الشركة عقد خاص

مقدمة:
أمام غياب أي تعريف للشركة في القانون رقم 17.95 المنظم لشركات المساهمة و القانون رقم 5.96 المنظم لشركات التضامن والتوصية البسيطة والتوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركات المحاصة، فإننا سنلجأ إلى التعريف الوارد في قانون الالتزامات والعقود بصفته الشريعة العامة، لتنظيم العقود بوجه عام، وبالرجوع إلى المادة982 منه فإنه يعرف الشركة كالتالي: " الشركة عقد بمقتضاه يضع شخصان أو أكثر أموالهم، أو عملهم أو هما معا، لتكون مشتركة بينهم بقصد تقسيم الربح الذي قد ينشأ عنها.".
كذلك الشأن بالنسبة للقانون المدني الفرنسي في إطار المادة1832، بحيث عرف الشركة كالتالي: " تتأسس الشركة بين شخصين فأكثر، يتفقان بمقتضى عقد، على وضع أموالهم أو أعمالهم، في مقاولة مشتركة قصد اقتسام الأرباح أو الاستفادة مما قد توفره من نفع اقتصادي، ويسوغ أن تتأسس في الحالات التي ينص عليها القانون، بإرادة شخص واحد، ويلتزم الشركاء بالمساهمة في الخسائر."^[1].
وبالرجوع إلى المادة الأولى من القانون رقم17.95 والمادة2 من القانون رقم5.95، نجدها قد وصفت هيكل الشركة بالنظام الأساسي، وتارة أخرى وصفته بالعقد التأسيسي^[2]، وتارة أخرى بالاتفاق^[3].
وقد اعترف المشرع المغربي بتأسيس الشركة ذات المسؤولية المحدودة من شخص واحد^[4]، كذلك الشأن بالنسبة للمشرع الفرنسي الذي اعترف هو الآخر بإمكانية تأسيس الشركة ذات المسؤولية المحدودة بشخص واحد أو شريك واحد^[5]، وكذلك الشأن بالنسبة  لشركة المساهمة المبسط^[6].
فمن خلال هذا التقديم نطرح التساؤل التالي، هل الشركة عقد، أم نظام أساسي، أم تصرف بإرادة منفردة؟ وهل عقد الشركة يتميز بخصوصيات معينة عن باقي العقود؟ هذا ما سوف  نحاول الإجابة عنه من خلال المبحثين التاليين: المبحث الأول ندرس فيه أركان العقد بوجه عام، والمبحث الثاني نخصصه لأركان عقد الشركة بوجه خاص.

المبحث الأول: أركان العقد بوجه عام

لم يعرف قانون الالتزامات والعقود العقد، بخلاف القانون المدني الفرنسي الذي عرف العقد بقوله: " العقد اتفاق يلتزم بمقتضاه شخص أو أكثر، نحو شخص أو أكثر، بإعطاء أو بعمل شيء، أو بالامتناع عن عمل شيء."^[7].
فمن خلال هذا التعريف فهل لانعقاد العقد بصورة صحيحة شروط معينة يجب أن تتوفر فيه ؟ والرجوع إلى مقتضيات المادة 2 منق.ل.ع ،فإن الشروط اللازمة لإنشاء عقد صحيح هي أربعة:
1-أهلية المتعاقدين: وهي نوعان، أهلية وجوب وأهلية أداء، فأهلية الوجوب هي صلاحية الشخص لثبوت الحقوق والالتزامات عليه،أما أهلية الأداء فهي صلاحية الشخص لممارسة التصرفات والحقوق والتحمل بالالتزامات على وجه يعتد به قانونا.
2-التراضي: وهو توافق إرادتي المتعاقدين على إحداث الأثر القانوني المتوخى من العقد، وعيوب الرضا كما هو متعارف عليها هي الغلط والتدليس والإكراه والغبن وقد أضاف المشرع عيبا خامسا هو حالة المرض والحالات الأخرى المشابهة.
3-المحل: وهو شيء محقق يصلح لأن يكون محلا للالتزام المتولد عن العقد؛ ويجب أن يكون محل الالتزام مشروعا،وأن يكون ممكنا،وأن يكون معينا أو قابلا للتعيين
4-السبب: وهو الدافع أو الباعث الذي حمل المتعاقد على التعاقد، ويجب أن يكون موجودا وحقيقيا ومشروعا.
تلك هي الأركان الأساسية لقيام العقد بعامة، فما هي يا ترى أركان عقد الشركة بخاصة؟ هذا ما سوف نحاول التطرق إليه في المبحث الثاني، لاكتشاف خصوصية هذا العقد وذلك من خلال وضع مقارنة بين الأركان العامة للعقد، والأركان العامة لعقد الشركة و الأركان الخاصة بعقد الشركة، وذلك لمعرفة هل فعلا عقد الشركة عقد خاص؟

