الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
الشفافية والمساواة وحرية المنافسة في ابرام العقود الادارية والصفقات
باســــم جــلالة المــلك وطبقا للقانون
بتاريخ 18/4/2012
أصدرت المحكمة الإدارية بالرباط وهي متكونة من السادة :
فدوى العزوزي ........................... رئيسا
صالح لمزوغي...............................مقررا
أمينة ناوني.....................................عضوا
بحضور السيد محمد النوري......................مفوضا ملكيا
وبمساعدة السيدة مليكة حاجي .....................كاتبة الضبط
الوقائع
بناء على المقال الافتتاحي المسجل بكتابة ضبط هذه المحكمة بـتاريـخ 24/4/2009 الذي تقدمت به الطاعنة بواسطة نائبها تعرض فيه بأنها شركة يرتبط نشاطها التجاري بمجال النقل الحضري للأشخاص، وانها تتوفر على عقد امتياز النقل الحضري لمجموعة من خطوط النقل الحضري بولاية جهة الرباط سلا زمور زعير منذ سنة 1990، وانه في سياق إعادة هيكلة قطاع النقل الحضري العمومي على مستوى جهة ولاية الرباط سلا زمور زعير أقدم مجلس بلدية مدينة الرباط خلال دورته الاستثنائية بتاريخ 13/12/2004 بأغلبية الحاضرين احداث لجنة دائمة مكلفة بملف النقل الحضري تتكون من رؤساء مجالس جماعات الرباط وسلا وتمارة والسيد الوالي المدير العام للجماعات المحلية والسيد والي جهة الرباط وعامل سلا وتمارة ومدير شركة تهيئة ضفتي ابي رقراق، من مهامها الاشراف على عملية فتح عروض الشركات وابرام الصفقات وتتبع الاشغال المتعلقة بقطاع النقل الحضري وممارسة اختصاصات المجلس في قطاع النقل الحضري ومنح حق الامتياز للخواص، وبتاريخ 24/4/2006 وبمبادرة من والي الرباط سلا زمور زعير تم الاعلان عن طلب ابداء الاهتمام نشر بعدة جرائد وطنية حدد آخر أجل لايداع الاظرفة في يوم 19/5/2006 ليتم بعد ذلك الاعلان عن تأجيل الموعد المذكور الى غاية 2/6/2006 وهو الاعلان الذي وجه بمقتضاه والي الرباط دعوة للشركات المهتمة لأجل وضع الترشيحات لتدبير مرفق النقل العمومي بواسطة الحافلات على اساس عقد تدبير مفوض طبقا للقانون رقم 54/05 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العامة، وامكانية سحب ملف الانتقاء الاولي بمكتب رئيس قسم الصفقات بولاية الرباط. وتبعا لذلك استجابت مجموعة من الشركات الوطنية والاجنبية، وبتاريخ 29/3/2007 عقدت لجنة الاظرفة اجتماعا برئاسة الوالي حصرت خلاله لائحة الشركات المقبولة، ثم انعقد اجتماع بتاريخ 26/6/2007 برئاسة الوالي تقرر على اثره تشكيل لجنة مصغرة لدراسة وفحص الملفات الادارية والتقنية، وبتاريخ 2/10/2007 تم تشكيل مجلس السلطة المفوضة، كما تم بتاريخ 30/5/2008 عقد اجتماع للجنة فتح الاظرفة اختتم بقراءة التنقيط الممنوح لكل المتنافسين وجاءت مجموعة .... في المرتبة الاولى متبوعة بمجموعة .... ثم بمجموعة .....، وفق الثابت من محضر الاجتماع، وان مجموعة .... التي فازت بصفقة التدبير المفوض للنقل الحضري مكونة في الأصل من شركة .......، كفاعل تقني أجنبي وشركاء مغاربة هم شركة النقل ...، شركة النقل....، شركة .....، شركة ....، اضافة الى شركة حافلات .... (اي الطاعنة) وذلك حسب ما هو ثابت من محضر نتائج الانتقاء الاولي ومن اتفاق تجمع شركات المجموعة، وبتاريخ 26/2/2009 تم توقيع اتفاقية التدبير المفوض من لدن السلطة المفوضة من جهة والجهة المفوض لها من جهة ثانية في غيابها (أي الطاعنة) وكذا شركة....، وان القرار الاداري المتمثل في اسناد التدبير المفوض لمرفق النقل الجماعي الحضري على مستوى ولاية جهة الرباط سلا زمور زعير للمفوض له، بواسطة التوقيع على اتفاقية التدبير المفوض اتسم بعدة عيوب تستدعي الغاءه كقرار اداري منفصل عن العقد، منها عيب عدم الاختصاص لكون الجماعة الحضرية للرباط وقعت على الاتفاقية والحال انها غير مختصة في ابرام صفقات الاشغال او التوريدات او الخدمات طبقا لمقتضيات المادة 133 من الميثاق الجماعي الذي يخول هذا الاختصاص للوالي عامل عمالة الرباط. كما ان التوقيع المنسوب للجماعة القروية ام عزة وسيدي يحيى زعير وعين عودة صادر عن سلطة غير مختصة لكون اعضاء مجالس هذه الجماعات قرروا بالاجماع رفض هذه الاتفاقية، حسب الثابت من محاضر اجتماعاتها، وان التوقيع عليها من طرف رؤساء هذه الجماعات مخالف للمادتين 35 و 39 من الميثاق الجماعي. وبالنسبة لعيب خرق القانون فإن قرار التوقيع على الاتفاقية من طرف الجماعات المحلية جاء خرقا لأحكام المادة 5 من القانون رقم 54/05 المتعلق بالتدبير المفوض، إذ لم يحترم مبدأ المساواة بين المترشحين حسب الثابت من ملف الانتقاء الاولي للمترشحين اذ تم اشتراط إلا تقل مساهمة الفاعل التقني في رأسمال الشركة المفوض لها عن 30% على الاقل، كما اشار الى ان المترشحين الاجانب يبقون احرارا في المساهمة مع واحد او عدة شركاء مغاربة للمشاركة في الانتقاء الاولي او انتظار مرحلة التعهدات مما يعطي الافضلية في المعاملة للأجانب. علاوة على ان ملف الانتقاء اشار صراحة الى ان خدمة النقل موضوع الاعلان سيستغل على وجه احتكاري لمدة 15 سنة مما يعد خرقا لقانون رقم 99/06 المتعلق بحرية الاسعار والمنافسة والذي رتب جزاء البطلان عن مخالفة احكامه. وبالنسبة لعيب الشكل والإجراءات فإن التوقيع على الاتفاقية تم دون ان تحدد الحكومة اشكال وكيفيات اعداد وثائق الدعوة الى المنافسة ولاسيما مختلف مراحلها، مما يعد خرقا لأحكام الفقرة الاخيرة من المادة 5 من قانون التدبير المفوض، كما تم اقصاؤها (اي الطاعنة) دون احترام الاجراءات المطلوبة كتبليغها وتمكينها من حقوق الدفاع. علاوة على عدم توقيع الاتفاقية من طرف الجماعة القروية لعين عتيق والحال ان دائرة استغلال خطوط النقل تشمل الجماعة المذكورة، كما لم يتم التوقيع على الاتفاقية من طرف كافة اعضاء مجلس السلطة المفوضة، وكذا عدم حضور رؤساء او ممثلي كافة الجماعات المحلية في لجنة فتح الاظرفة فضلا عن عدم حضورهم في لجنة القبول وفق الثابت من محاضر الاجتماعات، كما ان توقيع الاتفاقية عن المجموعة المفوض لها من طرف شركة "....." التي تثبت الوثائق انها لم تشارك في اي مرحلة من المراحل الممهدة لإبرام الاتفاقية والحال انها شريك مغربي وليس