الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
المرحلة الإدارية في مسطرة التحفيظ العقاري
مقدمة
عرف الدكتور مأمون الكزبري نظام التحفيظ العقاري أو(الشهر العقاري أو التسجيل العقاري) على انه مجموعة من " القواعد القانونية التي تهدف تنظيم هوية كل عقار بحيث توضح على وجه الدقة معالمه وأوصافه ومساحته وحدوده، ويعرف مالكه وطريقة انتقال العقار إليه، ويعين ما على العقار من حقوق عينية كارتفاق أو انتفاع أو رهن، أو من حقوق شخصية خاضعة للشهر كالحقوق المستمدة من عقد إيجار لمدة تفوق حد عينه القانون، كل ذلك مع ذكر اسم المالك وأسماء أصحاب الحقوق المترتبة عن العقار .
فالتحفيظ العقاري إذن هو مجموعة من الإجراءات والعمليات التي ينبغي إتباعها لجعل العقار خاضعا لنظام التحفيظ العقاري وهذه الإجراءات ترمي في النهاية إلى تأسيس رسم للملكية مسجل بسجل عقاري
وتعتبر أستراليا الجنوبية مهد نظام التحفيظ العقاري، الذي عرف بنظام تورنس نسبة إلى مبدعه السيد ريتشارد تورنس والذي لقي نجاحا باهر في بلده، واستمدت منه أغلب الدول في عالمنا اليوم نظامها العقاري، الذي يعتبر بحق من أحسن القوانين المعاصرة التي تضبط الملكية العقارية، في مختلف أوجهها الشكلية والموضوعية؛ وفي نفس الإطار فإن المغرب بدوره استمد من هذا النظام في معاملاته العقارية، مع بعض اللمسات التي تضفي عليه الخصوصية المغربية ( الثقافية ،الدينية والحضارية).
لكن نجاح هذا النظام ليس الدافع الوحيد وراء أخذ المغرب به، فقد ساهم المستعمر الفرنسي بدوره في إدخال نظام التحفيظ العقاري إلى المغرب لحماية مصالحه، لذلك فإن سلطات الحماية لم تتأخر في سن قانون التحفيظ العقاري فكان ظهير 12 غشت 1913 بعد سنة ونصف فقط من معاهدة الحماية . هذا الظهير الذي تم تعديله وتتميمه بالقانون رقم 14.07 بغية جعله أكثر ملائمة مع الواقع الحاضر.
فبالإضافة إلى الظهير السابق الذكر فإن نظام التحفيظ العقاري يخضع أيضا لمقتضيات مجموعة من القوانين كظهير 2يونيو 1915 الذي تم إلغائه بقانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية في انتظار مرور الأحكام الانتقالية لهذه المدونة،والقانون00 رقم 00-58 المنشئ للوكالة الوطنية للمحافظة العقارية، وغيره من الظهائر والمراسيم الوزيرية.
ومن المعلوم أن مهمة الإشراف على تطبيق نظام التحفيظ العقاري بالمغرب أوكلها المشرع للوكالة الوطنية للمحافظة العقارية بمقتضى ظهير 13 يونيو 2002 المتعلق بتنفيذ القانون رقم 00-58 ، وحسب هذا القانون فإن هذا الجهاز يتمتع بالشخصية القانونية والاستقلال المالي ويخضع لوصاية الدولة ، وقد حددت المادة الثانية من قانون 58.00 مهام هذه المؤسسة والتي يمكن اختصارها في التحفيظ العقاري، المسح العقاري، إنجاز الخرائط الطبوغرافية للمملكة بجميع مقاييسها إضافة إلى جمع وحفظ المعلومات المتعلقة بالأراضي العارية المملوكة للدولة، والأحباس والجماعات السلالية وأراضي الكيش. كما تُجَوز المادة الثالثة من القانون السابق الذكر لهذه المؤسسة العمومية ممارسة مجموعة من المهام حددتها هذه المادة على سبيل الحصر.
وكما هو الشأن لمختلف المؤسسات العمومية فإن الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية، تتوفر على هيكلة إدارية وأجهزة تمكنها من مزاولة مهامها، فهي بذلك تتوفر على جهاز تقريري وأخر تنفيذي وأخر مساعد أحيانا، فقد نص القانون المنشئ رقم 00-58 على أنه " يدير الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية مجلس إدارة ويسيرها مدير .
ويكون على رأس كل محافظة محافظ يعين بقرار من مدير الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية بناء على اقتراح المحافظ العام هذا الأخيريراس المحافظة العامة للملكية العقارية بالرباط، والتي أناط بها المشرع مهمة الإشراف على مختلف المحافظات العقارية، قصد التنسيق وتوحيد وجهات النظر، وكذلك توحيد الإجراءات المتبعة،
فإذا كانت مختلف المقتضيات القانونية السابقة تناولت نظام التحفيظ العقاري كل من جانبه، فإن ظهير التحفيظ العقاري 1913 قد أولى أهمية خاصة لمساطر وإجراءات التحفيظ، وميز بين المساطر الإدارية(العادية) والقضائية، لما لهذه المساطر والإجراءات من أهمية في تطبيق نظام التحفيظ العقاري، فلما كانت المساطر الإدارية هي المساطر العادية في التحفيظ العقاري والقضائية مجرد استثناء في حالة وجود تعرضات استعصت عن إجراء الصلح الذي يقوم به المحافظ، فإن هذه الدراسة ستتناول المساطر الإدارية (العادية) حيث يمر التحفيظ العقاري من عدة محطات، إذ يبتدئ بتقديم مطلب التحفيظ إلى المحافظة العقارية مروراً بمسطرة الإعلان والإشهار وعملية التحديد وصولا إلى تأسيس الرسم العقاري، وبالتالي إعطاء الصفة النهائية غير القابلة للطعن.
الفصل الاول: تقديم مطلب التحفيظ وإشهاره
المبحث الاول: تقديم مطلب التحفيظ.
إن أول إجراء يعطي الانطلاقة لتطبيق مقتضيات ظهير التحفيظ العقاري، يتمثل في مطلب التحفيظ الذي يعطي الانطلاقة الأولى للشروع في المسطرة المؤدية إلى تكوين الرسم العقاري.
