مطلقة عندما يتعلق الأمر بالحضانة، ذلك أن تغيير الحاضنة لموطنها وانتقالها بالمحضون يعد إشكالا على المستوي العملي، مما حدى بالمشرع إلى فتح المجال لتدخل المحكمة لإسقاط حضانتها إعمالا لسلطتها التقديرية.
وهذا ما دفع ببعض الفقهاء غير العرب على رأسهم الأستاذ " جامبومارلان" إلى حد التأكيد على أن أساس إسقاط الحضانة يجب أن يبحث في الأسباب المتعلقة بالسلطة الأبوية عوض أن نبحث عنها في أسباب تتعلق بمصلحة المحضون[36].
غير أن هذا الرأي هوجم من طرف الفقه العربي، ذلك أن فصل السلطة الأبوية عن مصلحة المحضون ليس بالرأي الوجيه في كل الأحوال، ولا يمكن الأخذ بمدلوله بصفة مطلقة، فإذا كان تأثير السلطة الأبوية لا شك فيه، فإن هذه الأخيرة وضعت لحراسة مصلحة الأطفال الذين هم في حاجة إلى حماية وتربية أيضا، والذود عنها لا تكون إلا بواسطة سلطة قوية يعترف بها القانون[37].
وبالرجوع إلى مدونة الأسرة، نجد أن المشرع قد نظم مسألة انتقال الحاضن، وميز في هذا الصدد بين الانتقال بالمحضون داخل المغرب وخارجه[38]. حيث اعتبر انتقال الحاضنة أو النائب الشرعي للإقامة في أي مكان داخل المغرب مهما بعد عن الطرف الأخر غير مسقط للحضانة، إلا إذا تبت للمحكمة ما يوجب الإسقاط مراعاة لمصلحة المحضون التي تفرض ترجيح مصلحة هذا الأخير قبل أية مصلحة أخرى، ولو خصت الولي أو الحاضنة، وعليه متى تخلف بفعل الانتقال شرط من شروط الحضانة، أو كان المكان الذي ثم الانتقال إليه المحضون يصيبه بضرر صحي سقطت الحضانة.
والجدير بالإشارة، أن المشرع بعد أن قرر أن الانتقال لا يسقط الحضانة في المادة 178 من مدونة الأسرة، تراجع عن ذلك وقرر وجوب مراعاة الظروف الخاصة بالأب أو بالنائب الشرعي والمسافة التي تفصل المحضون عن أبيه، أي أنه عاد مجددا لمراعاة أحكام الفقه المالكي.
لهذا اعتبر الأستاذ محمد الكشبور أن ما جاء في المادة 178 يتناقض مع ما جاء في مقدمتها، وأنه كان على المشرع أن يقرر أن الانتقال في حد ذاته لا يسقط الحضانة غير أنه متى أصاب المحضون ضررا أكيدا من جراء ذلك الانتقال سقطت الحضانة، دون تقيد المحكمة بالظروف الخاصة بالأب أو النائب الشرعي والمسافة التي تفصل المحضون عن أبيه[39]. وهو ما أكده المشرع المدني اليمني عندما نص في المادة 145 من قانون الأحوال الشخصية "...ويجوز للحاضن نقل الطفل إلى بلده ما لم يكن فيه ضرر على الطفل ماديا أو معنويا أو أخلاقيا...".
ومن التطبيقات القضائية لهذه المادة نستحضر حكم أصدرته المحكمة الابتدائية بفاس[40] التي رفضت إسقاط الحضانة من طرف الأب الذي يقيم بأكادير في حين أن الحاضنة تقيم بمدينة فاس نظرا لتوفر وسائل النقل، وبالتالي لا يوجد أي عائق يمنع الأب من مراقبة وتتبع أبنائه وصلة الرحم معهم....".
يتضح من الحكم أعلاه أن المحكمة رفضت إسقاط الحضانة آخذة بعين الاعتبار التطور الذي عرفته الإنسانية في مجال النقل، معللة حكمها بأن بعد المسافة بين الحاضنة وصاحب حق الزيارة والرقابة لا يعد مبررا موجبا لسقوط حق الحضانة عن الأم ولا يمنع استعمال حق الزيارة.
يتضح إذن أن هدف المشرع هو مصلحة المحضون بالأساس، وهذه المصلحة هي مناط إسقاط الحضانة من عدمه، وبخصوص المسافة التي تفصل مكان انتقال بالمحضون عن النائب الشرعي فقد أحسن صنعا حينما لم يعمد إلى تحديدها، إذ ترك الأمر للسلطة التقديرية للمحكمة حسب ما ترى موجبا للسقوط من المسافات.
فضلا عما قيل، إن الحالة المعاكسة وهي انتقال النائب الشرعي للإقامة من مكان لآخر لا يسقط الحضانة عن الحاضنة طبقا لمدونة الأسرة وهو حكم منطقي، والقول بعكس ذلك كاستثناء حسبما ورد في المادة 178 من المدونة سيكلف الحاضنة عناء الانتقال إلى بلد الأب أو النائب الشرعي تحت طائلة إسقاط الحضانة عنها لسبب ليس لها دخل فيه وحتى لو كانت تؤدي مهمتها على أحسن وجه أو كل ذلك لأجل التسهيل على الأب أو الولي مراقبة المحضون، أليس في ذلك تغليب مصالح النائب الشرعي أو الأب على حساب مصالح المحضون؟
من جهتنا نؤيد الاتجاه القضائي أعلاه، ولا نرى صوابا فيما جاء به المشرع المغربي بخصوص هذه النقطة، لذلك نؤيد الأستاذ محمد الكشبور فيما وصل إليه من وجود التناقض في أجزاء المادة أعلاه ونقترح أن تكون المادة على النحو الأتي " انتقال الحاضنة من مكان للأخر داخل المغرب لا يسقط حضانتها، إلا إذا ثبت ما يوجب السقوط. لا يجوز للنائب الشرعي إخراج المحضون من بلد أمه الحاضنة إلا بإذنها ما لم تقتضي مصلحة المحضون خلاف ذلك".
إن المشرع المغربي وهو يعالج مشكل إسقاط الحضانة بالانتقال في مدونة الأسرة، لم يكتفي بمعالجة الانتقال داخل المغرب، بل انصب اهتمامه أيضا على معالجة مشكل انتقال الحاضنة بالمحضون خارج أرض الوطن.