اجنبيا كما يدل على ذلك اسمها. كما ان الثابت من الوثائق انها بمعية شركة .... قد شاركتا ضمن المجموعة الفائزة بالصفقة وذلك خلال مرحلة الانتقاء الاولي ومرحلة تقديم العروض الى ان تم حذف اسميهما من ضمن المجموعة التي فازت بالصفقة مما يعد خرقا لاحكام الاجراءات في ملف الانتقاء الاولي الذي ينص على ان انسحاب اي عضو من الاعضاء المكونين لكل مجموعة يفضي الى اقصاء المترشح. امنا بالنسبة لعيب الانحراف في السلطة، فإن حرمانها وكذا شركة .... من الفوز بعقد التدبير المفوض ضمن المجموعة المفوض لها تم بدون وجه حق مما يعد انحرافا في استعمال السلطة، كما ان من شأن تخويل التدبير المفوض للمفوض لها بعدما سبق منح امتياز سابق لمتعاقدين آخرين والحال انها كانت تستغل ضمن مجموعة شركات اخرى للنقل العمومي يعد ايضا انحرافا في استعمال السلطة، لأجله تلتمس إلغاء القرار الاداري الصادر بتاريخ 26/2/2009 عن السلطة المفوضة المشكلة من الجماعات الحضرية للرباط سلا، تمارة، الصخيرات، هرهورة، عين عودة، والجماعات القروية لبوقنادل السهول المنزه ام عزة سيدي يحيى زعير مرس الخير عين عتيق الصباح، والمتمثل في اسناد التدبير المفوض لمرفق النقل الجماعي الحضري على مستوى ولاية جهة الرباط سلا زمور زعير بواسطة التوقيع على اتفاقية التدبير المفوض للمفوض له مجموعة .... المكونة من شركة.... و .... مع ما يترتب عن ذلك قانونا. وأرفق المقال بنسخة طبق الاصل من النموذج 7، وشهادة صادرة عن الوالي، وصورة من مقرر انشاء اللجنة الدائمة، وتصفية الوكالة المستقلة، ومن الاعلان عن طلب ابداء الاهتمام بجريدة، وملف الانتقاء الاولي ومحاضر اجتماعات وصورة من اتفاقية التدبير المفوض وصورة حكمين، ومذكرات الاخبار والوصول. وصور محاضر اجتماعات ثلاث مجالس جماعية.
وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من نائب الجماعة القروية لبوقنادل بتاريخ 20/5/2009 الرامية الى رفض الطلب مؤكدا ان رئيس الجماعة وقع على اتفاقية التدبير المفوض بعد مصادقة المجلس القروي على الاتفاقية خلال الدورة العادية بجلسة 4/3/2009.
وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من نائب الجماعة الحضرية للصخيرات بتاريخ 1/6/2009 الرامية الى عدم قبول الدعوى شكلا لكون المدعية ادلت فقط بصورة من الاتفاقية، ولم تدل بالقرار المطعون فيه، كما انها لم تدخل شركة فيوليا في الدعوى وانها لم تحترم مقتضيات المادة 48 من الميثاق الجماعي قبل رفع الدعوى، وفي الموضوع برفض الطلب لعدم ارتكازه على اساس.
وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من نائب الجماعة القروية مرس الخير بتاريخ 16/2/2010 الرامية الى رفض الطلب لعد ارتكازه على اساس قانوني.
وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 20/5/2009 من طرف السيد الوكيل القضائي للمملكة بصفته نائبا عن الدولة ووزارة الداخلية وولاية الرباط سلا زمور زعير والسلطة المفوضة واللجنة الدائمة المكلفة بقطاع النقل الحضري بالولاية، في شخص ممثليهم القانونيين، والرامية الى عدم قبول الطلب شكلا لعدم التقيد بمقتضيات المادة 48 من الميثاق الجماعي، وانعدام الصفة والمصلحة لكون الطاعنة لم تشارك ولم تترشح لطلب ابداء الاهتمام، كما انها انسحبت من تلقاء نفسها من المجموعة التي انضمت لها خلال مرحلة تقديم العروض التقنية والمالية. وفي الموضوع برفضه لكون عقد التدبير المفوض وقع من طرف من يملك الصلاحية في ذلك، وانه لا مجال للقول بخرق المادة 133 من الميثاق الجماعي لكون النازلة تتعلق بعقد التدبير المفوض المنظم بنص قانوني مستقل هو القانون رقم 54/05 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العامة. كما ان ادعاء الاخلال بمبادئ المنافسة والشفافية واعتماد الاقصائية والاحتكارية غير مؤسس، لأن موضوع الطعن بالإلغاء هو قرار التوقيع أما القرارات السابقة الأخرى المتعلقة بطلب ابداء الاهتمام وما صدر عن لجنة فتح الاظرفة لا يمكن مناقشته لتفويت اجل الطعن في تلك القرارات، كما انه لا مجال للحديث عن الاحتكارية والاقصائية امام فتح المجال امام تجمعات تتكون من شركات متخصصة وقد كانت الطاعنة واحدة من شركات كانت ضمن المجموعة الفائزة بالتدبير المفوض. وان قرار التوقيع جاء محترما للقانون والشكليات المتطلبة وان ما تعيبه الطاعنة بشأن الشكل والإجراءات ومبدأ المنافسة لا يرتبط بقرار التوقيع وإنما يهم قرار طلب ابداء الاهتمام الذي لم يكن موضوع أي طعن، اما مسألة صدور قرار تنظيمي من لدن الحكومة لا يمكن ان يشكل حجة للقول بعدم قانونية عقد التدبير مادامت العبرة باحترام الادارة لقواعد المنافسة ووضعها لضوابط من اجل تقييم قدرات وإمكانيات المترشحين وهو ما احترمته الادارة. كما ان الطاعنة هي التي انسحبت من تلقاء نفسها من المنافسة ولم يتم حذف اسمها من المجموعة التي فازت بعقد التدبير كما تدعي ذلك، لكون الادارة توصلت بكتاب مؤرخ في 26/6/2007 من لدن مجموعة .... يؤكد هذا الانسحاب ولم تبد أي اعتراض خلال مرحلة تقديم العروض التقنية والمالية، وان انسحابها من المجموعة لم يكن له أي تأثير طبقا لمقتضيات البند 6 من الاعلان عن طلب ابداء الاهتمام، لكون مراجع الطاعنة ظلت دون وقع بالنظر الى مراجع الشركات الاخرى. أما عيب الانحراف في استعمال السلطة فيتعين اثباته، كما ان ما تتمسك به بخصوص استفادتها من امتياز لا يقوم على اساس لكون هذا العقد يعد مفسوخا بقوة القانون وفقا لبنود العقد الرابط بين الادارة وطالبة الالغاء لاسيما المادة 4 منه في شأن تجديد العقد وفق شكليات محددة وان الاستمرار في الاستغلال لضمان استمرارية نشاط مرفق النقل واشباع حاجات المواطنين لا يقوم مقام التجديد وان من خصائص عقد الامتياز انه ليس عقدا مؤبدا، مما يجعل قرار التوقيع المطعون فيه مشروعا والطلب غير مرتكز على اساس. وارفق المذكرة بصور لمقررات ادارية باحداث اللجنة الدائمة وبتصفية الوكالة المستقلة للنقل الحضري ومحاضر ورسالة مجموعة فيوليا حول انسحاب الطاعنة، واتفاقية التدبير المفوض واتفاق بين الطاعنة ومجموعة .... ودفتر التحملات الذي على اساسه ابرم عقد الامتياز الذي كان يربط المعنية بالأمر بالادارة وملحق عقد الامتياز.