فمطلب التحفيظ هو ذلك التصريح أو الطلب الذي يتقدم به المعني بالأمر ويسمى: "طالب التحفيظ"إلى المحافظ على الأملاك العقارية الذي يسلمه وصلا على الفور بالإيداع، ويكون المقصود من وراء هذا الطلب تحفيظ عقار أرضا كانت أو بناء.وقد حددت الفصول 10-11-12 من ظهير التحفيظ 12 غشت 1913م، الأشخاص المخول لهم تقديم مطلب التحفيظ (المطلب الأول)، مع احتوائه للبيانات الضرورية المتعلقة بطالب التحفيظ والعقار المراد تحفيظه. وذلك بشكل دقيق وكاف( م 13) (المطلب الثاني). وبالإضافة إلى كل هذا يجب أن يرفق بوثائق مختلفة تبين مصدر تملك طالب التحفيظ (المطلب الثالث).
المطلب الأول: الأشخاص المخول لهم تقديم مطلب التحفيظ
رغم أن التحفيظ عمل اختياري وليس إلزامي إلا في بعض الحالات المنصوص عليها في قوانين خاصة وفي المناطق التي سيتم فتحها لهذه الغاية بقرار يتخذه الوزير الوصي على الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية بناء على اقتراح من مديرها ، فإن طلب التحفيظ لا يجوز تقديمه إلا من طرف أحد الأشخاص الآتي ذكرهم:
-مالك العقار المطلوب تحفيظه.
-الشريك في الملك مع الاحتفاظ بحق الشفعة لشركائه وذلك عندما تتوفر فيهم اللازمة للأخذ بها.
أصحاب أحد الحقوق العينية التالية: حق الانتفاع – حق السطحية الكراء الطويل الأمد – الزينة الهواء و التعلية – الحبس
- المتمتع بارتفاقات عقارية بعد موافقة صاحب المالك.
-الدائن المرتهن الذي لم يقبض دينه عند حلول أجلها. يمكنه طلب تحفيظ العقار المرهون إذا هو قام بحجزه بناء على حكم صادر لفائدته ضد مدينه.
-الولي أو الوصي أو المقدم نيابة عن ناقص الأهلية أو فاقدها الذي يتمتع بحق من الحقوق العينية التي يجوز له طلب التحفيظ.
ورغم هذه اللائحة الطويلة للأشخاص الذين يحق لهم التحفيظ، فإن طلب التحفيظ تبقى في أغلب الحالات محصورة بين المالكين والشركاء على الشيوع. أما الأشخاص الآخرون فنادرا ما يتقدمون بطلبات لصيانة حقوقهم .
المطلب الثاني: شكليات مطلب التحفيظ.
يعتبر مطلب التحفيظ خطوة هامة لتطبيق مقتضيات ظهير 1913م، ليصبح العقار خاضعا لنظامه لثبوت حق المالك أو حق غيره من أصحاب الحقوق العينية بصفة نهائية. لذلك فإن تقديمه يتم وفق شكليات معينة (الفقرة الأولى) مع ضرورة تضمينية مجموعة من المعلومات (الفقرة الثانية) على أنه يتعين على راغب تحفيظ العقار أن يتقدم إلى الجهة المختصة الذي يقع العقار في دائرتها وفقا لنموذج معد لهذه الغاية (الفقرة الثالثة)
الفقرة الأولى شكل مطلب التحفيظ
لم يحدد ظهير التحفيظ العقاري أي شكل معين لطلب التحفيظ بل اكتفى بالقول: "يقدم طالب التحفيظ تصريحا للمحافظ على الاملاك العقارية مقابل وصل يسلم له فورا مطلبا موقعا من طرفه أو ممن ينوب عنه بوكالة صحيحة..." وإذا كان طالب التحفيظ لا يستطيع التوقيع فان المحافظ على الاملاك العقارية يشير الى ذلك و يشهد بان مطلبه التحفيظ قد قدم إليه من طرف المعني بالمر بعد التحقق من هويته .
وتجدر الإشارة إلى أن هناك رسوم مقررة تؤدى بمجرد وضع طلب التحفيظ وذلك مقابل وصل يسلم للمعني بالأمر يفيد من جهة المبالغ المؤداة ومن جهة أخرى إثبات تاريخ وضع مطلب التحفيظ. وتختلف هذه الرسوم بحسب مساحة هذا العقار وموقعه.
الفقرة الثانية :المعلومات المتضمنة لمطلب التحفيظ
أولا: المعلومات المتعلقة بطالب التحفيظ.
تختلف هذه المعلومات بحسب ما إذا كان طلب التحفيظ شخصا ذاتيا أو معنويا
أ-طالب التحفيظ شخص ذاتي:
1 – الاسم الشخصي و العائلي لطالب التحفيظ ومحل سكناه وحالته المدنية وجنسيته( ففي حالة تحفيظ عقار على اسم أجنبي، فيجب بيان سبب الملكية، وهل هو مبني على ترخيص مسبق، وهل توفرت فيه الشروط القانونية للتملك خاصة خارج المدارات الحضرية)، وان اقتضى الحال اسم الزوج والنظام المالي للزواج او كل اتفاق بينهما طبقا لمدونة الأسرة التي نصت في المادة 49علي انه يجوز للزوجين في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية، الاتفاق على استثمارها وتوزيعها. ويضمن هذا الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج.
ويتضمن في حالة الشياع نفس البيانات المذكورة ،بالنسبة لكل شريك مع التنصيص على نصيب كل واحد منهم .
إذا كان طالب التحفيظ شخصا اعتباريا فيجب بيان تسميته و شكله القانوني ومقره الاجتماعي واسم ممثله القانوني .
2- تعيين عنوان طالب التحفيظ أو موطن مختار في الدائرة الترابية التابعة لنفوذ المحافظة العقارية الموجود بها الملك،في حالة إذا لم يكن لطالب التحفيظ محل إقامة في هذه الدائرة
3- إثبات هويته الكاملة استنادا إلى بطاقة التعريف الوطنية.
4- الصفة التي تقدم بها صاحب الطلب، هل أصالة عن نفسه، أو نيابة عن غيره، وفي هذه الحالة الأخيرة لابد من تعزيز الطلب بحجة تبرز هذه الصفة
ب-طالب التحفيظ شخص معنوي:
قبل صدور قانون 07_14اهتم المشرع فقط بالأشخاص الذاتيين عند تقديم طلب التحفيظ ولم يشر إلى الأشخاص المعنويين، علما أن طلب التحفيظ يمكن أن يقدم كذلك من طرف شركات ومؤسسات عمومية أو تعاونية سكنية أو هيئات منها ما يكون خاضعا للقانون الخاص أو العام. لهذا فقد جاء في البند الأول من الفصل 13 على أنه اذا كان طالب التحفيظ شخصا اعتباريا فيجب بيان مايلي:
- التسمية والشكل القانوني
- المقر الاجتماعي.