لذلك فمن المستجدات التي جاءت بها مدونة الأسرة ما قررته المادة 179 من إمكانية تقدم النيابة العامة أو النائب الشرعي للمحضون بطلب إلى المحكمة، بقصد تضمين قرار إسناد الحضانة أو قرار لاحق منع السفر بالمحضون إلى الخارج دون موافقة نائبه الشرعي، اللهم بعض الظروف التي قد تفرض ضرورة سفر المحضون رفقة حاضنه خارج أرض الوطن، فإن المشرع سمح لهذه الأخيرة أن تتقدم بطلب إلى قاضي المستعجلات لاستصدار إذن بذلك بعدالتأكد من الصفة العرضية للسفر.
وعلى مستوى العمل القضائي، فإن المبدأ في الانتقال داخل المغرب هو الأصل أما الاستثناء فهو المنع ، على عكس الانتقال إلى الخارج، فالأصل هو المنع والاستثناء هو الجواز ونسوق في هذا الإطار حكم صادر عن ابتدائية مكناس جاء فيه " ...إذا كانت الحضانة لا تسقط بانتقال الحاضنة أو النائب الشرعي داخل المغرب، فإنه بمفهوم المخالفة انتقالها للإقامة خارج المغرب يسقط حضانتها...وحيث إنه مادام قد ثبت للمحكمة أن الحاضنة أصبحت تعيش بإسبانيا، وأن المحضونة تتواجد بمكناس استنادا إلى الوصولات المدلى بها والمتعلقة بواجب تمدرسها، فإنه يتعين الاستجابة للطلب"[41].
كما جاء في حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بفاس[42] قضت بالإذن للبنت...من أجل مغادرة التراب الوطني والسفر بمعية والدتها المدعية للديار الايطالية قصد العيش معها هناك، وقد عللت الإذن بما يلي:"...وحيث عززت المدعية طلبها بما يفيد تدهور الحالة الصحية لوالدتها التي كانت تتولى الحضانة الفعلية للبنت...اعتبار لوجود المدعية بالديار الايطالية كما أدلت أيضا بما يفيد وجود والد البنت ...أيضا بالديار المذكورة...وحيث لئن كانت المادة 186 من مدونة الأسرة جاءت صريحة في أن المحكمة تراعي مصلحة المحضون في تطبيق مواد الحضانة، فإن المحكمة بما لها من سلطة تقديرية واسعة في مجال تقييم المصلحة المذكورة ارتأت وجاهة الطلب أمام عجز الجدة عن الاستمرار في واجبات الحضانة وأمام ارتباط والد المحضونة بعقد شغل في الخارج...أما ادعاء تواجد الطالبة في مدينة تبعد عن المدينة التي يسكنها بحولي 400 كلم هو أيضا تمسك لا يرقى لدرجة الاعتبار فقد تحمل زمنا طويلا والبنت بعيدة عنه بمسافة أطول بمعية جدتها لامها بالمغرب مع بعد المسافة بمئات الكيلومترات .
وقد جاء في قرار المجلس الأعلى "...إن انتقال الحاضنة خارج المغرب لا يتم إلا بموافقة نائبه الشرعي، والثابت من أوراق الملف بأن الطاعن أصبح يعيش بالمغرب ولم يوافق على إقامة ابنته مع حاضنتها بفرنسا، والمحكمة لما ردت طلبه الرامي إلى إسقاط حضانتها عن بنتها رغم إقامتها معها خارج المغرب حارمة إياه من مراقبتها وتفقد أحوالها بعلة أن الأب هو من انتقل من المهجر إلى أرض الوطن وليس الحاضنة تكون قد عللت قرارها تعليلا فاسدا، ويتنافى مع الآداب الإسلامية، واعتبرته محكمة النقض خطأ ومخالف للقانون."[43]
يتضح من القرارات أعلاه أن القضاء قد جعل الانتقال إلى الخارج الأصل فيه هو المنع، والاستثناء هو الجوار، على خلاف بعض الباحثين الذين يرون العكس، ودليلنا في ذلك، أنفهم الفقرة الأخيرة من المادة من المادة 179 من مدونة الأسرة ينبغي أن يتم في ضوء الفقرة الأولى من نفس المادة.
من أجل ضمان مصلحة الطفل المحضون، وارتباطا بسفره خارج الوطن خول المشرع للقضاء الاستعجالي مهمة إقرار هذه المصلحة، ولن يتأتى ذلك إلا بتوافر عنصر الاستعجال[44]الذي يشكل مناط اختصاص قاضي الأمور المستعجلة طبقا للفصل 149 من قانون المسطرة المدنية[45]،بالإضافة إلي الصفة العرضية لهذا السفر، والاقتناع بوجود ضمانات كافية من أجل عودة المحضون إلى أرض الوطن[46].
ومن التطبيقات العملية لهذه المادة نورد أمرا صادرا عن رئيس المحكمة الابتدائية بالرباط والذي جاء فيه " وحيث أن المدعية حاضنة لابنها واستنادا للمادة 169 من مدونة الأسرة، والتي تعطي للأم واجب العناية بشؤون المحضون، وأن لا يبيت إلا عند حاضنته...وأن حالة الاستعجال تبقى قائمة البث في النازلة وأنه ...متقاعد وليس هناك ضمانات للعودة به إلي المغرب مما يتعين معه الاستجابة للطلب، وذلك درء لكل ضرر وحماية للطرف المضرور... لهذه الأسباب نأمر بإغلاق الحدود في مواجهة الطفل ...ومنعه من مغادرة أرض الوطن "[47]
ولعل من أبرز الظروف والأسباب التي تسمح لقاضي المستعجلات بمنح الإذن بالسفر نجد حالة السفر للاستشفاء أو التعليم أوفي إطار بعثة ثقافية أو رياضية، أو غير ذلك من كل ما فيه مصلحة للمحضون.