وبناء على المذكرة التعقيبية المقدمة من نائب الطاعنة بتاريخ 30/11/2011 الرامية الى رد دفوعات المطلوبين في الطعن، مؤكدا ان مباشرة والي ولاية الرباط لمسطرة اعداد التدبير المفوض بما فيها الاعلان عنه باسم الجماعات المنضوية في الدائرة الترابية للجهة التابعة له، يعد تطاولا على اختصاص الجماعات المحلية المذكورة حسب ما نصت عليه احكام المادتين 39 و 47 من الميثاق الجماعي فضلا عن انه ليس بوالي جهة مفوض له من طرف وزير الداخلية بممارسة بعض المهام المتعلقة بتدبير المرافق العمومية الجماعية لتشكيل مجموعات الجماعات المحلية وفق احكام المواد 69 و73 و 79 من نفس القانون.
وبناء على باقي المذكرات والردود.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على إدراج الملف بعدة جلسات كان آخرها بجـلسة 4/4/2012 اعتبرت خلالها المحكمة القضية جاهزة، فأعطيت الكلمة للسيد المفوض الملكي الذي اكد تقريره، فتقرر وضع القضية في المداولة قصد النطق بالحكم الآتي بعده.
وبعد المداولة طبقا للقانون
في الشكل:
حيث دفعت الجهة المطلوبة في الطعن بعدم قبول الطلب شكلا لعدم التقيد بمقتضيات المادة 48 من الميثاق الجماعي وانعدام الصفة والمصلحة في الطعن.
وحيث انه خلافا لما جاء في الدفع فقد ادلت الطاعنة بما يفيد احترام مقتضيات المادة 48 من الميثاق الجماعي، فضلا عن أن صفتها ومصلحتها في الادعاء ثابتة بمشاركتها ضمن المجموعة التي فازت بعقد التدبير المفوض وفق الثابت من وثائق الملف وخاصة محضر نتائج الانتقاء الاولي واتفاق تجمع شركات المجموعة، وكذا ما تقره الجهة المدعى عليها نفسها في مذكرتها الجوابية مما يتعين معه رد هذا الدفع.
وحيث قدمت الدعوى مستوفية لسائر الشروط الشكلية المتطلبة قانونا مما يتعين معه قبولها.
في الموضوع:
حيث يهدف الطلب إلى إلغاء القرار الاداري الصادر بتاريخ 26/2/2009 عن السلطة المفوضة المشكلة من الجماعات الحضرية للرباط سلا، تمارة، الصخيرات، هرهورة، عين عودة، والجماعات القروية لبوقنادل السهول المنزه ام عزة سيدي يحيى زعير مرس الخير عين عتيق الصباح، والمتمثل في اسناد التدبير المفوض لمرفق النقل الجماعي الحضري على مستوى ولاية جهة الرباط سلا زمور زعير بواسطة التوقيع على اتفاقية التدبير المفوض للمفوض له مجموعة ...المكونة من ..... مع ما يترتب عن ذلك قانونا.
حيث تعيب الطاعنة على القرار الاداري المطعون فيه اتسامه بعيب عدم الاختصاص، وعيب مخالفة القانون، وعيب الشكل والإجراءات، وعيب الانحراف في استعمال السلطة.
بالنسبة لعيب عدم الاختصاص:
حيث تمسكت الطاعنة بكون الجماعة الحضرية للرباط وقعت على العقد والحال أنها غير مختصة في ابرام صفقات الأشغال أو التوريدات أو الخدمات طبقا للمادة 133 من الميثاق الجماعي، الذي يخول هذا الاختصاص للوالي عامل عمالة الرباط، كما أن التوقيع المنسوب إلى الجماعة القروية ام عزة وسيدي يحيى زعير وعين عودة صادر عن سلطة غير مختصة لكون أعضاء مجالس هذه الجماعات قرروا بالاجماع رفض هذه الاتفاقية وان التوقيع على العقد من طرف رؤساء هذه الجماعات مخالف لمقتضيات المادتين 35 و39 من الميثاق الجماعي.
وحيث إنه من جهة، فلا مجال للقول بخرق المادة 133 من الميثاق الجماعي، لكون النازلة تتعلق بعقد التدبير المفوض المنظم بنص قانوني مستقل هو القانون رقم 54/05 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العامة الواجب التطبيق، كما ان التوقيع على العقد والإجراءات الممهدة له تمت بإشراف اللجنة الدائمة المحدثة لهذا الغرض التي كلفت بملف النقل الحضري المتكونة من رؤساء مجالس جماعات الرباط وسلا وتمارة والوالي المدير العام للجماعات المحلية ووالي جهة الرباط وعامل سلا وتمارة ومدير شركة تهيئة ضفتي ابي رقراق، والتي من مهامها الاشراف على عملية فتح عروض الشركات وإبرام الصفقات وتتبع الاشغال المتعلقة بقطاع النقل الحضري وممارسة اختصاصات مجلس بلدية مدينة الرباط في قطاع النقل الحضري ومنح حق الامتياز للخواص، مما يجعل التوقيع على هذا العقد وابرامه قد تم من الجهة المختصة التي تملك صلاحية اتخاذ هذا القرار، فضلا عن أن الغاية من سن قواعد الاختصاص في ابرام العقود الادارية والصفقات العمومية هي المصلحة العامة وان القول بعدم اختصاص جهة معينة للقيام باتخاذ قرار معين يقتضي بيان الجهة صاحبة الاختصاص واثبات حصول التعدي أو اغتصاب السلطة وهو ما لم يثبت في النازلة.
كما أنه من جهة ثانية فإن المنازعة في صحة توقيع رؤساء الجماعات المشار إليها من طرف الطاعنة على عقد التدبير المفوض ظل دون اثبات ما دامت هذه الجماعات نفسها من ضمن المطلوبين في الطعن في الدعوى الحالية مما يكون معه هذا الدفع غير مستند إلى اساس قانوني ويتعين رده.