- اسم الممثل القانوني
ثانيا: المعلومات المتعلقة بالعقار موضوع التحفيظ.
يتعين على هذه البيانات أن تكون دقيقة وصحيحة قدر الإمكان وذلك لتيسير وتعجيل مسطرة التحفيظ. وأغلبها منصوص عليها في الفصل 13 من الظهير العقاري.
1-وصف العقار المراد تحفيظه وما إذا كان بناية أو أرضا وما تشمل عليه من منشآت وأشجار، وتحديد موقعه ومساحته وحدوده مع ذلك أسماء الملاك المجاورين وإن كان بعضها محفظا يتم ذكر رقم الرسم العقاري. وعند الاقتضاء ذكر الاسم الذي عرف به العقار .
2-بيان ما إذا كان طالب التحفيظ يملك مجموع العقار أو حصة منه، وهل يملكه مباشرة أو عن طريق الغير وما إذا كان قد انتزع منه الملك فينبغي إلى الإشارة إلى ظروف ذلك الانتزاع.
3- تقدير القيمة التجارية للعقار وقت تقديم المطلب
4 -ذكر مختلف الحقوق العينية العقارية المترتبة على الملك مع الإشارة إلى أصحاب تلك الحقوق بذكر أسمائهم الشخصية و العائلية ومحل سكناهم وحالتهم المدنية وجنسيتهم( ففي حالة تحفيظ عقار على اسم أجنبي، فيجب بيان سبب الملكية، وهل هو مبني على ترخيص مسبق، وهل توفرت فيه الشروط القانونية للتملك خاصة خارج المدارات الحضرية)، وان اقتضى الحال اسم الزوج والنظام المالي للزواج او كل اتفاق بينهما طبقا لمدونة الأسرة التي نصت في المادة 49علي انه يجوز للزوجين في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية، الاتفاق على استثمارها
وتوزيعها. ويضمن هذا الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج
المطلب الثالث : الوثائق المرفقة لمطلب التحفيظ
طبقا للفصل 14 من ظهير التحفيظ العقاري يجب على طالب التحفيظ أن يرفق طلبه برسوم التملك ومختلف العقود العامة والخاصة التي يمكنها التعريف بحق الملكية، وبالحقوق العينية المترتبة على الملك، فهذا الأخير مثلا مطالب بالإدلاء بالرسوم المؤيدة لعقد الإراثة وهو محرر رسمي يقوم على أساس إثبات وفات المورث وتاريخ وفاته وعدد الورثة وحصر هذا العدد. وإذا تعلق الأمر بقسمة عقار مشاع، لابد من إثبات وجود مقاسمة نهائية مضمنة في صك مكتوب ، وإذا تعلق الأمر بعقد شراء فإنه يجب الإدلاء بما يثبت هذا الشراء بعقد موثق من طرف عدل أو موثق فقد نصت المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية على انه يجب أن تحرر تحت طائلة البطلان جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية اوبانشاء الحقوق العينية أو نقلها أو تعديلها اواسقاطها بموجب محرر رسمي أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك . أما في حالة النيابة فيجب الإدلاء بوكالة. كما نصت المادة 15 من ظهير التحفيظ العقاري على إمكانية المحافظ مطالبة طالب التحفيظ وعلى نفقته ترجمة الوثائق المدلى بها بواسطة ترجمان محلف إذا كانت تلك الوثائق محررة بلغة أجنبية
- امابالنسبة لأملاك الدولة العامة: فرغم الحصانة التي يتمتع بها الملك العام من حيث عدم قابليته بالتفويت أو اكتسابه بالتقادم. فإنه يمكن تحفيظ هذا النوع من الملك كلما دعت الضرورة إلى ذلك وإن حدث نزاع حول عمومية الملك فإن القضاء يبحث في تخصيص هذا الملك فعلا من أجل الاستعمال العمومي أم لا.
وغالبا ما يتم التحفيظ عن طريق عملية التحديد الإداري .
-بالنسبة لأملاك الدولة الخاصة: هذه الأملاك إما أن تكون عبارة عن أراضي زراعية، أو غابات، أو دور، أو منشآت، اقتصادية تملكها الدولة ملكية خاصة كسائر الأفراد ، وبطبيعة الحال فإن الجهة التي يرجع إليها هذا العقار، هي إدارة الأملاك الدولة ، أو إدارة المياه والغابات ، لابد أن تدعم طلبها بها يثبت ملكيتها كسند انتقال هذه الملكية للدولة من شخص هلك ولا وارث له، أو عقد شرائها، أو شفعتها ، أو ما يثبت ملكيتها للأراضي التي لا مالك لها، أو سند إخراجها من الملك العام، أو سند انتقال الأرض المحبسة إليها، والمسترجعة بمقتضى ظهير 26 شتنبر 1962م، ويتم تحفيظ هذا النوع من العقار عن طريق تقديم مطلب التحفيظ وطبقا للقواعد العامة أو طبقا لقواعد التحديد الإداري الواردة في ظهير 3 يناير 1916م، وظهير 24 مايو 1922م.
- بالنسبة للعقارات المحبسة: إذا كان المشرع قد أشار إلى حالة التحفيظ الإجباري للحبس العمومي في حالة المبادلة، فإن العقارات الأخرى يمكنها أن تكون موضوع التحفيظ كلما كانت ضرورة لذلك بعد استئذان الإدارة الوصية.وهي وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية ويجب أن يرفق طلب التحفيظ بالوثائق اللازمة التي تثبت مصدر ملكية والأحباس للعقار موضوع الطلب، كوثيقة التبرع بالعقار، وتجري من شأنه مسطرة التحفيظ العادي. وللإشارة فإذا كان التحفيظ يجعل العقارات المحبسة تحبيسا عموميا بمنأى عن النزاع فقد أعطاها المشرع حماية أكثر بمقتضى المادة 54 من مدونة الأوقاف حيث أنه قد حماها من المتراميين عليها والذين قد يعمدون إلى تحفيظها للاستفادة من القوة التطهيرية للتحفيظ وذلك عندما نص في هذه المادة على أن الرسوم العقارية المؤسسة في اسم الغير لاتمنع المحكمة من النظر في إثبات صفة الحبس العمومي على هذا العقار شريطة تقديم الدعوى ضد جميع دوي الحقوق المقيدة وفي حالة مااذا ثبت ذلك بناء على حكم حائز لقوة الشيء المقضي به فان ذلك الرسم يشطب عليه ويقيد في اسم الأوقاف العامة
- بالنسبة للأراضي الجماعية أو السلالية: غالبا ما تستند الأراضي الجماعية في إثبات ملكيتها على الحيازة الطويلة الهادئة والمستمرة .