وارتباطا بهذا اعتبر رئيس المحكمة الابتدائية بالرباط من خلال أمر استعجالي أصدره بناء على المادة 179 من مدونة الأسرة أن امتناع الأب عن الإذن والترخيص لابنه بالسفر لمتابعة علاجه يشكل تعرضا تعسفيا غير مسموح به قانونا ومخالفا لما تقتضيه الولاية الأبوية، وما تلزمه من العمل لمصلحة الأبوين، وقضى بالترخيص الفوري لابنه لمغادرة التراب الوطني من أجل الخضوع للمراقبة الطبية مع اعتبار الأمر بمثابة إذن للابن المذكور في حالة امتناع الأب بمغادرة التراب الوطني[48].
من خلال ماسبق يتضح أن المشرع المغربي عمل على خلق توازن بين مصالح الأطراف داخل مؤسسة الحضانة، بحيث راعى مصلحة كل طرف على حدة، وجعل مصلحة المحضون الفضلى فوق كل الاعتبارات، تقدم عند تعارض مصالح باقي الأطراف، وسهل بذلك عمل القضاء في حل الإشكالات التي كانت تثيرها مثل هذه الأوضاع.
المطلب الثاني: تنظيم حق زيارة المحضون
اعتبرت مدونة الأسرة مسألة زيارة المحضون من الحقوق الثابتة لأحد الأبوين في حالة انفصالهما، إذ عملت على تنظيم زيارة واستزارة المحضون من قبل الطرف غير الحاضن.
وباعتبار هذا الحق ليس مقررا لمصلحة صاحب الزيارة فقط، بقدر ما هو مقرر لمصلحة المحضون الذي يجب أن يكون على علاقة مستمرة ومستقرة مع أبويه معا، لما في ذلك من دور في المحافظة على توازنه النفسي وتقوية سلوكه للحد من الآثار السلبية الناجمة عن انفصال للأبوين[49].
ووعيا من المشرع بضرورة تنظيم هذا الحق المعنوي لما له من أثر عظيم على نفسية القاصر، ارتأى تخصيص باب مستقل يبرز فيه كيفية تنظيم زيارة المحضون ومدى إشراف القضاء على حسن ذلك التنظيم[50].
بناء على ما سبق يمكن تقسيم هذا المطلب إلى فقرتين: نتحدث في (الأولى) عن تنظيم زيارة المحضون باتفاق الأبوين، على أن نركز في (الثانية)على تدخل القضاء في تنظيم أوقات الزيارة وتعديله في حالة إخلال أحد الأطراف بهذا الاتفاق.
الفقرة الأولي: تنظيم زيارة المحضون باتفاق الأبوين
إذا كانت مدونة الأسرة قد وسعت من دائرة إرادة الأطراف في إبرام عقد الزواج، وفي ترتيب العديد من مقتضياته وفق رغبتهما،[51] فإنه في المقابل حرصت على إيلاء إرادة الزوجين دورا أساسيا في تنظيم جميع الآثار التي قد تترتب عن إنهاء العلاقة الزوجية، خاصة ما تعلق منها بالاتفاق على ما يضمن مصلحة أطفالهم[52]ا.
وعليه فإن التنظيم الإتفاقي للزيارة هو الأصل في إطار المدونة، على اعتبار أن المشرع قد تعرض في المادة 181 إلى الإتفاق على الزيارة، ثم انتقل بعد ذلك إلى الحديث عن تنظيم الزيارة عن طريق القضاء، وهذا الإتفاق لابد من تدوينه حتى يبقى حجة قائمة بين الأبوين،[53] اللذين يقومان بتبليغه إلى المحكمة التي تسجل مضمونه في مقرر إسناد الحضانة، لضمان التزام الحاضن بمحتواه، والرجوع إليه عند الحاجة[54].
من مزايا التنظيم الاتفاقي للزيارة هو التحديد الدقيق لزمان ومكان ومدة الزيارة الشيء الذي يسهل عملية تنفيذ هذا الاتفاق بالنسبة للأبوين معا، لكونه نابعا من إرادتهما المشتركة مما يكون له عظيم الأثر على استقرار نفسية المحضون[55].
ارتباطا بهذا، أصدرت المحكمة الابتدائية بوجدة حكما[56]، جاء في حيثياته ".......حيث حضر الطرفان واتفقا على تحديد وقت الزيارة في يوم السبت عشية والأحد كاملا...".
إلا أن ما يلاحظ بخصوص الأحكام الصادرة في قضايا الطلاق والتطليق مع وجود أبناء قاصرين، أن ثقافة التدبير الاتفاقي لأحكام الزيارة لا زالت ضعيفة.[57]
ونادرا ما يتم العثور على حكم اتفق فيه الأبوين المتفارقين على تنظيم زيارة أبنائهما وهو ما يجد تفسيره في جو الصدام والتشاحن الذي غالبا ما يميز علاقة الأبوين في هذه الفترة.
ويبقى التنظيم الاتفاقي للزيارة أكثر بروزا عند المغاربة المقيمين بالخارج بسبب تشجيع بلدان الإقامة خاصة الأوروبية منها على العمل للتوصل إلى اتفاقيات ودية في المسائل المتعلقة بالمنازعات الأسرية.
ورد في حكم طلاق اتفاقي،[58]بين زوجين مغربيين صادر عن محكمة هولندية مايلي"...كما للرجل الحق في اصطحاب الأطفال بعد المشاورة في أيام العطل الكبيرة ولمدة أسبوعين متتالين، فإنه يجب أيضا على الطرفين المشاورة والاتفاق على مجريات العطلة الكبيرة، ويجب أن يتم ذلك قبل 1 أبريل من كل سنة..."
تجدر الإشارة أنه إذا تأسست زيارة المحضون على اتفاق بين طرفين، فإنه لا يجوز تغيير ذلك الاتفاق إلا لأسباب جديدة تهم مصلحة المحضون والحاضنة.
وفي هذا الصدد نجد أن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء ذهبت في قرار لها،[59] إلى تعديل الأمر الاستعجالي المنظم للزيارة وجعله وفقا للاتفاق المبرم سابقا بين الأبوين إذ جاء فيه: ".... وذلك بتحديد زيارة المحضون [حسب الاتفاق السابق بين الأبوين] في يوم الأحد كل خمسة عشرة يوما".
