القانون التونسي: الفاعل المعنوي من خلال مشروع تنقيح المجلة الجزائية

عرّف الفقيه المصري أحمد فتحي سرور الفاعل المعنوي بكونه "صاحب ومبتدع الجريمة  وهو من صوّر مشروع الجريمة وبالتالي دفع أو حمل بأي وجّه وبأيّة وسيلة شخصا أخر على تنفيذ الفعل الذي يقوم عليه كيان الجريمة وعليه فإن الفاعل المعنوي هو كلّ من يسخّر غيره في تنفيذها ويكون هذا الغير مجرّد أداة في يده ذلك أنه لا يرتكب الجريمة بنفسه بل بواسطة غيره ."[1]

     فالفاعل المعنوي(Animus auctonus) أو المحرّض( instigateur)   يوكل مهمة تنفيذ الجريمة إلى شخص آخر ويكون هو رجل الظلّ الذي يتولى التخطيط المسبق لها والسيطرة على الفاعل المادي وتوجيهه  ليتسنىّ له الإنتفاع  بنتيجتها الإجرامية  بعد تنفيذها ، فهو "ملهم العمل الإجرامي والماسك  بخيوطه من حيث إختيار الضحيّة ووسيلة تنفيذ مخطّطه الإجرامي والذي يكون عادة شخصا  يسيطر له على سلطة  التقرير بداخله ليحوّله إلى "آلة عمياء ليس لها ممن هدف غير تنفيذ ذلك العمل الإجرامي "[2]

        فهو يخلق التصميم الإجرامي عند الفاعل المادّي  ويستعمل هذا الأخير  كأداة ينفذ بها الّرّكن المادّي للجريمة مما يجعله العقل المدبّر لها الذي يرسم خيوطها ويحدّد أهدافها ومراميها البعيدة والقريبة .

ومع تشعّب الجريمة وتزايد خطورتها وظهور صنوف جديدة منها تندرج في ما يعرف بالجريمة المنظمة وكذلك الجرائم الإرهابية  بات من خلالها  المحرّض على إرتكاب الجريمة أكبر مستفيد منها  كان لزاما عدم تركه خارج نطاق التجريم ومدّ نطاق القانون الجزائي ليجرّم ما يقوم به  "رجل الظّل " هذا فإلتفتت هذه التشريعات صوب نظرية الفاعل المعنوي ممسكة بها ومتبنية لها توصّلا إلى مقاومة الجريمة ومجابهة أخطارها ، وقد كان الفقه الألماني  تاريخيا أوّل من دفع إلى الأخذ بنظرية الفاعل المعنوي[3] للجريمة  تغطية للشّغور الحاصل  عند تحريض شخص شخصا آخر على إرتكاب الجريمة  ويكون هذا الأخير عديم المسؤولية الجزائية .

وقد تبناها المشرّع الألماني صراحة ضمن الفصل 25 فقرة ثانية المنقح بقانون 15 ماي 1942  وتبعته تشاريع أخرى أوربية منها القانون البلجيكي في فصله 66  والسويسري في فصله 24  والدنماركي في فصله 23 [4].

  كما أخذت به بعض التشاريع  العربية فالمشرع الجزائري نص ضمن الفصل 45 من قانون العقوبات على أنّ "من يدفع بشخص لا يخضع للمساءلة الجزائية بسبب حالة من حالات الإعفاء لإرتكاب الجريمة يعرّض نفسه لنفس العقوبة التي يعاقب بها مرتكب تلك الجريمة  ."

كما أخذ بها المشرّع المصري في  حالة خاصة بأن جرّم ضمن المادّة 126 من قانون العقوبات  التحريض الواقع من أحد الموظفين على إرتكاب جريمة التعذيب[5]. .

  وقد دعا المؤتمر السابع الذي نظمته الجمعية الدولية لقانون العقوبات في أثينا سنة 1957 [6] إلى تجريم التحريض على إرتكاب الجريمة سواء أنتج هذا التحريض أثرا أو لم ينتج  مع مراعاة الشخصية الإجرامية للمحرّض .