كما تعتمد أيضا في تحديد أملاكها بالطريقة الإدارية بواسطة مرسوم، ما دام أن الأراضي الجماعية تخضع للوصاية الإدارية لوزارة الداخلية، ولهذا فالتصديق يعطيها أثر التحفيظ العقاري من حيث الصفة القطعية لها لذلك يبقى طلب إدخال هذا النوع من الأراضي في نظام التحفيظ العقاري عمل شكلي .
ويلاحظ من خلال القانون 14.07 المتمم و المعدل لقانون التحفيظ العقاري 13 غشت 1913 أن التوجه العام للمشرع يسير نحو تسريع مسطرة التحفيظ، وهو مانص عليه الفصل 50 من ظهير 1913 فالطلب الرامي إلى التحفيظ و العمليات المتعلقة به يعتبر لاغيا وكأنه لم يكن إذا لم يقم طالب التحفيظ بأي إجراء لمتابعة المسطرة،وذلك داخل اجل ثلاثة أشهر من يوم تبليغه إنذارا من المحافظة على الاملاك العقارية بواسطة عون من المحافظة أو بالبريد المضمون اوعن طريق السلطة المحلية أو بأي وسيلة أخرى للتبليغ.
المبحث الثاني: إشهار مطلب التحفيظ.
أقر ظهير 9 رمضان 1331 الموافق 12غشت 1913 عملية إشهار مختلفة و واسعة لجميع عمليات التحفيظ بدءا من مطلب التحفيظ حتى تأسيس الرسم العقاري
بحـيث ألزم الـمشـرع المغربي بنشر ملخـص عن مطلب التحفيظ يتضمـن العنـــاصر الجوهرية للعقار المطلوب تحفيظه (الفصل 17من ظهير 12غشت 1913) ، و كذلك بنشر خلاصة إصلاحية لمطلب التحفيظ و ذلك في حالة وقوع تغيير عن المطلب الأصلي أو في حالة اكتساب حق عيني على العقار المطلوب تحفيظه خلال جريان مسطرة التحفيظ من أجل تعديل أو تصحيح المطلب الذي تم إشهاره أول ا. و في الأخير نشر الإعلان بانتهاء التحديد الذي تكون داخل أربعة أشهر الموالية للتحديد الفعلي للعقار والذي ينشر بنفس الطريقة الذي نشر بها خلاصة مطلب التحفيظ بالجريدة الرسمية و التعليق لدى الجهات المعنية . و نشر إعلان انتهاء التحديد فرصة جديدة لكل من يريد التعرض على هذا التحديد بحيث تتم الإشارة بنفس الإعلان بان التعرضات تقبل داخل اجل شهرين ابتداء من تاريخ النشر في الجريدة الرسمية و انه إذا انصرم هذا الأجل يمكن أن يسقط حق التعرض باستثناء مانصت عليه المادة 29 من ظهير التحفيظ العقاري
المطلب الأول: النشر في الجريدة الرسمية .
اوجب الفصل 17 من ظهير 1913 على المحافظ العقاري أن يقوم خلال 10 أيام من تقديم طلب التحفيظ بتحرير ملخص له يعمل على نشره في الجريدة الرسمية، مع إمكانية توسيع وسيلة الإشهار عن طريق تمكينه من اللجوء إلى كل وسائل الإشهار المتاحة ،وبعد نشر الملخص يحرر داخل شهرين من تاريخ هذا النشر إعلانا يضمنه تاريخ ووقت إجراء التحديد.
المطلب الثاني: تعليق الإعلانات لدى الجهات الإدارية و القضائية .
بالإضافة إلى النشر بالجريدة الرسمية فإن المحافظ يقوم ببعث النسخ من ملخص مطلب التحفيظ مقابل إشعار بالتوصل قصد تعليقه و إعلانه إلى الجهات التالية: رئيس المحكمة الابتدائية وممثل السلطة المحلية و كذا رئيس المجلس الجماعي الذين يقع العقار في دائرة نفوذهم.وذلك قبل التاريخ المعين للتحديد ب 20يوما. ويقوم كل واحد من هؤلاء بتعليق الوثائق المذكورة في مقر إدارته وإبقائها معروضة على أنظار العموم إلى اليوم المحدد للتحديد.كما يقوم ممثل السلطة كذلك بإشهار ملخص المطلب والإعلان عن تاريخ ووقت التحديد في الأسواق الواقعة في دائرة نفوذه إلى يوم التحديد.
الفصل الثاني : التحديد والآثار المترتبة عن مطلب التحفيظ.
المبحث الأول: عملية التحديد.
إن أول عملية تلي نشر ملخص مطلب التحفيظ في الجريدة الرسمية وتعليقه لدى الجهات القضائية والإدارية المعنية، هو تعيين تاريخ التحديد حيث يتم إعلانه بنفس الوسائل السابقة ما عدا الجريدة الرسمية، ثم توجيه الاستدعاءات إلى كل الأطراف الذين يهمهم أمر حضور عملية التحديد هذه الاخيرة تتطلب استعدادات وترتيبات ضرورية.ويترتب عنها تحرير محضرا لتحديد وإعداد تصميم هندسي وتنتهي بنشر انتهاء عملية التحديد.
المطلب الأول: التحديد المؤقت
يقوم المحافظ بتسيير عملية التحديد وهي عملية تقنية بالأساس ينتدب لها المحافظ مهندسا مساحا طبوغرافيا محلفا من جهاز المسح العقاري ، مقيد في جدول الهيئة الوطنية للمهندسين المساحين الطبوغرافيين ، حيث ينتقل إلى عين المكان بحضور الأطراف لمعاينة العقار المراد تحديده، ولأخذ المقاييس اللازمة لمعرفة حدوده ومعالمه ومشتملا ته قصد وضع تصميم مدقق عن الوضعية المادية للعقار، وهي عملية قانونية كذلك لأنها تمكن المحافظ من التعرف على وضعية العقار من الناحية القانونية، ،وبالتالي ربط العقار موضوع التحديد من الناحية الهندسية بالخريطة العامة للمنطقة.