لا غرو أن الزيارة بعد تحديدها والاتفاق عليها قد يحصل تحايل في تنفيذها أو يمتنع من بيده المحضون من تسليمه أو تمكين الطرف الأخر من زيارته، الأمر الذي يدفعنا إلى التساؤل عن ضمانات زيارة المحضون وفق الاتفاق الحاصل بين الطرفين؟
أعطى المشرع المغربي للقضاء سلطة تحديد الجزاء المناسب لكل من يعرقل زيارة المحضون وفق ما هو محدد بحكم القانون، ذلك ما نصت عليه المادة 184 من مدونة الأسرة بقولها "تتخذ المحكمة ما تراه مناسبا من إجراءات بما في ذلك تعديل نظام الزيارة، وإسقاط حق الحضانة في حالة الاختلال، أو التحايل في تنفيذ الاتفاق، أو المقرر المنظم للزيارة".
ارتباطا بهذه القاعدة جاء في قرار صادر عن المجلس الأعلى[60] مايلي "...ذلك أن الطرفين أبرما اتفاقا ضمناه بأن تكون دراسة البنت بمدارس إيمنتانوت المدينة وبأن يسمح لوليها بزيارتها كلما دعت الضرورة إلى ذلك، وبتمكينه منها مدة شهر كامل لقضاء العطلة الصيفية معه وهي التزامات مرتبة بذمة المطلوبة ومعلقة على شرط فاسد، وهو سقوط حقها في الحضانة... وحيث إن محكمة الموضوع حينما أعرضت عن تطبيق هذه الاتفاقية تكون قد خرقت الفصل المحتج به وعرضت قرارها للنقض".
يتبين لنا من خلال القرارات والأحكام الواردة أعلاه، أن القضاء المغربي مساير لإرادة المشرع في الحرص على إلزامية تنفيذ مختلف الاتفاقات الخاصة في إطار العلاقات الأسرية بصفة عامة والزيارة بصفة خاصة، لأن ذلك من شأنه بيان قوة هذه الاتفاقات ودور الإرادة فيها، مما سيشجع العديد من الآباء والأمهات اللجوء إليها، باعتبارها وسيلة فعالة من أجل ضمان بقاء المحضون في اتصال دائم مع محيطه العائلي، وتجنبا للصعوبات التي قد تقع أثناء التنفيذ.
الفقرة الثانية: سلطة المحكمة في تنظيم وقت الزيارة وتعديله
بعد إسناد حضانة الطفل المحضون تتخذ المحكمة كل ما تراه مناسبا من إجراءات بما في ذلك تنظيم حق الزيارة في حالة عدم اتفاق الأبوين على ذلك[61].
جاء في حكم للمحكمة الابتدائية بفاس[62] "...حيث إنه مدام أن الأبناء المذكورين بحوزة المدعى عليها يكون المدعي محروما من زيارة أبنائه...وحيث يحق لغير الحاضن زيارة المحضون ...وحيث يتعين تحديد فترات الزيارة وضبط الوقت والمكان بما يمنع قدر الإمكان التحايل في التنفيذ طبقا لما هو منصوص عليه في المادة 182 من مدونة الأسرة مما يتعين معه تحديد أوقات الزيارة في يوم الأحد من كل أسبوع من الساعة التاسعة إلى الخامسة مساء من نفس اليوم على أن يبيت المحضون عند حاضنته...".
كما أصدرت المحكمة الابتدائية بصفرو حكما[63] جاء في حيثياته "...حيث أنه طبقا للمادة 182 من مدونة الأسرة فإنه في حالة عدم اتفاق الطرفين على تنظيم الزيارة فإن المحكمة تحدد في قرار إسناد الحضانة فترات الزيارة وتضبط الوقت والمكان مراعية في ذلك الأطراف والملابسات الخاصة بكل قضية آخذةبعين الاعتبار مصلحة المحضون فان عليها أن تمكن مطلقها من ذلك يوم الأحد من كل أسبوع من الساعة التاسعة صباحا إلى السادسة مساء من نفس اليوم من أمام باب منزلها وإرجاعهما بنفس المكان..."
يتضح من حيثيات الأحكام الواردة أعلاه أنها حاولت أن تضبط بدقة وقت ومكان الزيارة إعمالا لمقتضيات المادة 182 من مدونة الأسرة، تجنبا للإشكالات التي تطرح عند تنفيذ المقرر المحدد للزيارة وهو ما يلاحظ على بعض الأحكام التي ترد عامة دون تحديد، طريقة تسليم المحضون أو رده أو مراعاة ظروف الأطراف.
وتبعا لذلك لجأ المجلس الأعلى إلى نقض العديد من الأحكام والقرارات التي لم تراعي المعايير الواردة في المادة 182 و 186 من مدونة الأسرة عند تطبيقها لحق الزيارة وفي هذا الإطار ورد في قرار للمجلس الأعلى ما يلي "...حيث تبين صحة ما عابته الطالبة في الوسيلة، ذلك أنه بمقتضى المادتين 192 و186 من القانون 03.70 بمثابة مدونة الأسرة، فإنه يتعين على المحكمة عند تحديد فترات الزيارة وضبط الوقت والمكان، أن تراعي ظروف الأطراف والملابسات الخاصة بالقضية، كما تراعي مصلحة المحضون في ذلك وأن القرار المطعون فيه بالنقض الصادر بتاريخ 17/3/2005 لما أيد الحكم الابتدائي القاضي بتسليم الولدين(...) إلى المطلوب قصد زيارتهما وصلة الرحم معهما مرة في الأسبوع نهار يوم الأحد تحت طائلة غرامة تهديدية قدرها مائة درهم عن كل أسبوع، يتم فيه الامتناع دون أن يراعي أن الولدين المذكورين يتابعان دراستهما في ايطاليا برفقة الطالبة وأن المطلوب مستقر بأرض الوطن، ومدى تأثير هذه الظروف على إمكانية تنفيد الحكم كل أسبوع، فإنه يكون قد طبقا مقتضيات المادتين المذكورتين تطبيقا غير صحيح وناقص التعليل الموازي لانعدامه ومعرضا للنقض[64].
وإذا كان نظام الزيارة يستند في تحديده على مراعاة ظروف الأطراف ومصلحة المحضون،فإن ذلك يقتضي تغيير نظام الزيارة كلما استدعت الظروف ذلك[65]، وهذا ما نص عليه المشرع في المادة 183 من مدونة الأسرة "إذا استجدت ظروف أصبح معها تنظيم الزيارة المقررة باتفاق للأبوين أو بالمقرر القضائي ضارا بأحد الطرفين أو بالمحضون ، أمكن طلب مراجعته وتعديله بما يلائم ما حدث من ظروف".