بالنسبة لعيب مخالفة القانون:
حيث تمسكت الطاعنة بخرق مقتضيات المادة 5 من القانون رقم 54/05 المتعلق بالتدبير المفوض لعدم احترام مبدأ المنافسة و المساواة بين المترشحين حسب الثابت من ملف الانتقاء الاولي للمترشحين اذ تم اشتراط ألا تقل مساهمة الفاعل التقني في رأسمال الشركة المفوض لها عن 30% على الاقل، كما اشار الى ان المترشحين الاجانب يبقون احرارا في المساهمة مع واحد او عدة شركاء مغاربة للمشاركة في الانتقاء الاولي او انتظار مرحلة التعهدات مما يعطي الافضلية في المعاملة للأجانب. علاوة على ان ملف الانتقاء اشار صراحة الى ان خدمة النقل موضوع الاعلان سيستغل على وجه احتكاري لمدة 15 سنة مما يعد خرقا لقانون رقم 99/06 المتعلق بحرية الاسعار والمنافسة والذي رتب جزاء البطلان عن مخالفة احكامه.
لكن حيث انه ولئن كانت مقتضيات الحكامة الجيدة تقتضي ترسيخ مبادئ الشفافية والمساواة وحرية المنافسة في ابرام العقود الادارية والصفقات العمومية، من خلال احترام مبادئ حرية الولوج الى الطلبيات العمومية والمساواة والشفافية في التعامل مع المترشحين وتبسيط المساطر، فإنه لا يكفي ادعاء الاخلال بعدم احترام شروط المنافسة اثناء مرحلة الانتقاء الأولي، بل ينبغي اثباته وفق الطرق القانونية، كما ان هذا الدفع يبقى مفتقدا للجدية ما دام ان الشركة الطاعنة كانت من ضمن التجمع الفائز بالصفقة وان ما تدعيه لم يكن ابدا محل مناقشة خلال المرحلة التي كانت فيها من المستفيدين مع باقي اعضاء المجموعة، مما يتعين معه استبعاده. أما بالنسبة للدفع بإعطاء الافضلية في المعاملة للأجانب فإن هذا الدفع مردود أيضا لكون التجمع الفائز بالصفقة يضم علاوة على الفاعل التقني الاجنبي شركاء مغاربة من الفاعلين في قطاع النقل العمومي والذين كانت الطاعنة واحدة منهم. أما بالنسبة للدفع بخرق القانون رقم 99/06 المتعلق بحرية الاسعار والمنافسة، فهو دفع لا يستقيم بالنظر لقانونية عقد التدبير المفوض استنادا الى تنظيمه بمقتضى نص خاص، والذي يجعل من خصوصية هذا العقد منح الجهة المستفيدة منه حق تسيير وتدبير المرفق المفوض لمدة معينة بشروط خاصة تضمن حسن سير المرفق العمومي وانتظامه مما يجعل الدفع بتحقق الاحتكار في غير محله ويتعين استبعاده.
بالنسبة لعيب الشكل والإجراءات:
حيث تمسكت الطاعنة بكون التوقيع على الاتفاقية تم دون أن تحدد الحكومة أشكال وكيفيات اعداد وثائق الدعوة الى المنافسة ومختلف مراحلها مما يعد خرقا لأحكام المادة 5 من قانون التدبير المفوض.
لكن وكما دفعت بذلك الجهة المطلوبة في الطعن فإن مسألة صدور قرار تنظيمي من لدن الحكومة لا يمكن ان يشكل حجة للقول بعدم قانونية عقد التدبير مادامت العبرة باحترام الادارة لقواعد المنافسة ووضعها لضوابط من اجل تقييم قدرات وإمكانيات المترشحين. فضلا عن أن الطاعنة لا تنفي القيام بالإجراءات الممهدة لابرام العقد بمقاربة تشاركية وفق ما يستشف من سردها المفصل لوقائع الدعوى بمقال الطعن، وان التمسك بهذا المقتضى الشكلي يتطلب اثبات عدم قانونية الاجراءات الشكلية المتخذة، وتأثيرها في القرار المطعون فيه من حيث موضوعه أو بيان النقص اللاحق بالضمانات المخولة للأفراد.
وحيث تمسكت الطاعنة بأن اقصاءها تم دون احترام الاجراءات المطلوبة كتبليغها وتمكينها من حقوق الدفاع.
لكن حيث إن ادعاء الاقصاء ظل دون اثبات علما ان الجهة المطلوبة في الطعن دفعت ان الطاعنة هي التي انسحبت من تلقاء نفسها من المنافسة ولم يتم حذف اسمها من المجموعة التي فازت بعقد التدبير كما تدعي ذلك، لكون الادارة توصلت بكتاب مؤرخ في 26/6/2007 من لدن مجموعة فيوليا ترونسبور يؤكد هذا الانسحاب ولم تبد أي اعتراض خلال مرحلة تقديم العروض التقنية والمالية، وانه في ظل عدم المنازعة في صحة الوثائق التي أدلت بها الادارة فإن هذا الدفع يبقى غير مجد ويتعين استبعاده.
وحيث تمسكت الطاعنة أيضا بعدم توقيع الاتفاقية من طرف الجماعة القروية لعين عتيق والحال ان دائرة استغلال خطوط النقل تشمل الجماعة المذكورة، كما لم يتم التوقيع على الاتفاقية من طرف كافة اعضاء مجلس السلطة المفوضة، وكذا عدم حضور رؤساء او ممثلي كافة الجماعات المحلية في لجنة فتح الاظرفة فضلا عن عدم حضورهم في لجنة القبول وفق الثابت من محاضر الاجتماعات، كما ان توقيع الاتفاقية عن المجموعة المفوض لها من طرف شركة " ...." التي تثبت الوثائق انها لم تشارك في اي مرحلة من المراحل الممهدة لابرام الاتفاقية والحال انها شريك مغربي وليس اجنبيا كما يدل على ذلك اسمها.
وحيث إن عدم حضور كافة ممثلي الجماعات المحلية المعنية اجتماع لجنة فتح الاظرفة دون ان يتمسك اي منهم بالطعن في إبانه في تشكيلها أو نتائج أشغالها، يجعل ما تتمسك به الطاعنة في غير محله وغير معنية به بشكل مباشر، كما أن الادعاءات التي تتمسك بها بشأن جنسية شركة "..." تفتقد للإثبات وغير منتجة في الدعوى علما ان هذه الشركة جزء من مجموعة فيوليا، مما يتعين معه استبعاد هذا الدفع أيضا، ويبقى بالتالي مآل الطعن هو الرفض.
المنطوق
وتطبيقا للقانون رقم 41-90 المحدث للمحاكم الإدارية، خاصة المواد 3 و5 و7 و8 منه، والقانون رقم 54/05 المتعلق بالتدبير المفوض.
لهذه الأسباب
حكمت المحكمة الإدارية علنيا ابتدائيا وحضوريا :
في الشكل :بقبول الدعوى.