وتجدر الإشارة إلى أن وكالات التحفيظ العقاري تعرف حالة من الارتباك ، مع استمرار التقنيين في رفضهم العمل بالمذكرة الداخلية التي وجّهها المحافظون لرؤساء المصالح الخارجية، والتي تحثهم على توقيع تفويض كتابيّ للتقنيين للقيام بعمليات التحديد، حيث نص الفصل التاسع عشر على تحديد صفة من له الحق في إجراء عمليات التحديد، وهو المهندس المساح الطبوغرافي، شريطة أن يكون محلّفا من جهاز المسح العقاري ومقيَّداً في جدول الهيأة الوطنية للمهندسين المسّاحين الطبوغرافين، وهو الشرط الذي ينتفي بالنسبة إلى المئات من التقنيين الذين ظلوا لسنوات يزاولون هذه المهم.مما يستدعي من المشرع إعادة النظر في هذا الفصل .
وعموما فان عملية التحديد المؤقت تستوجب ترتيبات تسبق التحديد(أولا)، وانجاز عملية التحديد (ثانيا).
الفقرة الأولى: الترتيبات التي تسبق التحديد :
إن عملية التحديد تتطلب استعدادات وترتيبات ضرورية لتهيئ الجو النفسي والمادي لتمر هذه العملية في أحسن الظروف، وهذه الترتيبات منها ما يقوم به المحافظ، ومنها ما يقوم به طالب التحفيظ أو طالبوه في حالة تعددهم.
أولا :ترتيبات المحافظ:
بمجرد ما يتم تعيين تاريخ تحديد ملك من الأملاك، اوجب المشرع على المحافظ أن يستدعي شخصيا بواسطة عون من المحافظة العقارية ،او بالبريد المضمون أو عن طريق السلطة محلية،أو بأي وسيلة للتبليغ، ويطلب المحافظ في تلك الاستدعاءات من هؤلاء الأشخاص الحضور بأنفسهم أو بواسطة من ينوب عنهم بمقتضى وكالة ، ويتم توجيه الاستدعاءات قبل اليوم المعلن لإجراء التحديد بعشرة أيام وتوجه إلى :
- طالب التحفيظ .
- المجاورون المبينين في مطلب التحفيظ .
- المتدخلين وأصحاب الحقوق العينية والتحملات العقارية المصرح بها بصفة قانونية .
ولتوفير الظروف الملائمة لإجراء عملية التحديد يجب على وكيل الملك تسخير القوة العمومية عند الاقتضاء ،بطلب من المحافظ على الاملاك العقارية او من كل من له مصلحة ، ويعاقب كل من قام بعرقلة سير عمليات التحديد لمدة تتراوح بين شهر واحد و ستة أشهر، وبغرامة يتراوح قدرها بين خمسمائة درهم وألف درهم او بإحدى هاتين العقوبتين ..
ثانيا:ترتيبات طالب التحفيظ:
تتلخص هذه الترتيبات بالنسبة لطالب التحفيظ في تهيئ ما يحتاج إليه تحديد ملكه من وسائل ، مثل أحجار تحمل علامات خاصة لتحديد ملكه عن باقي الأراضي المجاورة وهذه العلامات تعطي صبغة موحدة لجميع علامات التحفيظ بالمغرب.من اجل تسهيل التعرف إلى الحدود عن طريقها .
ولهذا فطالب التحفيظ ملزم باحترام هذه المواصفات ، وكذلك تهيئ الطلاء الأحمر،والمنقاش لرسم الأرقام على العلامات المذكورة ، وتهيئ عمال لحفر علامات التحديد.ويمكن لطالب التحفيظ إخبار كل من يرى في حضورهم فائدة، والذين لم يشر إليهم في طلب التحفيظ من ملاك ومجاورين لمساعدته أو لدحض ادعاءات المعترضين.
الفقرة الثانية: انجاز عملية التحديد:
في اليوم المعين للتحديد يحضر ولا شك جميع الأشخاص الذين لهم علاقة بالعقار موضوع التحديد، حيث يتعين على المهندس أن يتأكد بالخصوص من حضور طالبي التحفيظ أو من ينوب عنهم بكيفية صحيحة. وبعد ذلك ينتقل المهندس مع الحاضرين إلى موقع العقار ، حيث يقوم باستفسار طالب التحفيظ و المجاورين والمعارضين والمتدخلين أصحاب الحقوق العينية والتحملات العقارية المصرح بهم بصفة قانونية عن كل ما يتعلق بالملك المعني ،ثم يبين طالب التحفيظ حدود العقار الذي يعتزم تحفيظه كما يبدي المجاورون والمتدخلون ملاحظاتهم .كما يعاين المهندس المساح الطبوغرافي المنتدب واقع الحيازة و مدتها وكذا حالة العقار،ثم ينتقل إلى وضع الأنصاب لتحديد المحيط الذي عينه طالب التحفيظ أو لضبط القطع المشمولة به والتي تكون محل تعرضات ، وعملية التحديد المؤقت تتطلب تحرير وثيقتين أساسيتين هما:
اولا:-محضر التحديد:
لقد بين الفصل 21 من ظهير التحفيظ العقاري العناصر التي ينبغي أن يشملها محضر التحديد المؤقت وهي كالتالي:
- تاريخ ووقت العملية سواء أنجزت في مرة واحدة أو مرتين.
-الأسماء الشخصية والعائلية للحاضرين وصفاتهم ومراجع الوثائق المثبة لهويتهم وعناوينهم .
- الاسم الكامل لطالب التحفيظ وكذا جميع الحاضرين لعملية التحديد وصفاتهم وعناوينهم.
- مختلف الأحداث التي وقعت أثناء عملية التحديد وأقوال الأطراف التي تدخلت فيها.
- معاينات البحث ومميزات العقار(الربى والوهاد الممرات، الطرق، مجاري المياه، البناءات، الآبار، البساتين، الاغراس مع بيان أسماء الحائزين عند الاقتضاء .،......)
- وصف و موقع الأنصاب وموقعها وعددها ووصف حدود العقار والأجزاء المشمولة به
- الوثائق المدلى بها من لدن الأطراف.
- الاتفاقيات التي تمت بين الأطراف أثناء إجراء عملية التحديد
- أنواع التعرضات التي ظهرت خلال التحديد، وهل تشمل كل العقار أو بعض أجزائه أو مجرد الحدود. وكذلك أسماء المتعرضين وهويتهم ثم ينظم محضر إضافي لكل متعرض تضم إلى المحضر الرئيسي.