المبحث الثاني:أركان عقد الشركة

انطلاقا من المادة982 منق.ل.ع فإن الشركة هي عقد بمقتضاه يضع شخصان أو أكثر أموالهم، أو عملهم أو هما معا، لتكون مشتركة بينهم بقصد تقسيم الربح الذي قد ينشأ عنها.
وكما سبق أن درسنا في المبحث الأول فإن أركان العقد هي: الأهلية والرضا والمحل والسبب، فهل هذه الأركان هي نفسها التي يجب توفرها في عقد الشركة؟ أم هناك أركان خاصة بعقد الشركة؟هذا ما سوف نجيب عنه وذلك من خلال تقسيم هذا المبحث إلى مطلبين:
المطلب الأول نخصصه لدراسة الأركان العامة لعقد الشركة، والمطلب الثاني نتطرق فيه للأركان الخاصة بعقد الشركة.

المطلب الأول: الأركان العامة لعقد الشركة

حتى يكون العقد بصورة صحيحة وينتج آثاره القانونية، فلا بد من توفره على شروط لازمة لإنشائه صحيحا وهي أربعة: الأهلية و الرضا والمحل و السبب.
ولما كانت بعض العقود تتطلب علاوة على هذه الشروط، توفر شرط آخر هو شرط الشكلية في العقود الشكلية، وشرط التسليم في العقود العينية، فإنه بات لازما من إضافة هذا الشرط إلى عقد الشركة علاوة على الشروط الأربعة التي ذكرها القانون.

الفقرة الأولى: ركن الشكلية

إن العقود الشكلية هي التي يشترط لانعقادها علاوة على الشروط المتطلبة في العقود الرضائية^[8]، توافر بعض المراسم الشكلية.
و بالرجوع إلى المادة987 منق.ل.ع فإنه يشترط في الشركة التي يكون محلها عقارات أو غيرها من الأموال مما يمكن رهنه رهنا رسميا، والتي تبرم لتستمر أكثر من ثلاث سنوات، أوجب المشرع أن يحرر عقدها كتابة تحت طائلة البطلان.
إن عقد الشركة وفق المادة987 من ق ل ع، يتوقف انعقاده على تحرير صك خطي لأن الكتابة فيه تشكل ركنا من أركان الانعقاد، وما لم يتوفر هذا الركن يعتبر عقد الشركة باطلا.
لقد تدارك المشرع النقص الوارد في المادة 987 من ق ل ع فأوجب على المؤسسين لشركة تجارية كيفما كان شكلها وغرضها ما عدا شركة المحاصة^[9]،إعداد محرر مكتوب تحت طائلة بطلان الشركة^[10].
وإذا لم تتم كتابة عقد الشركة تعذرت إجراءات الشهر والقيد في السجل التجاري، ولا تنشا في هذه الحالة سوى شركة مستخرجة من الواقع أو شركة محاصة لا تتمتعان بالشخصية المعنوية.

الفقرة الثانية: الأهلية

إن سقوط الأهلية التجارية يؤثر تأثيرا على بعض الشركات، إذ يؤدي إلى حلها، فشركة التضامن تحل إذا صدر حكم على أحد الشركاء بالمنع من مزاولة مهنة تجارية أو بإجراء يمس أهليته، ما لم ينص النظام الأساسي على استمرارها بين الشركاء الباقين أو يقرر هؤلاء استمرارها بالا جماع^[11].
إن نظرية البطلان والإبطال المبنية على تخلف أحد أركان العقد التأسيسي للشركة لازالت قائمة في صورتها التقليدية^[12]في مادة الشركات المدنية، إلا أن تغييرا جذريا وجوهريا ضرب هذه النظرية في مادة الشركات التجارية، أدى إلى إضعافها وتقليص آثارها، حماية لاستقرار الشركة التي تشكل أداة للإنتاج والخدمات ومناصب الشغل وموارد الدولة في التشريعين المغربي والفرنسي.
وبالرجوع إلى الفقرة الأولى من المادة337 من القانون رقم17.95 المتعلق بشركات المساهمة، والفقرة الثانية من المادة الأولى من القانون رقم 5.95 نلاحظ أنهما حددتا بدقة أسباب بطلان الشركة على سبيل الحصر وهي:
 1-لا يمكن أن يترتب البطلان إلا بنص صريح؛
2- أو لكون غرض الشركة غير مشروع أو مخالف للنظام العام؛
3- أو انعدام أهلية جميع المؤسسين.
 