في الموضوع: برفض الطلب.
بتاريخ 18/4/2012
أصدرت المحكمة الإدارية بالرباط وهي متكونة من السادة :
فدوى العزوزي ........................... رئيسا
صالح لمزوغي...............................مقررا
أمينة ناوني.....................................عضوا
بحضور السيد محمد النوري......................مفوضا ملكيا
وبمساعدة السيدة مليكة حاجي .....................كاتبة الضبط
الوقائع
بناء على المقال الافتتاحي المسجل بكتابة ضبط هذه المحكمة بـتاريـخ 24/4/2009 الذي تقدمت به الطاعنة بواسطة نائبها تعرض فيه بأنها شركة يرتبط نشاطها التجاري بمجال النقل الحضري للأشخاص، وانها تتوفر على عقد امتياز النقل الحضري لمجموعة من خطوط النقل الحضري بولاية جهة الرباط سلا زمور زعير منذ سنة 1990، وانه في سياق إعادة هيكلة قطاع النقل الحضري العمومي على مستوى جهة ولاية الرباط سلا زمور زعير أقدم مجلس بلدية مدينة الرباط خلال دورته الاستثنائية بتاريخ 13/12/2004 بأغلبية الحاضرين احداث لجنة دائمة مكلفة بملف النقل الحضري تتكون من رؤساء مجالس جماعات الرباط وسلا وتمارة والسيد الوالي المدير العام للجماعات المحلية والسيد والي جهة الرباط وعامل سلا وتمارة ومدير شركة تهيئة ضفتي ابي رقراق، من مهامها الاشراف على عملية فتح عروض الشركات وابرام الصفقات وتتبع الاشغال المتعلقة بقطاع النقل الحضري وممارسة اختصاصات المجلس في قطاع النقل الحضري ومنح حق الامتياز للخواص، وبتاريخ 24/4/2006 وبمبادرة من والي الرباط سلا زمور زعير تم الاعلان عن طلب ابداء الاهتمام نشر بعدة جرائد وطنية حدد آخر أجل لايداع الاظرفة في يوم 19/5/2006 ليتم بعد ذلك الاعلان عن تأجيل الموعد المذكور الى غاية 2/6/2006 وهو الاعلان الذي وجه بمقتضاه والي الرباط دعوة للشركات المهتمة لأجل وضع الترشيحات لتدبير مرفق النقل العمومي بواسطة الحافلات على اساس عقد تدبير مفوض طبقا للقانون رقم 54/05 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العامة، وامكانية سحب ملف الانتقاء الاولي بمكتب رئيس قسم الصفقات بولاية الرباط. وتبعا لذلك استجابت مجموعة من الشركات الوطنية والاجنبية، وبتاريخ 29/3/2007 عقدت لجنة الاظرفة اجتماعا برئاسة الوالي حصرت خلاله لائحة الشركات المقبولة، ثم انعقد اجتماع بتاريخ 26/6/2007 برئاسة الوالي تقرر على اثره تشكيل لجنة مصغرة لدراسة وفحص الملفات الادارية والتقنية، وبتاريخ 2/10/2007 تم تشكيل مجلس السلطة المفوضة، كما تم بتاريخ 30/5/2008 عقد اجتماع للجنة فتح الاظرفة اختتم بقراءة التنقيط الممنوح لكل المتنافسين وجاءت مجموعة .... في المرتبة الاولى متبوعة بمجموعة .... ثم بمجموعة .....، وفق الثابت من محضر الاجتماع، وان مجموعة .... التي فازت بصفقة التدبير المفوض للنقل الحضري مكونة في الأصل من شركة .......، كفاعل تقني أجنبي وشركاء مغاربة هم شركة النقل ...، شركة النقل....، شركة .....، شركة ....، اضافة الى شركة حافلات .... (اي الطاعنة) وذلك حسب ما هو ثابت من محضر نتائج الانتقاء الاولي ومن اتفاق تجمع شركات المجموعة، وبتاريخ 26/2/2009 تم توقيع اتفاقية التدبير المفوض من لدن السلطة المفوضة من جهة والجهة المفوض لها من جهة ثانية في غيابها (أي الطاعنة) وكذا شركة....، وان القرار الاداري المتمثل في اسناد التدبير المفوض لمرفق النقل الجماعي الحضري على مستوى ولاية جهة الرباط سلا زمور زعير للمفوض له، بواسطة التوقيع على اتفاقية التدبير المفوض اتسم بعدة عيوب تستدعي الغاءه كقرار اداري منفصل عن العقد، منها عيب عدم الاختصاص لكون الجماعة الحضرية للرباط وقعت على الاتفاقية والحال انها غير مختصة في ابرام صفقات الاشغال او التوريدات او الخدمات طبقا لمقتضيات المادة 133 من الميثاق الجماعي الذي يخول هذا الاختصاص للوالي عامل عمالة الرباط. كما ان التوقيع المنسوب للجماعة القروية ام عزة وسيدي يحيى زعير وعين عودة صادر عن سلطة غير مختصة لكون اعضاء مجالس هذه الجماعات قرروا بالاجماع رفض هذه الاتفاقية، حسب الثابت من محاضر اجتماعاتها، وان التوقيع عليها من طرف رؤساء هذه الجماعات مخالف للمادتين 35 و 39 من الميثاق الجماعي. وبالنسبة لعيب خرق القانون فإن قرار التوقيع على الاتفاقية من طرف الجماعات المحلية جاء خرقا لأحكام المادة 5 من القانون رقم 54/05 المتعلق بالتدبير المفوض، إذ لم يحترم مبدأ المساواة بين المترشحين حسب الثابت من ملف الانتقاء الاولي للمترشحين اذ تم اشتراط إلا تقل مساهمة الفاعل التقني في رأسمال الشركة المفوض لها عن 30% على الاقل، كما اشار الى ان المترشحين الاجانب يبقون احرارا في المساهمة مع واحد او عدة شركاء مغاربة للمشاركة في الانتقاء الاولي او انتظار مرحلة التعهدات مما يعطي الافضلية في المعاملة للأجانب. علاوة على ان ملف الانتقاء اشار صراحة الى ان خدمة النقل موضوع الاعلان سيستغل على وجه احتكاري لمدة 15 سنة مما يعد خرقا لقانون رقم 99/06 المتعلق بحرية الاسعار والمنافسة والذي رتب جزاء البطلان عن مخالفة احكامه. وبالنسبة لعيب الشكل والإجراءات فإن التوقيع على الاتفاقية تم دون ان تحدد الحكومة اشكال وكيفيات اعداد وثائق الدعوة الى المنافسة ولاسيما مختلف مراحلها، مما يعد خرقا لأحكام الفقرة الاخيرة من المادة 5 من قانون التدبير المفوض، كما تم اقصاؤها (اي الطاعنة) دون احترام الاجراءات المطلوبة كتبليغها وتمكينها من حقوق الدفاع. علاوة على عدم توقيع الاتفاقية من طرف الجماعة القروية لعين عتيق والحال ان دائرة استغلال خطوط النقل تشمل الجماعة المذكورة، كما لم يتم التوقيع على الاتفاقية من طرف كافة اعضاء مجلس السلطة المفوضة، وكذا عدم حضور رؤساء او ممثلي كافة الجماعات المحلية في لجنة فتح الاظرفة فضلا عن عدم حضورهم في لجنة القبول وفق الثابت من محاضر الاجتماعات، كما ان توقيع الاتفاقية عن المجموعة المفوض لها من طرف شركة "....." التي تثبت الوثائق انها لم تشارك في اي مرحلة من المراحل الممهدة لإبرام الاتفاقية والحال انها شريك مغربي وليس اجنبيا كما يدل على ذلك اسمها. كما ان الثابت من الوثائق انها بمعية شركة .... قد شاركتا ضمن المجموعة الفائزة بالصفقة وذلك خلال مرحلة الانتقاء الاولي ومرحلة تقديم العروض الى ان تم حذف اسميهما من ضمن المجموعة التي فازت بالصفقة مما يعد خرقا لاحكام الاجراءات في ملف الانتقاء الاولي الذي ينص على ان انسحاب اي عضو من الاعضاء المكونين لكل مجموعة يفضي الى اقصاء المترشح. امنا بالنسبة لعيب الانحراف في السلطة، فإن حرمانها وكذا شركة .... من الفوز بعقد التدبير المفوض ضمن المجموعة المفوض لها تم بدون وجه حق مما يعد انحرافا في استعمال السلطة، كما ان من شأن تخويل التدبير المفوض للمفوض لها بعدما سبق منح امتياز سابق لمتعاقدين آخرين والحال انها كانت تستغل ضمن مجموعة شركات اخرى للنقل العمومي يعد ايضا انحرافا في استعمال السلطة، لأجله تلتمس إلغاء القرار الاداري الصادر بتاريخ 26/2/2009 عن السلطة المفوضة المشكلة من الجماعات الحضرية للرباط سلا، تمارة، الصخيرات، هرهورة، عين عودة، والجماعات القروية لبوقنادل السهول المنزه ام عزة سيدي يحيى زعير مرس الخير عين عتيق الصباح، والمتمثل في اسناد التدبير المفوض لمرفق النقل الجماعي الحضري على مستوى ولاية جهة الرباط سلا زمور زعير بواسطة التوقيع على اتفاقية التدبير المفوض للمفوض له مجموعة .... المكونة من شركة.... و .... مع ما يترتب عن ذلك قانونا. وأرفق المقال بنسخة طبق الاصل من النموذج 7، وشهادة صادرة عن الوالي، وصورة من مقرر انشاء اللجنة الدائمة، وتصفية الوكالة المستقلة، ومن الاعلان عن طلب ابداء الاهتمام بجريدة، وملف الانتقاء الاولي ومحاضر اجتماعات وصورة من اتفاقية التدبير المفوض وصورة حكمين، ومذكرات الاخبار والوصول. وصور محاضر اجتماعات ثلاث مجالس جماعية.
وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من نائب الجماعة القروية لبوقنادل بتاريخ 20/5/2009 الرامية الى رفض الطلب مؤكدا ان رئيس الجماعة وقع على اتفاقية التدبير المفوض بعد مصادقة المجلس القروي على الاتفاقية خلال الدورة العادية بجلسة 4/3/2009.
وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من نائب الجماعة الحضرية للصخيرات بتاريخ 1/6/2009 الرامية الى عدم قبول الدعوى شكلا لكون المدعية ادلت فقط بصورة من الاتفاقية، ولم تدل بالقرار المطعون فيه، كما انها لم تدخل شركة فيوليا في الدعوى وانها لم تحترم مقتضيات المادة 48 من الميثاق الجماعي قبل رفع الدعوى، وفي الموضوع برفض الطلب لعدم ارتكازه على اساس.
وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها من نائب الجماعة القروية مرس الخير بتاريخ 16/2/2010 الرامية الى رفض الطلب لعد ارتكازه على اساس قانوني.
وبناء على المذكرة الجوابية المدلى بها بتاريخ 20/5/2009 من طرف السيد الوكيل القضائي للمملكة بصفته نائبا عن الدولة ووزارة الداخلية وولاية الرباط سلا زمور زعير والسلطة المفوضة واللجنة الدائمة المكلفة بقطاع النقل الحضري بالولاية، في شخص ممثليهم القانونيين، والرامية الى عدم قبول الطلب شكلا لعدم التقيد بمقتضيات المادة 48 من الميثاق الجماعي، وانعدام الصفة والمصلحة لكون الطاعنة لم تشارك ولم تترشح لطلب ابداء الاهتمام، كما انها انسحبت من تلقاء نفسها من المجموعة التي انضمت لها خلال مرحلة تقديم العروض التقنية والمالية. وفي الموضوع برفضه لكون عقد التدبير المفوض وقع من طرف من يملك الصلاحية في ذلك، وانه لا مجال للقول بخرق المادة 133 من الميثاق الجماعي لكون النازلة تتعلق بعقد التدبير المفوض المنظم بنص قانوني مستقل هو القانون رقم 54/05 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العامة. كما ان ادعاء الاخلال بمبادئ المنافسة والشفافية واعتماد الاقصائية والاحتكارية غير مؤسس، لأن موضوع الطعن بالإلغاء هو قرار التوقيع أما القرارات السابقة الأخرى المتعلقة بطلب ابداء الاهتمام وما صدر عن لجنة فتح الاظرفة لا يمكن مناقشته لتفويت اجل الطعن في تلك القرارات، كما انه لا مجال للحديث عن الاحتكارية والاقصائية امام فتح المجال امام تجمعات تتكون من شركات متخصصة وقد كانت الطاعنة واحدة من شركات كانت ضمن المجموعة الفائزة بالتدبير المفوض. وان قرار التوقيع جاء محترما للقانون والشكليات المتطلبة وان ما تعيبه الطاعنة بشأن الشكل والإجراءات ومبدأ المنافسة لا يرتبط بقرار التوقيع وإنما يهم قرار طلب ابداء الاهتمام الذي لم يكن موضوع أي طعن، اما مسألة صدور قرار تنظيمي من لدن الحكومة لا يمكن ان يشكل حجة للقول بعدم قانونية عقد التدبير مادامت العبرة باحترام الادارة لقواعد المنافسة ووضعها لضوابط من اجل تقييم قدرات وإمكانيات المترشحين وهو ما احترمته الادارة. كما ان الطاعنة هي التي انسحبت من تلقاء نفسها من المنافسة ولم يتم حذف اسمها من المجموعة التي فازت بعقد التدبير كما تدعي ذلك، لكون الادارة توصلت بكتاب مؤرخ في 26/6/2007 من لدن مجموعة .... يؤكد هذا الانسحاب ولم تبد أي اعتراض خلال مرحلة تقديم العروض التقنية والمالية، وان انسحابها من المجموعة لم يكن له أي تأثير طبقا لمقتضيات البند 6 من الاعلان عن طلب ابداء الاهتمام، لكون مراجع الطاعنة ظلت دون وقع بالنظر الى مراجع الشركات الاخرى. أما عيب الانحراف في استعمال السلطة فيتعين اثباته، كما ان ما تتمسك به بخصوص استفادتها من امتياز لا يقوم على اساس لكون هذا العقد يعد مفسوخا بقوة القانون وفقا لبنود العقد الرابط بين الادارة وطالبة الالغاء لاسيما المادة 4 منه في شأن تجديد العقد وفق شكليات محددة وان الاستمرار في الاستغلال لضمان استمرارية نشاط مرفق النقل واشباع حاجات المواطنين لا يقوم مقام التجديد وان من خصائص عقد الامتياز انه ليس عقدا مؤبدا، مما يجعل قرار التوقيع المطعون فيه مشروعا والطلب غير مرتكز على اساس. وارفق المذكرة بصور لمقررات ادارية باحداث اللجنة الدائمة وبتصفية الوكالة المستقلة للنقل الحضري ومحاضر ورسالة مجموعة فيوليا حول انسحاب الطاعنة، واتفاقية التدبير المفوض واتفاق بين الطاعنة ومجموعة .... ودفتر التحملات الذي على اساسه ابرم عقد الامتياز الذي كان يربط المعنية بالأمر بالادارة وملحق عقد الامتياز.