يوقع محضر التحديد من طرف المهندس المنتدب وكل الأطراف الحاضرين وإلا فانه ينص على عدم قدرتهم على التوقيع أو امتنعوا عنه. ويعتبر توقيع محضر التحديد اعترافا على صحة ما يتضمنه، ولهذا ينبغي إعطاء ذوي الشأن ملخصا عن ما جاء فيه قبل التوقيع للاطمئنان على صحة ما جاء فيه ثم يرفق المحضر بالتصميم الإعدادي.
ثانيا:-التصميم الهندسي الإعدادي للتحديد:
يعتبر تصميم التحديد من صميم عمل المهندس حيث يحدد على هذه الخريطة كل المواصفات المتعلقة بالعقار قصد تحقيق موقعه وتعيين مساحته وأشكاله الهندسية أفقيا وعموديا مع بيان مشتملا ته.
وبما أن انجاز هذا التصميم يتطلب الدقة والإتقان، فان المهندس يقوم بوضع مسودة تصميم أولي تشتمل على البيانات والأرقام الضرورية في انتظار القيام بتصميم نهائي بمكاتب مصلحة الهندسة ومسح الأراضي .
ويعتبر التصميم الهندسي ذا قيمة كبيرة لمعرفة المساحة الحقيقية للعقار وبيان حدوده بدقة، وبعد انجاز محضر التحديد والتصميم الإعدادي، يوجه المهندس تقريرا بذلك إلى المحافظ العقاري مرفقا بكل الوثائق والمستندات المسلمة إليه من الأطراف، ليتعرف على محتويات الملف ومتابعة الإجراءات .
المطلب الثاني : نشر انتهاء عملية التحديد.
بمجرد توصل المحافظ العقاري بمحضر التحديد والتصميم النهائي للعقار من طرف المصلحة الطبوغرافية، يجب عليه أن يعمل على نشر الإعلان بانتهاء التحديد بنفس الكيفية التي تم بها إشهار خلاصة مطلب التحفيظ بالجريدة الرسمية ثم التعليق لدى الجهات المعنية . ويجب نشر إعلان انتهاء التحديد داخل الأربعة أشهر الموالية للتحديد الفعلي للعقار .
و تجدر الإشارة انه لا ينبغي تحرير ونشر انتهاء التحديد إلا بعد التوصل بتصميم نهائي للعقار المعني، إذ لا يجوز نشر هذا الإعلان اعتمادا على التصميم الإعدادي لكونه تصميما أوليا قابلا للتغيير.
ويعتبر نشر هذا الإعلان مرحلة جديدة يستفيد منها كل من له حق يريد التعرض به داخل اجل شهرين ابتداء من يوم نشر الإعلان في الجريدة الرسمية ، وتوجه التعرضات إما إلى المحافظ على الاملاك العقارية وإما إلى للمهندس المساح الطبوغرافي المنتدب أثناء إجراء عملية التحديد فإذا انصرم اجل الشهرين المذكورين سقط التعرض وفقا لما جاء في الفصل 23 من ظهير التحفيظ العقاري ،ولكن يمكن للمحافظ العقاري إن يقبل التعرضات الاستثنائية أي تلك التي جاءت بعد انصرام الآجال القانونية وذلك إذا كانت مصلحة طالب التعرض تقتضي ذلك ويقوم كذلك بمهمة الصلح أو التصالح بين الأطراف واعني هنا طالب التحفيظ والمتعرض ، حيث يسوغ للمحافظ العقاري أثناء جريان المسطرة وقبل توجيه الملف إلى المحكمة المختصة أن يعمل على تصالح الأطراف ويحرر محضرا بالصلح له قوة الالتزام العرفي، وهو هنا ينعت بالقاضي العقاري على المستوى الإداري.
المبحث الثاني: النتائج المترتبة عن مطلب التحفيظ
على ضوء المسطرة التي يمر منها مطلب التحفيظ يتحدد مصير العقار، و عليه يتخذ المحافظ العقاري قرار عدم التحفيظ في حالة الرفض أو الإلغاء(المطلب الأول) أو يتخذ قرار التحفيظ بتأسيس الرسوم العقارية(المطلب الثاني) ،
المطلب الاول: قرار الرفض و الإلغاء.
يحق المحافظ العقاري أن يرفض طلب التحفيظ وذلك في حالة عدم توفر الطلب على الشروط المطلوبة بداية، أو لعدم تقديمه وفاقا للقواعد القانونية شكليا و كذا لعدم كفاية المستندات المؤيدة له موضوعيا.ويتحتم على المحافظ في جميع الحالات التي يرفض فيها طلبا للتحفيظ تعليل قراره وتبليغه لطالب التحفيظ. ويكون هذا القرار قابلا للطعن أمام المحكمة الابتدائية التي تبث فيه مع الحق في الاستيناف ،وتكون القرارات الاستينافية قابلة للطعن بالنقض
كما منح المشرع للمحافظ إمكانية إلغاء مطلب التحفيظ و ذلك في الحالات الآتية:
1-حالة غياب طالب التحفيظ عن حضور عمليات التحديد،أو عدم قيامه بما يلزم لإجراء عملية التحديد وذلك عندما لا يدلي بعذر مقبول داخل اجل شهر من تاريخ توصله بالإنذار.
2-إذا تعذر على المحافظ أو نائبه انجاز عملية التحديد لمرتين متتاليتين بسبب نزاع حول الملك.
3- إذا لم يقم طالب التحفيظ بأي إجراء لمتابعة المسطرة، حيث يقوم المحافظ بإنذاره عن طريق رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل أو السلطة المحلية و داخل ثلاثة أشهر أن لم يستجيب يمكن للمحافظ إلغاءه.
المطلب الثاني: قرار تأسيس الرسوم العقارية
إن قرار تأسيس الرسم العقاري هو "قرار يطهر العقار من الحقوق غير الظاهرة وقت التحفيظ ولو كانت مشروعة. و يعترف في نفس الوقت بالوجود القانوني للحقوق الظاهرة و لو كانت غير مشروعة، وهو قرار ينتج عنه تأسيس رسم عقاري يشكل دليلا قاطعا على حق الملكية و الحقوق العينية و التحملات العقارية المعلن عنها أثناء مسطرة التحفيظ و المسجلة بالرسم العقاري ويترتب عن قرار التحفيظ مجموعة من النتائج:
1)تسجيل العقار بالسجل العقاري
2) ربط خريطة العقار بالخريطة العامة للمنطقة
3)تأسيس رسم عقاري خاص بالعقار المحفظ
4) تأسيس نظير الرسم العقاري الأصلي
5) تأسيس خريطة للعقار ترفق بالرسمين الذكورين و تتضمن بيانا هندسيا لموقع العقار
6)تضمين الرسم العقاري مجموعة من البيانات.