إن تغيير الظروف التي تستدعي ملاءمة الزيارة متروكة للقضاء الذي له تقدير ما يعتبره مبررا يستدعي تعديل نظام الزيارة أم لا، فقد جاء في قرار للمجلس الأعلى "... حيث كانت المحضونة مازالت رضيعة قد تغيرت، بحيث أصبحت طفلة يمكن نقلها خارج المنزل والعناية بها خاصة وان حاضنتها أصبحت تمنعها من دخول منزلها لصلة الرحم بالمحضونة حسب الحكم المشار إليه أعلاه، والمحكمة لما لم ترد على هذه الدفوع و تبحث إذا ما كانت ظروف مستجدة أم لا وتراقب على ضوء ذلك إمكانية مراجعة الحكم الأول وتعديله أم لا، وقضت على النحو المذكور تكون قد خرقت القانون ولم تجعل لقضائها أساسا قانونيا، مما يعرض قرارها للنقض[66].
ومن الأسباب التي تقتضي تغيير وقت الزيارة تزامنها مع الفترة التي يكون فيها المحضون مرتبطا بمواعيد الدراسة، إذ جاء في حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة ببركان حيت أسس المدعي طلبه على أن المحضونين يدرسون يوم السبت ولا يمكن زيارتهم...لذلك على المدعى عليها تسليم الابنين كل يوم أحد ابتداء من التاسعة صباحا، قصد صلة الرحم معها على أن يقوم بإرجاعهما على الساعة الخامسة مساء بدلا من يوم السبت"[67].
يتضح من خلال الحكم أعلاه أن القضاء أولى اهتماما كبيرا لمصلحة المحضون أثناء تعديل نظام الزيارة، حتى لا يحرم المحضون من متابعة دراسته بما يضر مصالحه، وفي ذلك تطبيق سليم للمقتضيات القانونية.
خلاصة
من خلال هذا المقال المتواضع، تبين أن ضمان مصلحة المحضون وفق مدونة الأسرة يرتكز على التعاون بين كل من المشرع الذي يضع نصوص قانونية عامة ومجردة وبين القاضي الذي يفسرها ويفصل حسب كل حالة على حدة من خلال الدعاوى المرفوعة أمامه مراعيا في ذلك تطور المجتمع.
فالمصلحة مفهوم غامض ونسبي يتغير بتغير الزمان والمكان ومن حالة إلى أخرى ومن قاصر إلى أخر، فالقاضي الأسري منحت له سلطة تقديرية واسعة في اعتماد الضوابط والمعايير التي يراها تخدم مصلحة القاصر، وذلك برجوعه إلى أحكام الفقه الإسلامي أو إلى اتفاقية حقوق الطفل، واختيار الحل الأنسب فيما يتماشى والفكرة التي ينادي بها الجميع وهي تحقيق المصلحة الفضلى للطفل.
فعلى امتداد صفحات هذا المقال توصلنا إلى النتائج التالية:
- إن المشرع ترك العنان للقاضي من أجل البحث عن مصلحة المحضون ولم يضع له المعايير الكافية لتحقيق هذه المصلحة، مما يجعل القاضي في وضع محرج. فهو ملزم من جهة بالبحث عن مصلحة المحضون، ومن جهة أخرى يجد نفسه معدم من كل الوسائل التي تمكنه من البحث والتحقق من توفرها.
- حرص القضاء على تطبيق قاعدة الأم أولى بحضانة أولادها عند انفصام العلاقة الزوجية حماية لمصلحة المحضون.
- إن الرقابة القضائية على أخلاق وسلوك الحاضنة حماية لمصلحة المحضون، جعلت القضاء لا يتردد في إسقاط الحضانة كلما ثبت أن الحاضنة تتعاطى للفساد.
- إن المشرع المغربي عمل على وضع مقتضيات قانونية واضحة ومحددة من أجل ضمان هذا الحق وتنظيمه، باعتباره من الحقوق التي تهدف إلى تحقيق استقرار المحضون وحسن رعايته
كما خرجنا بالاقتراحات التالية:
- على القضاء أن يجتهد أكثر في إيجاد ضوابط قضائية جديدة، كلما لاحظ أنها تخدم مصلحة المحضون.
- توسيع دائرة المستفيدين من حق الزيارة وعدم جعلها قاصرة على أحد الأبوين والجدين خاصة في حالة وفاتهما.
- إقرار عقوبة على صاحب حق الزيارة الذي يتحايل في تنفيذه باعتبار هذا الحق مقرر لمصلحة المحضون وعدم الاكتفاء بمعاقبة الحاضن فقط.
- تفعيل القضاء للمقتضيات القانونية المتعلقة بالزيارة عن طريق تحديد دقيق ومحكم لها بما لا يدع أي فرصة للتحايل أثناء تنفيذها
لائحة المراجع
- أحمد الخمليشي،" وجهة نظر"، للأسرة والمرأة أصول الفقه والفكر الفقهي، الجزء الثاني، مطبعة المعارف الجديدة الرباط، سنة1998.
- حسين حامد حسان " نظرية المصلحة في الفقه الاسلامي"، مكتبة المتنبي، القاهرة، دون ذكر الطبعة، سنة 1981.
- محمد الأزهر، "شرح مدونة الأسرة الزواج، انحلال ميثاق الزوجية، الولادة ونتائجها"، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، سنة 2006، ص 418.
- محمد الكشبور، شرح مدونة الأسرة، الجزء الثاني، انحلال ميثاق الزوجية، الطبعة الأولى 2006.
- محمد الكشبور، " أحكام الحضانة دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة الأسرة"، سلسلة الدراسات القانونية المعاصر، الطبعة الاولى 2004.
- محمد سعيد رمضان البوطي،" ضوابط المصلحة في الشريعة الاسلامية"، مؤسسة الرسالة، بيروت، الطبعة الثانية 1988.
- عبد الحميد أخريف" محاضرات في قانون التنظيم القضائي"، مسلك الإجازة، السداسي الثاني،جامعة سيدي محمد بن عبدالله، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية فاس، السنة الجامعية 2012/2011.