وتأخذ بعض التشاريع بنظرية التبعية المطلقة بين الفاعل المادي والفاعل المعنوي  والتي تقتضي أن لا يساءل هذا الأخير إلا متى كان الفاعل المادي مسؤولا جزائيا وهو ما يعني إنتفاعه بأسباب الإباحة وحالات إنعدام المسؤولية الجزائية وحالات الإعفاء المقرّرة للفاعل الأصلي  في ما أخذ بعضها الأخر بنظرية التبعية النسبية  التي تقوم على تفعيل المسؤولية الجزائية للفاعل المعنوي بمعزل عن المسؤولية الجزائية للفاعل المادي ومعاقبته من عدم ذلك  .

عودا إلى القانون التونسي فقد نصّ الفصل 32 من المجلة الجزائية على أنه "يعدّ مشاركا ويعاقب بصفته تلك :أولا :الشخص الذي أرشد لارتكاب الجريمة ،أو تسبب في ارتكابها ،بعطايا ،أو وعود ،أو تهديدات ،أو تجاوز في السلطة ،أو النفوذ،أو خزعبلات ،أو حيل إجرامية ."

وما يميز هذه الفقرة هو  أنّ الشّريك لا يعاقب لإرتكابه عملا ماديا بل لقيامه بعمل "ذهني " بالأساس يتمثل في تحريضه وإرشاده للفاعل الأصلي لارتكاب الجريمة .

هذه الوسائل  المومئ إليها ورد ذكرها على وجه الحصر ولا يمكن التوسع فيها بالقياس وإضافة أخرى غير منصوص عليها وهي تتمثل في "لعطايا ،الوعود ، التهديدات ،تجاوز السلطة أو النفوذ ،الخزعبلات ،الحيل الإجرامية"،ويستوجب  لإنطباق هذه الصورة من صور المشاركة ،أن يقع إستعمال هذه الوسائل المذكورة لدفع الغير (الفاعل الأصلي )إلى ارتكاب الجريمة .

وقد أكدّت محكمة القانون  في قرارات عديدة منها القرار التعقيبي الجزائي عدد 15650 المؤرخ في 07 ماي 1986 [7] :"إن مجرد التحريض لا تتكون منه المشاركة السابقة طبق مقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 32 م ج إذ يجب أن يكون مصحوبا بإحدى الوسائل  الوارد ذكرها بالفصل المذكور ."        

ورغم عدم التنصيص صراحة بالفصل المذكور على توفر عنصر القصد لدى المشارك :"المحرض ،المرشد ،المتسبب في ارتكاب الجريمة ،إلا أنه يشترط وجوبا توفره لديه  لتحقق هذه الصورة وقيام الجريمة .

وبهذا فإن المشرّع التونسي شأنه شأن المشرّع الفرنسي [8] إعتبر المحرّض على إرتكاب الجريمة مشاركا في إرتكاب الجريمة وقد  لاقى ذلك نقدا لاذعا من الفقه نظرا لإرتباط معاقبة المشارك بمعاقبة الفاعل الأصلي أخذا بمبدأ إستعارة التجريم والعقاب .

غير أن نصوص خاصة متفرقة [9] صدرت  في مراحل مختلفة تبنت نظرية الفاعل المعنوي.

هذا  قد نشرت مؤخرا اللجنة المكلّفة بتنقيح المجلة الجزائية المحدثة بوزارة العدل  مشروع الكتاب الأول منها وإذ نص الفصل 16  منه على أنه "يعدّ فاعلا كلّ من ساهم مباشرة في تنفيذ الجريمة .

ويعتبر فاعلا أيضا المحرّض الذي حمل أو دفع أو وجّه أو حاول أن يحمل أو يدفع أو يوجه شخصا بأي وسيلة كانت على إرتكاب جريمة .
لا عقاب على التحريض في المخالفات ."

ليكرّس بذلك وفي نصّ عام نظرية الفاعل المعنوي للجريمة  من  خلال تجريم التحريض على  إرتكاب الجريمة سواء أرتكبت أو بقيت في إطار المحاولة ،فالمحرّض هو الذي حمل أو دفع أو وجّه أو حاول أن يقوم بالأفعال المذكورة ،ويشترط أن تكون الجريمة "الأصلية " من قبيل الجنح أو الجنايات إذ إستبعد الفصل المذكور تجريم التحريض في المخالفات .