و عليه يمكن التمييز بين ثلاثة أنواع من الرسوم العقارية : رسم العقاري - نظير الرسم العقاري - الرسم العقاري الخاص.
ويعد قرار التحفيظ قرارا نهائيا و غير معلل، ولا يقبل أي طعن كما يعتبر نقطة الانطلاقة الوحيدة للحقوق العينية والتحملات العقارية المترتبة على العقار وقت تحفيظه دون ماعداها من الحقوق غير المقيدة . وهذا ما أكدته المادة 62 من ظهير التحفيظ العقاري
الفقرة الأولى:الرسم العقاري : وهو الرسم الذي يقدمه المحافظ العقاري عند تحفيظ العقار باسم صاحبه. ووفقا للمادة 52 من ظهير 13غشت 1913 يجب أن يتضمن رسم التمليك البيانات التالية:
وصف مفصل للعقار.مع بيان حدوده الاملاك المجاورة والملاصقة له ونوعه و مساحته.
الاسم الشخصي والعائلي للملك،ومحل سكناه وحالته المدنية وجنسيته وان اقتضى الحال اسم الزوج والنظام المالي للزواج وكل اتفاق تم طبقا لمقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة .ويتضمن في حالة الشياع نفس البيانات التي سبق ذكرها بالنسبة لكل شريك مع التنصيص على نصيب كل واحد منهم واذا كان المالك شخصا اعتباريا فيجب بيان تسميته و شكله القانوني ومقره الاجتماعي وكذا ممثله القانوني
الحقوق العينية المترتبة على العقار.
رقم ترتيبي لل تصميم العقار ترفق بالرسم العقاري توضح مساحته و حدوده.
عقار ،واسمه الخاص به
إذا حرر الرسم العقاري أو سجل به حق عيني باسم قاصر أو شخص محجور عليه فإنه يتعين التنصيص في الرسم على سن القاصر أو نوع عدم أهليته، فإذا بلغ القاصر سن الرشد أو زال سبب عدم الأهلية أمكن تعديل الرسم العقاري بطلب من صاحب المصلحة
الفقرة الثانية:نظير الرسم العقاري:
هو عبارة عن نسخة طبق الأصل للرسم العقاري؛ لذلك فكل ما يقيده المحافظ في السجل يعيد قيده في نظير الرسم العقاري. وطبقا للفصل 58 من ظهير التحفيظ العقاري للمالك دون غيره في اخذ نظير الرسم العقاري، ومن التصميم الملحق به.ويشهد المحافظ على الاملاك العقارية بصحتهما بإمضائه ووضع خاتم المحافظة العقارية عليهما.
وفي حالة الشياع لايسلم إلا نضير واحد للشريك المفوض له ذلك ،أما الباقي أصحاب فيمكنهم الحصول على شهادة التقييد الخاصة.
الفقرة الثالثة:الرسم العقاري الخاص:
يسلم الرسم العقاري الخاص إلى كل من يعنيه أمر العقار أو له مصلحة فيه،فقد نص الفصل 61 من ظهير التحفيظ العقاري على ان المحافظ يسلم عندما يطلب منه ذلك ــ بيانا عاما أو خاصا بما قيد بالرسم العقاري.
- تعويض نضير الرسم العقاري و شهادات التقييد الخاصة في حالة الضياع و التلف:
في حالة ضياع ا و سرقة اوتلف نظير الرسم العقاري أو شهادة التقييد الخاصة يجب على صاحبهما أن يقدم للمحافظ على الاملاك العقارية الوثائق المثبتة وان يدلي إليه بتصريح يتضمن هويته وظروف الضياع أو السرقة أو التلف وكل ما لديه من معلومات عن الحادث.
وإذا ظهر للمحافظ صدق التصريح أن يسلم للمعني بالأمر نظيرا جديدا للرسم العقاري أو نسخة من شهادة التقييد الخاصة بعد انم 15 يوما من تاريخ نشر إعلان بذلك في الجريدة الرسمية.
وتعتبر النسخة من الرسم العقاري أو شهادة التقييد الخاصة نسخة طبق الأصل لنص الرسم العقاري وتتوفر على نفس قيمة نسخة الرسم أو الشهادة الأصلية و تصلحان لأداء نفس المهمة. ويمكن للمحافظ أن يمتنع عن تسليم نسخة من رسم التمليك أو الشهادة العقارية الخاصة إذا وقع تعرض من الغير اما في حالة امتناع المحافظ عن تسليم نسخة من رسم العقاري أو شهادة التقييد الخاصة ، يمكن للطالب أن يطعن في قرار المحافظ أمام المحكمة الابتدائية التابع لها مصلحة المحافظة العقارية.
خــــــــــــــــاتـــــمة:
من خلال ما سبق يتضح أن التحفيظ العقاري يبدأ بالشكلية في حصر ذاتية العقار وينتهي بالحجية في ملكية ذلك العقار. لذلك نجد أن عملية التحفيظ تكسب العقار قيمة مضافة ، حيث أنها تطهر العقار من جميع الحقوق السالفة لغير مضمنة بالسجل العقاري، وكذلك تسهل عملية القروض وتنمية السلف الرهني والزيادة في قيمة العقارات وتشجيع عملية الاستثمار في العقار.
وبالتالي يمكن القول أن التحفيظ العقاري هو المحدد لهوية العقار من الناحية المادية والقانونية، وبتعبير المرحوم مأمون الكزبري :" كل صلة بين العقار المحفظ وبين ماضيه قبل التحفيظ قد انقطعت، والمالك الذي حفظ العقار على اسمه لا يعتبر مالك لأنه كان موصى له بهذا العقار من صاحبه أو مشريا إياه من مالكه أو متنقلاً إليه بالإرث عن مورثه، بل هو مالك نتيجة قرار المحافظ المتضمن تحفيظ العقار على اسمه"
عرف الدكتور مأمون الكزبري نظام التحفيظ العقاري أو(الشهر العقاري أو التسجيل العقاري) على انه مجموعة من " القواعد القانونية التي تهدف تنظيم هوية كل عقار بحيث توضح على وجه الدقة معالمه وأوصافه ومساحته وحدوده، ويعرف مالكه وطريقة انتقال العقار إليه، ويعين ما على العقار من حقوق عينية كارتفاق أو انتفاع أو رهن، أو من حقوق شخصية خاضعة للشهر كالحقوق المستمدة من عقد إيجار لمدة تفوق حد عينه القانون، كل ذلك مع ذكر اسم المالك وأسماء أصحاب الحقوق المترتبة عن العقار .