وبناء على المذكرة التعقيبية المقدمة من نائب الطاعنة بتاريخ 30/11/2011 الرامية الى رد دفوعات المطلوبين في الطعن، مؤكدا ان مباشرة والي ولاية الرباط لمسطرة اعداد التدبير المفوض بما فيها الاعلان عنه باسم الجماعات المنضوية في الدائرة الترابية للجهة التابعة له، يعد تطاولا على اختصاص الجماعات المحلية المذكورة حسب ما نصت عليه احكام المادتين 39 و 47 من الميثاق الجماعي فضلا عن انه ليس بوالي جهة مفوض له من طرف وزير الداخلية بممارسة بعض المهام المتعلقة بتدبير المرافق العمومية الجماعية لتشكيل مجموعات الجماعات المحلية وفق احكام المواد 69 و73 و 79 من نفس القانون.
وبناء على باقي المذكرات والردود.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على إدراج الملف بعدة جلسات كان آخرها بجـلسة 4/4/2012 اعتبرت خلالها المحكمة القضية جاهزة، فأعطيت الكلمة للسيد المفوض الملكي الذي اكد تقريره، فتقرر وضع القضية في المداولة قصد النطق بالحكم الآتي بعده.
وبعد المداولة طبقا للقانون
في الشكل:
حيث دفعت الجهة المطلوبة في الطعن بعدم قبول الطلب شكلا لعدم التقيد بمقتضيات المادة 48 من الميثاق الجماعي وانعدام الصفة والمصلحة في الطعن.
وحيث انه خلافا لما جاء في الدفع فقد ادلت الطاعنة بما يفيد احترام مقتضيات المادة 48 من الميثاق الجماعي، فضلا عن أن صفتها ومصلحتها في الادعاء ثابتة بمشاركتها ضمن المجموعة التي فازت بعقد التدبير المفوض وفق الثابت من وثائق الملف وخاصة محضر نتائج الانتقاء الاولي واتفاق تجمع شركات المجموعة، وكذا ما تقره الجهة المدعى عليها نفسها في مذكرتها الجوابية مما يتعين معه رد هذا الدفع.
وحيث قدمت الدعوى مستوفية لسائر الشروط الشكلية المتطلبة قانونا مما يتعين معه قبولها.
في الموضوع:
حيث يهدف الطلب إلى إلغاء القرار الاداري الصادر بتاريخ 26/2/2009 عن السلطة المفوضة المشكلة من الجماعات الحضرية للرباط سلا، تمارة، الصخيرات، هرهورة، عين عودة، والجماعات القروية لبوقنادل السهول المنزه ام عزة سيدي يحيى زعير مرس الخير عين عتيق الصباح، والمتمثل في اسناد التدبير المفوض لمرفق النقل الجماعي الحضري على مستوى ولاية جهة الرباط سلا زمور زعير بواسطة التوقيع على اتفاقية التدبير المفوض للمفوض له مجموعة ...المكونة من ..... مع ما يترتب عن ذلك قانونا.
حيث تعيب الطاعنة على القرار الاداري المطعون فيه اتسامه بعيب عدم الاختصاص، وعيب مخالفة القانون، وعيب الشكل والإجراءات، وعيب الانحراف في استعمال السلطة.
بالنسبة لعيب عدم الاختصاص:
حيث تمسكت الطاعنة بكون الجماعة الحضرية للرباط وقعت على العقد والحال أنها غير مختصة في ابرام صفقات الأشغال أو التوريدات أو الخدمات طبقا للمادة 133 من الميثاق الجماعي، الذي يخول هذا الاختصاص للوالي عامل عمالة الرباط، كما أن التوقيع المنسوب إلى الجماعة القروية ام عزة وسيدي يحيى زعير وعين عودة صادر عن سلطة غير مختصة لكون أعضاء مجالس هذه الجماعات قرروا بالاجماع رفض هذه الاتفاقية وان التوقيع على العقد من طرف رؤساء هذه الجماعات مخالف لمقتضيات المادتين 35 و39 من الميثاق الجماعي.
وحيث إنه من جهة، فلا مجال للقول بخرق المادة 133 من الميثاق الجماعي، لكون النازلة تتعلق بعقد التدبير المفوض المنظم بنص قانوني مستقل هو القانون رقم 54/05 المتعلق بالتدبير المفوض للمرافق العامة الواجب التطبيق، كما ان التوقيع على العقد والإجراءات الممهدة له تمت بإشراف اللجنة الدائمة المحدثة لهذا الغرض التي كلفت بملف النقل الحضري المتكونة من رؤساء مجالس جماعات الرباط وسلا وتمارة والوالي المدير العام للجماعات المحلية ووالي جهة الرباط وعامل سلا وتمارة ومدير شركة تهيئة ضفتي ابي رقراق، والتي من مهامها الاشراف على عملية فتح عروض الشركات وإبرام الصفقات وتتبع الاشغال المتعلقة بقطاع النقل الحضري وممارسة اختصاصات مجلس بلدية مدينة الرباط في قطاع النقل الحضري ومنح حق الامتياز للخواص، مما يجعل التوقيع على هذا العقد وابرامه قد تم من الجهة المختصة التي تملك صلاحية اتخاذ هذا القرار، فضلا عن أن الغاية من سن قواعد الاختصاص في ابرام العقود الادارية والصفقات العمومية هي المصلحة العامة وان القول بعدم اختصاص جهة معينة للقيام باتخاذ قرار معين يقتضي بيان الجهة صاحبة الاختصاص واثبات حصول التعدي أو اغتصاب السلطة وهو ما لم يثبت في النازلة.
كما أنه من جهة ثانية فإن المنازعة في صحة توقيع رؤساء الجماعات المشار إليها من طرف الطاعنة على عقد التدبير المفوض ظل دون اثبات ما دامت هذه الجماعات نفسها من ضمن المطلوبين في الطعن في الدعوى الحالية مما يكون معه هذا الدفع غير مستند إلى اساس قانوني ويتعين رده.