- وزارة العدل، دليل عملي لمدونة الأسرة، منشورات جمعية المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، العدد الأول.
- ابراهيم التجاني ابراهيم،"حماية القاصر في القواعد المدنية في قانون الأسرة والالتزامات والعقود -دراسة مقارنة–"أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية فاس، السنة الجامعية 2014/2015.
- عبد القادر قرموش ،"الدور القضائي الجديد في مدونة الأسرة المغربي "،أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية فاس، السنة الجامعية 2008/2009.
- أديبة بواضيل،" المصلحة الفضلى للطفل في الروابط الخاصة "، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، فاس السنة الجامعية 2005/2006.
- بن عصمان نسرين إيناس،" مصلحة القاصر في قانون الأسرة الجزائري"، مذكرة لنيل شهادة الماجيستر، جامعة أبي بكر بلقايد تلمسان، كلية الحقوق، السنة الجامعية 2008/2009.
- محمد أمزيان، "القضاء المستعجل في القضايا الاسرية – والنفقة نموذجا- "، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وجدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الجامعية 2008/2009.
- محمد الصدوقي و رشيدعدي، "حماية مصلحة القاصر في مدونة الأسرة على ضوء العمل القضائي"،بحث نهاية التمرين بالمعهد العالي للقضاء، فترةالتدريب2008/2010.
- زكية حميدو،"مسالة المحضون في القوانين المغاربية للأسرة-دراسة مقارنة"، رسالة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة أبو بكر بلقايد تلمسان، كلية الحقوق، السنة الجامعية2004/2005
- سناء العاطي الله،" الطلاق الإتفاقي للمغاربة في المهجر وفق مدونة الأسرة"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا تخصص الأسرة والطفولة، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية فاس، السنة الجامعية 2005/2006.
- صلاح الدين الطاوسى، "زيارة المحضون- دراسة مقارنة-"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في قانون الأسرة والهجرة، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية ة الاقتصادية والاجتماعية وجدة، سنة 8/2007200.
- عادل الزيداني،" إسقاط الحضانة بين التشريع والعمل القضائي "، رسالة لنيل دبلوم الماستر في الأسرة والتنمية، جامعة مولاي إسماعيل، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مكناس، السنة الجامعية 2012/2013.
- وفاء اللودة، " الحماية القضائية للمحضون في مدونة الأسرة"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية طنجة، دون ذكر السنة.
- إدريس الفاخورى، "دور الإرادة في إنهاء عقود الزواج على ضوء مدونة الأسرة"، مقال منشور بمجلة الملف العدد 4، سنة 2004.
- محمد بجاق،" مراعاة مصلحة المحضون بين مقتضيات الأحكام الفقهية والممارسة القضائية"، مقال منشور بمجلة البحوث والدراسات، العدد 17 سنة 2014.
الهوامش
[1] - محمد بجاق،" مراعاة مصلحة المحضون بين مقتضيات الأحكام الفقهية والممارسة القضائية"، مقال منشور بمجلة البحوث والدراسات، العدد 17 سنة 2014 ، ص 181.
[2] - سورة الروم الأية 21.
[3] - نظم المشرع المغربي الحضانة في مدونة الاسرة من المادة 163 إلى المادة 186.
[4] - المادة 163 من مدونة الأسرة.
[5] - زكية حميدو،"مسالة المحضون في القوانين المغاربية للأسرة-دراسة مقارنة"، رسالة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة أبو بكر بلقايد تلمسان، كلية الحقوق ،السنة الجامعية2004/2005، ص 4.
[6]- محمد الصدوقي و رشيدعدي، "حماية مصلحة القاصر في مدونة الأسرة على ضوء العمل القضائي"، بحث نهاية التمرين بالمعهد العالي للقضاء، فترةالتدريب 2008/2010، ص9.
[7] بن عصمان نسرين إيناس،" مصلحة القاصر في قانون الأسرة الجزائري"، مذكرة لنيل شهادة الماجيستر، جامعة أبي بكر بلقايد تلمسان، كلية الحقوق، السنة الجامعية 2008/2009، ص 7.
[8] - تمت المصادقة على الاتفاقية المتعلقة بحقوق الطفل من طرف الجمعية العامة للأمم المتحدة في 20 نونبر 1989 التي دخلت حيز التنفيذ في 02 شتنبر 1990، وقد صادق المغرب على اتفاقية حقوق الطفل في 12 يونيو 1993.
[9]محمد سعيد رمضان البوطي،" ضوابط المصلحة في الشريعة الاسلامية"، مؤسسة الرسالة، بيروت، الطبعة الثانية 1988 ص 115.
[10] المستصفى 1، 286 أشار إليه حسين حامد حسان " نظرية المصلحة في الفقه الاسلامي"، مكتبة المتنبي، القاهرة، دون ذكر الطبعة، سنة 1981 ص 6 .
[11] أديبة بواضيل،" المصلحة الفضلى للطفل في الروابط الخاصة "، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية ، جامعة سيدي محمد بن عبدالله، فاس السنة الجامعية 2005/2006، ص 3.
[12]- وفاء اللودة، " الحماية القضائية للمحضون في مدونة الأسرة"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة، جامعة عبد المالك السعدي، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية طنجة، دون ذكر السنة، ص 69.
[13]- أحمد الخمليشي،" وجهة نظر"، للأسرة والمرأة أصول الفقه والفكر الفقهي، الجزء الثاني، مطبعة المعارف الجديدة الرباط، سنة1998، ص 68.
[14]- قرار رقم 561، صادر بتاريخ 22 يونيو 1999، أوره رشيد عدي ومحمد الصدوقي، مرجع سابق، ص 20.
[15]- جاء في حكم المحكمة الابتدائية بفاس رقم 6473، في ملف رقم 1273/1609/17، صادر بتاريخ 19/07/2017:"...حيث إن المحكمة تراعي مصلحة المحضون عند تطبيق مواد الحضانة...وحيث تبين للمحكمة أن من مصلحة المحضونين العيش تحت كنف والدتهم ورعايتهما بعدما أقر الأب الحاضن أن من غير مصلحة الأبناء المعنيين العيش برفقته...وحيث ثبت للمحكمة وجاهة الادعاء مما يتعين معه الاستجابة للطلب... (غير منشور).