 
الفقرة الثالثة:التراضي

الأصل أن للأشخاص حرية كاملة للاتفاق على اختيار شكل الشركة، إلا أن هذا الأصل قد ترد عليه بعض القيود التي تقتضيها فكرة تنظيم التجارة الجماعية، أو شكل شركة، وبعبارة أوسع فكرة النظام القانوني للشركة، من ذلك لا يسوغ للأفراد أن يضيفوا شكلا جديدا من الشركات التجارية إلى تلك التي حددها المشرع ونظمها بالقانونين رقم17.95 المتعلق بشركة المساهمة، القانون رقم 5.96 المنظم لشركات التضامن والتوصية البسيطة والتوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة وشركات المحاصة.

الفقرة الرابعة: غرض الشركة

يجب أن يكون الغرض( وهو النشاط الذي تزاوله أو تمارسه الشركة والذي تأسست من أجله) موجود ومشروع وغير مخالف للنظام العام والأخلاق الحميدة، تحت طائلة البطلان الذي لا يقبل التصحيح أو تداركه^[13].
إلا أن الخصوصية في هذا الأمر هو أن المشرع ضمانا لمشروعية الغرض، فرض على الشركة أن تذكر الغرض ضمن البيانات اللازم ذكرها لتأسيس الشركة تحت طائلة البطلان^[14]
وقد يكون النشاط الذي تمارسه الشركة مخالفا لغرضها المحدد في النظام الأساسي، كأن يكون غرضها المحدد في النظام الأساسي هو تجارة السفن، أو الطباعة والنشر، في حين تمارس تجارة الممنوعات كالمخدرات، وأقراص الهلوسة...فيكون نشاطها الفعلي أو الحقيقي هذا غير مشروع وبالتالي تكون الشركة باطلة بطلانا مطلقا، ولو كان الغرض المنصوص عليه في النظام الأساسي مشروعا.

المطلب الثاني:الأركان الخاصة بعقد الشركة

لقد عرف المشرع في المادة 982 من ق ل ع الشركة بقوله: " الشركة عقد بمقتضاه يضع شخصان أو أكثر أموالهم، أو عملهم أو هما معا، لتكون مشتركة بينهم بقصد تقسيم الربح الذي قد ينشأ عنها.".
 
الفقرة الأولى:تعدد الشركاء

أولا: الأشخاص الطبيعيين:

إذا كان المشرع قد وضع كمبدأ عام، الحد الأدنى اللازم لقيام النظام الأساسي للشركة في شريكين اثنين على الأقل(المادة982 من ق ل ع )، إلا أن هذا المبدأ ليس ثابتا خصوصا بالنسبة للشركة ذات المسؤولية المحدودة، التي يمكن أن تتأسس إما متعددة الشركاء، أو بشخص أو شريك وحيد طبقا للمادة44 من القانون رقم5.96 ^[15].
ثانيا:الأشخاص المعنويين:

لا يمكن تأسيس شركة المساهمة المبسطة إلا من الأشخاص المعنويين^[16].كذلك تتأسس المجموعات ذات النفع الاقتصادي بين الأشخاص المعنويين وذلك طبقا للفقرة الأولى من المادة الأولى من القانون رقم 13.97. وقد سارت فرنسا على عكس هذا النهج حيث أجازت للأشخاص الطبيعيين، كالمحامين والموثقين أن يؤسسوا أو ينخرطوا في مجموعات ذات النفع الاقتصادي^[17].
 
الفقرة الثانية: تقديم الحصة

يعتبر تقديم الحصة ركنا جوهريا ولا غنى عنه من حيث المبدأ لتأسيس الشركة، بل يجب لصحة النظام الأساسي الذي يحكم أية شركة أن يتضمن بيان حصة كل شريك وبيان قيمتها إذا كانت حصة عينية تحت طائلة البطلان^[18].
 