بالنسبة لعيب مخالفة القانون:
حيث تمسكت الطاعنة بخرق مقتضيات المادة 5 من القانون رقم 54/05 المتعلق بالتدبير المفوض لعدم احترام مبدأ المنافسة و المساواة بين المترشحين حسب الثابت من ملف الانتقاء الاولي للمترشحين اذ تم اشتراط ألا تقل مساهمة الفاعل التقني في رأسمال الشركة المفوض لها عن 30% على الاقل، كما اشار الى ان المترشحين الاجانب يبقون احرارا في المساهمة مع واحد او عدة شركاء مغاربة للمشاركة في الانتقاء الاولي او انتظار مرحلة التعهدات مما يعطي الافضلية في المعاملة للأجانب. علاوة على ان ملف الانتقاء اشار صراحة الى ان خدمة النقل موضوع الاعلان سيستغل على وجه احتكاري لمدة 15 سنة مما يعد خرقا لقانون رقم 99/06 المتعلق بحرية الاسعار والمنافسة والذي رتب جزاء البطلان عن مخالفة احكامه.
لكن حيث انه ولئن كانت مقتضيات الحكامة الجيدة تقتضي ترسيخ مبادئ الشفافية والمساواة وحرية المنافسة في ابرام العقود الادارية والصفقات العمومية، من خلال احترام مبادئ حرية الولوج الى الطلبيات العمومية والمساواة والشفافية في التعامل مع المترشحين وتبسيط المساطر، فإنه لا يكفي ادعاء الاخلال بعدم احترام شروط المنافسة اثناء مرحلة الانتقاء الأولي، بل ينبغي اثباته وفق الطرق القانونية، كما ان هذا الدفع يبقى مفتقدا للجدية ما دام ان الشركة الطاعنة كانت من ضمن التجمع الفائز بالصفقة وان ما تدعيه لم يكن ابدا محل مناقشة خلال المرحلة التي كانت فيها من المستفيدين مع باقي اعضاء المجموعة، مما يتعين معه استبعاده. أما بالنسبة للدفع بإعطاء الافضلية في المعاملة للأجانب فإن هذا الدفع مردود أيضا لكون التجمع الفائز بالصفقة يضم علاوة على الفاعل التقني الاجنبي شركاء مغاربة من الفاعلين في قطاع النقل العمومي والذين كانت الطاعنة واحدة منهم. أما بالنسبة للدفع بخرق القانون رقم 99/06 المتعلق بحرية الاسعار والمنافسة، فهو دفع لا يستقيم بالنظر لقانونية عقد التدبير المفوض استنادا الى تنظيمه بمقتضى نص خاص، والذي يجعل من خصوصية هذا العقد منح الجهة المستفيدة منه حق تسيير وتدبير المرفق المفوض لمدة معينة بشروط خاصة تضمن حسن سير المرفق العمومي وانتظامه مما يجعل الدفع بتحقق الاحتكار في غير محله ويتعين استبعاده.
بالنسبة لعيب الشكل والإجراءات:
حيث تمسكت الطاعنة بكون التوقيع على الاتفاقية تم دون أن تحدد الحكومة أشكال وكيفيات اعداد وثائق الدعوة الى المنافسة ومختلف مراحلها مما يعد خرقا لأحكام المادة 5 من قانون التدبير المفوض.
لكن وكما دفعت بذلك الجهة المطلوبة في الطعن فإن مسألة صدور قرار تنظيمي من لدن الحكومة لا يمكن ان يشكل حجة للقول بعدم قانونية عقد التدبير مادامت العبرة باحترام الادارة لقواعد المنافسة ووضعها لضوابط من اجل تقييم قدرات وإمكانيات المترشحين. فضلا عن أن الطاعنة لا تنفي القيام بالإجراءات الممهدة لابرام العقد بمقاربة تشاركية وفق ما يستشف من سردها المفصل لوقائع الدعوى بمقال الطعن، وان التمسك بهذا المقتضى الشكلي يتطلب اثبات عدم قانونية الاجراءات الشكلية المتخذة، وتأثيرها في القرار المطعون فيه من حيث موضوعه أو بيان النقص اللاحق بالضمانات المخولة للأفراد.
وحيث تمسكت الطاعنة بأن اقصاءها تم دون احترام الاجراءات المطلوبة كتبليغها وتمكينها من حقوق الدفاع.
لكن حيث إن ادعاء الاقصاء ظل دون اثبات علما ان الجهة المطلوبة في الطعن دفعت ان الطاعنة هي التي انسحبت من تلقاء نفسها من المنافسة ولم يتم حذف اسمها من المجموعة التي فازت بعقد التدبير كما تدعي ذلك، لكون الادارة توصلت بكتاب مؤرخ في 26/6/2007 من لدن مجموعة فيوليا ترونسبور يؤكد هذا الانسحاب ولم تبد أي اعتراض خلال مرحلة تقديم العروض التقنية والمالية، وانه في ظل عدم المنازعة في صحة الوثائق التي أدلت بها الادارة فإن هذا الدفع يبقى غير مجد ويتعين استبعاده.
وحيث تمسكت الطاعنة أيضا بعدم توقيع الاتفاقية من طرف الجماعة القروية لعين عتيق والحال ان دائرة استغلال خطوط النقل تشمل الجماعة المذكورة، كما لم يتم التوقيع على الاتفاقية من طرف كافة اعضاء مجلس السلطة المفوضة، وكذا عدم حضور رؤساء او ممثلي كافة الجماعات المحلية في لجنة فتح الاظرفة فضلا عن عدم حضورهم في لجنة القبول وفق الثابت من محاضر الاجتماعات، كما ان توقيع الاتفاقية عن المجموعة المفوض لها من طرف شركة " ...." التي تثبت الوثائق انها لم تشارك في اي مرحلة من المراحل الممهدة لابرام الاتفاقية والحال انها شريك مغربي وليس اجنبيا كما يدل على ذلك اسمها.
وحيث إن عدم حضور كافة ممثلي الجماعات المحلية المعنية اجتماع لجنة فتح الاظرفة دون ان يتمسك اي منهم بالطعن في إبانه في تشكيلها أو نتائج أشغالها، يجعل ما تتمسك به الطاعنة في غير محله وغير معنية به بشكل مباشر، كما أن الادعاءات التي تتمسك بها بشأن جنسية شركة "..." تفتقد للإثبات وغير منتجة في الدعوى علما ان هذه الشركة جزء من مجموعة فيوليا، مما يتعين معه استبعاد هذا الدفع أيضا، ويبقى بالتالي مآل الطعن هو الرفض.
المنطوق
وتطبيقا للقانون رقم 41-90 المحدث للمحاكم الإدارية، خاصة المواد 3 و5 و7 و8 منه، والقانون رقم 54/05 المتعلق بالتدبير المفوض.
لهذه الأسباب
حكمت المحكمة الإدارية علنيا ابتدائيا وحضوريا :
في الشكل :بقبول الدعوى.
في الموضوع: برفض الطلب.