[16]- حكم 3155، بتاريخ 13/6/2006، ملف رقم 355/1/2006، منشور بمجلة فضاء الأسرة عدد 3، دجنبر 2006، ص 200.
[17]- قرار عدد 155، الملف الشرعي عدد 3856/2/3، بتاريخ 22/2/2006، منشور بمجلة فضاء المجلس الأعلى العدد 67، سنة 2007، ص 138.
[18]- حكم رقم 5564ملف رقم 6351/1/06، صادر بتاريخ 11/12/2006 ، ذكره رشيد عدي ومحمد المصدوقي، مرجع سابق، ص 21.
[19]- كما أكد المجلس الأعلى (محكمة النقض) أن محكمة الموضوع تستقل بتقدير استحقاق الحضانة، لأي من الأبوين شريطة مراعاة مصلحة المحضون، قرار المجلس الأعلى (محكمة النقض) عدد 299، ملف شرعي عدد 42/2/1/2007المؤرخ في 28/5/2008، (غير منشور).
[20]- عادل الزيداني،" إسقاط الحضانة بين التشريع والعمل القضائي "، رسالة لنيل دبلوم الماستر في الأسرة والتنمية، جامعة مولاي إسماعيل، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية مكناس، السنة الجامعية 2012/2013، ص105.
[21]- تنص المادة 165 من مدونة الأسرة"إذا لم يوجد بين مستحقي الحضانة من يقبلها أو وجد ولم تتوفر فيه الشروط، رفع من يعنيه الأمر أو النيابة العامة الأمر إلى المحكمة لتقرر اختيار من تراه صالحا من أقارب المحضون أو غيرهم، وإلا اختارت إحدى المؤسسات المؤهلة لذلك".
[22]- محمد الكشبور، شرح مدونة الأسرة، الجزء الثاني، انحلال ميثاق الزوجية، الطبعة الأولى 2006،ص350.
[23]- محمد الكشبور، مرجع سابق، نفس الصفحة.
[24]- تعني الاستقامة السلوك القويم الذي لا اعوجاج فيه، أي الالتزام بقواعد السلوك المأمور بها دينا. والمحمودة أخلاقيا أو اجتماعيا دون الانحراف إلى التصرفات المشينة أو الأعمال الساقطة المنبوذة. للمزيد من المعلومات أنظر عادل الزيداني ، مرجع سابق ص13.
[25]- شرط الأمانة: يعني أن يكون الحاضن أمينا على المحضون في نفسه وفي عقله وماله، أنظر محمد الكشبور، شرح مدونة الأسرة، الجزء الثاني انحلال ميثاق الزوجية، ط 1، ص 331.
[26]- محمد الصدوقي ورشيد عدي، مرجع سابق، ص 24.
[27]- قرار المجلس الأعلى عدد 561، ملف شرعي عدد 142/2/2006، مؤرخ في 4/10/2006 (غير منشور).
[28]- قرار المجلس الأعلى (محكمة النقض) عدد 120، ملف شرعي عدد 107 2/1/2007،المؤرخ في 12/3/2008 (غير منشور).
[29]- قرار المجلس الأعلى (محكمة النقض) عدد 124، ملف شرعي عدد 452/2/2006، المؤرخ في 21/8/2007 (غير منشور).
[30]- يمكن استنباط سوء سلوك الحاضنة المسقط لحقها في الحضانة انطلاقا من شهادة اللفيف الذين يشهدون بانعدام الاستقامة، قرار مجلس الأعلى (محكمة النقض) عدد 255، ملف شرعي عدد 5944/2/2005، المؤرخ في 9/7/2007 (غير منشور).
[31]- إن مفهوم القدرة شامل وواسع ويضم كل ما من شأنه أن يعطل مهمة الحضانة على الوجه المطلوب، كما أن مسألة القدرة على تربية المحضون مسألة تدخل في صميم السلطة التقديرية لقاضي الموضوع، يمكن القول بتوافر هذه القدرة من عدمها حسب ما تقتضيه مصلحة المحضون.
[32]- محمد الكشبور، شرح مدونة الأسرة، م س، ص 333 و334.
[33]- حكم صادر عن المحكمة الابتدائية بصفرو عدد 242، ملف رقم 1091/1609/16، بتاريخ 15/2/2017 (غير منشور).
[34]- تنص المادة 174 من المدونة زواج الحاضنة غير الأم يسقط حضانتها إلا في الحالتين:
1- إذا كان زوجها قريبا محرما أو نائبا شرعيا للمحضون.
2- إذا كانت نائبا شرعيا للمحضون.
1- إذا كان زوجها قريبا محرما أو نائبا شرعيا للمحضون.
2- إذا كانت نائبا شرعيا للمحضون.
[35]- تنص المادة 175 من المدونة زواج الحاضنة الأم لا يسقط حضانتها في الأحوال الآتية:
1- إذا كان المحضون صغيرا لم يتجاوز سنوات أو يلحقه ضرر من فراقها.
2- إذا كانت بالمحضون علة أو عاهة تجعل حضانته مستعصية على غير الأم.
3- إذا كان زوجها قريبا محرما أو نائبا شرعيا للمحضون.
4- إذا كانت نائبا شرعيا للمحضون.
1- إذا كان المحضون صغيرا لم يتجاوز سنوات أو يلحقه ضرر من فراقها.
2- إذا كانت بالمحضون علة أو عاهة تجعل حضانته مستعصية على غير الأم.
3- إذا كان زوجها قريبا محرما أو نائبا شرعيا للمحضون.
4- إذا كانت نائبا شرعيا للمحضون.
[36]- زكية حميدو، م س، ص 155.
[37]- زكية حميدو، نفس المرجع، ص 551.
[38]- المادتين 178 و179 من مدونة الأسرة.
[39]- محمد الكشبور، " أحكام الحضانة دراسة في الفقه المالكي وفي مدونة الأسرة"، سلسلة الدراسات القانونية المعاصر، الطبعة الاولى 2004، ص118.
[40]- حكم بدون ذكر عدد، ملف عدد 2248 صادر بتاريخ 11- 6- 2003، ذكرته وفاء اللودة، مرجع سابق ص 87.