الفقرة الثالثة: تقسيم الأرباح وتحمل الخسائر

لا يكفي لتأسيس الشركة ووجودها قانونا الاتفاق على تقسيم الأرباح وحدها، وإنما يجب أن تتجه إرادة الشركاء إلى تحمل الخسائر كذلك، وهذا ما استقر عليه الاجتهاد القضائي بحيث اعتبر أنه:"لايكفيللقولبأنالعقدشركةأنيوجدطرفانوانيقدمأحدهمامالاوالآخرعملا،بليشترطأيضالكيتنشأالشركةأنتتجهإرادةأطرافالعلاقةالقانونيةإلىالاتحادفيالأرباحوفيالخسائربقصدالمشاركة،وهذاالعنصرالمعنويمفقودفيالعلاقةبينالعاملوربالعمل،تلكالعلاقةالتيتقومأساساعلىرابطةالتبعية^[19]

الفقرة الرابعة: نية المشاركة

إن ركن نية المشاركة في الشركة يعتبر ركنا ضمنيا في النظام الأساسي للشركة، وبمعنى آخر ليس من اللازم لوجوده التصريح به في هذا النظام، وقد اعتبر هذا الركن من صنع القضاء، الغاية منه تمييز عقد الشركة عن باقي العقود، كعقد العمل وعقد النشر اللذين بمقتضاهما يتعهد المقاول المؤاجر والناشر، بمنح العامل الأجير أو المؤلف جزء من الأرباح مقابل عمله أو إنتاجه، وبالتالي فإن مثل هذه العقود لا تعتبر شركة لانعدام أو انتفاء عنصر جوهري وهو نية المشاركة.

استنتاج
:
من خلال هذه الدراسة نلاحظ أن هناك بعض الخصوصيات في الأركان العامة لعقد الشركة فبالإضافة إلى الأركان العامة التي يجب توافرها في العقد بوجه عام وهي كما سبق الحديث عنها وهي: الأهلية،الرضا،المحل،والسبب.نجد أن المشرع أضاف ركنا خامسا يجب توفره وهو ركن الشكلية، أي كتابة العقد في محرر سواء كانت الكتابة عرفية أو رسمية بالإضافة إلى عملية الشهر والتسجيل في السجل التجاري.
 كذلك في ما يتعلق بخصوصية ركن التراضي فإن الشركاء لا يملكون كامل الحرية في الاتفاق على خلق أو إضافة شكل جديد من الشركات التجارية إلى تلك التي حددها ونظمها المشرع، وهنا يمكن أن نقول بأن عقد الشركة هو عبارة عن نظام يتدخل في إنشائه طرف آخر هو الدولة بتنصيصها على إتباع قواعد آمرة لا يجوز للأطراف الاتفاق على مخالفتها تحت بطلان عقد الشركة كتعدد الشركاء إلا في الشركة ذات المسؤولية المحدودة بحيث يمكن تأسيسها بشريك واحد وهنا نلاحظ كيف أن المشرع تارة يعتبر التعدد ركنا أساسيا في إنشاء عقد الشركة وفي هذه الحالة أعتبر عقد الشركة نظاما ، وتارة أخرى يتخلى عن هذا المبدأ بخصوص إمكانية إنشاء الشركة ذات المسؤولية المحدودة بشريك واحد وهنا نكون أمام إرادة منفردة.
وحماية لاستقرار الشركة التي تشكل أداة للإنتاج والخدمات ومناصب الشغل وموارد الدولة أعتبر انعدام أهلية جميع المؤسسين سببا من أسباب بطلان الشركة، وليس بمجرد فقدان الأهلية من طرف شريك واحد.
 كما فرض المشرع على الشركة أن تذكر الغرض ضمن البيانات اللازم ذكرها لتأسيس الشركة تحت طائلة البطلان، إذن يعتبر اشتراط توفر عنصر الأهلية سببا نظريا واحتماليا أكثر منه سببا جديا، بحيث من المستبعد جدا، أن يكون جميع المشاركين منعدمي الأهلية، وبمعنى آخر فإنه يكفي أن يكون واحد من بين المشاركين كامل الأهلية، ليكون عقد الشركة صحيحا، ولو كانت أهلية باقي المشاركين منعدمة لعامل السن، أو بسبب الجنون، أو العته.