[41]- حكم عدد 768صادر عن قسم قضاء الأسرة بمكناس ،الملف رقم 909/5ح/2008 بتاريخ 2/3/219، ذكره عادل الزيداني، مرجع سابق، ص 79.
[42]- حكم صادر عن ابتدائية فاس، رقم 2240، ملف رقم 589/9/6، بتاريخ 2/5/2005، منشور بمحكمة قضاء الأسرة، العدد الثالث، ص 195 وما يليها.
[43]- قرار عدد 742، في الملف رقم 31/2/1/2007، صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 15/10/2008، منشور بمجلة نشرة قرارات المجلس الأعلى، السلسلة الأولى، سنة 2009، ص 88و89.
[44]المقصود بالاستعجال الحالة التي يكون فيها الحق معرضا للخطر المحقق، بحيث يكون كل تأخير في اتخاذ إجراء وقائي عاجل يعرضه لخطر يصعب تداركه بعد ذلك. للمزيد من التوضيح أنظر عبد الحميد أخريف" محاضرات في قانون التنظيم القضائي"، مسلك الإجازة، السداسي الثاني،جامعة سيدي محمد بن عبدالله، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية فاس، السنة الجامعية 2012/2011، ص 63.
[45]- من خلال الحكم أعلاه يتبين أن الانتقال داخل المغرب هو الأصل والاستثناء هو المنع عكس الانتقال إلى الخارج الأصل هوالمنع و الاستثناء هو الجواز، ونعتقد أن هذا التفسير منطقي وجدير بالتأييد والاستثناء على خلاف ما ذهب إليه بعض الباحثين ، أنظرمحمد أمزيان، "القضاء المستعجل في القضايا الاسرية – والنفقة نموذجا- "، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص، وجدة التكوين والبحث في تشريعات الأسرة والهجرة، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية وجدة، السنة الجامعية 2008/2009، ص 13.
[46]- محمد أمزيان، مرجع سابق، ص 9.
[47]- أمر استعجالي رقم 932، في ملف رقم 6/842/2006، بتاريخ 1/8/2006 ، أورده عادل الزيداني، مرجع سابق، ص 115.
[48]- أمر استعجالي عدد 962، في ملف 6/595/2006، بتاريخ 11/7/2/2006، أورده محمد أمزيان، مرجع سابق، ص12.
[49]- صلاح الدين الطاوسى، "زيارة المحضون- دراسة مقارنة-"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في قانون الأسرة والهجرة، جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية ة الاقتصادية والاجتماعية وجدة، سنة 8/2007200، ص 7.
[50]- عالج المشرع زيارة المحضون في الباب الرابع من القسم الثاني من الكتاب الثالث المتعلق بالولادة ونتائجها في المواد180 إلى186من مدونة الأسرة.
[51]- إدريس الفاخورى، "دور الإرادة في إنهاء عقود الزواج على ضوء مدونة الأسرة"،مقال منشور بمجلة الملف العدد 4، سنة 2004، ص 69.
[52]- سناء العاطي الله،" الطلاق الإتفاقي للمغاربة في المهجر وفق مدونة الأسرة"، رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا تخصص الأسرة والطفولة، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية فاس،السنة الجامعية 2005/2006، ص45.
[53]- محمد الأزهر، "شرح مدونة الأسرة الزواج، انحلال ميثاق الزوجية، الولادة ونتائجها"، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء،الطبعة الأولى، سنة 2006، ص 418.
[54]- وزارة العدل، دليل عملي لمدونة الأسرة، منشورات جمعية المعلومة القانونية والقضائية، سلسلة الشروح والدلائل، العدد الأول، ص 113.
[55]- محمد الصدوقي، رشيد عدي، مرجع سابق، ص 35.
[56]- حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة، بالمحكمة الابتدائية بوجدة رقم 1531، في الملف عدد 296/06، بتاريخ '/04/2006، ذكره صلاح الدين الطاوسي، مرجع سابق، ص 13.
[57]- هذا ما استنتجناه من خلال اطلاعنا على مجموعة من الأحكام الصادرة بهذا الخصوص عن قسم قضاء الأسرة بالمحكمة الابتدائية بفاس وصفرو.
[58]-حكم صادر عن محكمة هيولمند الهولندية تحت رقم 15809 FR، 04- 3213 بتاريخ 16فبراير 2005، ذكره صلاح الدين الطاوسي، مرجع سابق ص 14.
[59]- قرار صادر عن محكمة الاستئناف بالدار البيضاء رقم 1488/2006، ذكره صلاح الدين الطاوسي، مرجع سابق، ص 15.
[60]- قرار المجلس الأعلى، عدد 446، في الملف الشرعي عدد 611/2/2004، الصادر بتاريخ 28/09/2005، منشور بمجلة المناهج العدد المزدوج 9و10، سنة 2006، ص 212.
[61]- المادة 182 من مدونة الأسرة.
[62]- حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة بفاس رقم 6473، في ملف رقم 1273/1609/17، بتاريخ 19يوليوز2017(غير منشور).
[63]- حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة بالمحكمة الابتدائية بصفرو عدد1432 ، في الملف عدد1040/01/2015 ، بتاريخ )16/12/2015 غير منشور).
[64]- قرار المجلس الأعلى عدد 617، ملف شرعي رقم 277/2/1 2005، صادر بتاريخ 21/12/2005،ذكره أستاذنا عبد القادر قرموش ،"الدور القضائي الجديد في مدونة الأسرةالمغربي "،أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاصجامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية فاس، السنة الجامعية 2008/2009، ص 272.
[65]- ابراهيم التجاني ابراهيم،"حماية القاصر في القواعد المدنية في قانون الأسرة والالتزامات والعقود -دراسة مقارنة–"أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية فاس، السنة الجامعية 2014/2015، ص 199.
[66]- قرار صادر عن المجلس الأعلى في الملف عدد 268/2/1/2006، بتاريخ 1/112006/، ذكره إبراهيم التجاني إبراهيم، مرجع سابق، ص 119.
[67]- حكم صادر عن قسم قضاء الأسرة ببركان رقم 9605/، في الملف عدد 1057/04، بتاريخ 30/2/2005، أورده صلاح الدين الطاوسي، مرجع سابق، ص22 و23.