فالتحفيظ العقاري إذن هو مجموعة من الإجراءات والعمليات التي ينبغي إتباعها لجعل العقار خاضعا لنظام التحفيظ العقاري وهذه الإجراءات ترمي في النهاية إلى تأسيس رسم للملكية مسجل بسجل عقاري
وتعتبر أستراليا الجنوبية مهد نظام التحفيظ العقاري، الذي عرف بنظام تورنس نسبة إلى مبدعه السيد ريتشارد تورنس والذي لقي نجاحا باهر في بلده، واستمدت منه أغلب الدول في عالمنا اليوم نظامها العقاري، الذي يعتبر بحق من أحسن القوانين المعاصرة التي تضبط الملكية العقارية، في مختلف أوجهها الشكلية والموضوعية؛ وفي نفس الإطار فإن المغرب بدوره استمد من هذا النظام في معاملاته العقارية، مع بعض اللمسات التي تضفي عليه الخصوصية المغربية ( الثقافية ،الدينية والحضارية).
لكن نجاح هذا النظام ليس الدافع الوحيد وراء أخذ المغرب به، فقد ساهم المستعمر الفرنسي بدوره في إدخال نظام التحفيظ العقاري إلى المغرب لحماية مصالحه، لذلك فإن سلطات الحماية لم تتأخر في سن قانون التحفيظ العقاري فكان ظهير 12 غشت 1913 بعد سنة ونصف فقط من معاهدة الحماية . هذا الظهير الذي تم تعديله وتتميمه بالقانون رقم 14.07 بغية جعله أكثر ملائمة مع الواقع الحاضر.
فبالإضافة إلى الظهير السابق الذكر فإن نظام التحفيظ العقاري يخضع أيضا لمقتضيات مجموعة من القوانين كظهير 2يونيو 1915 الذي تم إلغائه بقانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية في انتظار مرور الأحكام الانتقالية لهذه المدونة،والقانون00 رقم 00-58 المنشئ للوكالة الوطنية للمحافظة العقارية، وغيره من الظهائر والمراسيم الوزيرية.
ومن المعلوم أن مهمة الإشراف على تطبيق نظام التحفيظ العقاري بالمغرب أوكلها المشرع للوكالة الوطنية للمحافظة العقارية بمقتضى ظهير 13 يونيو 2002 المتعلق بتنفيذ القانون رقم 00-58 ، وحسب هذا القانون فإن هذا الجهاز يتمتع بالشخصية القانونية والاستقلال المالي ويخضع لوصاية الدولة ، وقد حددت المادة الثانية من قانون 58.00 مهام هذه المؤسسة والتي يمكن اختصارها في التحفيظ العقاري، المسح العقاري، إنجاز الخرائط الطبوغرافية للمملكة بجميع مقاييسها إضافة إلى جمع وحفظ المعلومات المتعلقة بالأراضي العارية المملوكة للدولة، والأحباس والجماعات السلالية وأراضي الكيش. كما تُجَوز المادة الثالثة من القانون السابق الذكر لهذه المؤسسة العمومية ممارسة مجموعة من المهام حددتها هذه المادة على سبيل الحصر.
وكما هو الشأن لمختلف المؤسسات العمومية فإن الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية، تتوفر على هيكلة إدارية وأجهزة تمكنها من مزاولة مهامها، فهي بذلك تتوفر على جهاز تقريري وأخر تنفيذي وأخر مساعد أحيانا، فقد نص القانون المنشئ رقم 00-58 على أنه " يدير الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية مجلس إدارة ويسيرها مدير .
ويكون على رأس كل محافظة محافظ يعين بقرار من مدير الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية بناء على اقتراح المحافظ العام هذا الأخيريراس المحافظة العامة للملكية العقارية بالرباط، والتي أناط بها المشرع مهمة الإشراف على مختلف المحافظات العقارية، قصد التنسيق وتوحيد وجهات النظر، وكذلك توحيد الإجراءات المتبعة،
فإذا كانت مختلف المقتضيات القانونية السابقة تناولت نظام التحفيظ العقاري كل من جانبه، فإن ظهير التحفيظ العقاري 1913 قد أولى أهمية خاصة لمساطر وإجراءات التحفيظ، وميز بين المساطر الإدارية(العادية) والقضائية، لما لهذه المساطر والإجراءات من أهمية في تطبيق نظام التحفيظ العقاري، فلما كانت المساطر الإدارية هي المساطر العادية في التحفيظ العقاري والقضائية مجرد استثناء في حالة وجود تعرضات استعصت عن إجراء الصلح الذي يقوم به المحافظ، فإن هذه الدراسة ستتناول المساطر الإدارية (العادية) حيث يمر التحفيظ العقاري من عدة محطات، إذ يبتدئ بتقديم مطلب التحفيظ إلى المحافظة العقارية مروراً بمسطرة الإعلان والإشهار وعملية التحديد وصولا إلى تأسيس الرسم العقاري، وبالتالي إعطاء الصفة النهائية غير القابلة للطعن.
الفصل الاول: تقديم مطلب التحفيظ وإشهاره
المبحث الاول: تقديم مطلب التحفيظ.
إن أول إجراء يعطي الانطلاقة لتطبيق مقتضيات ظهير التحفيظ العقاري، يتمثل في مطلب التحفيظ الذي يعطي الانطلاقة الأولى للشروع في المسطرة المؤدية إلى تكوين الرسم العقاري.
فمطلب التحفيظ هو ذلك التصريح أو الطلب الذي يتقدم به المعني بالأمر ويسمى: "طالب التحفيظ"إلى المحافظ على الأملاك العقارية الذي يسلمه وصلا على الفور بالإيداع، ويكون المقصود من وراء هذا الطلب تحفيظ عقار أرضا كانت أو بناء.وقد حددت الفصول 10-11-12 من ظهير التحفيظ 12 غشت 1913م، الأشخاص المخول لهم تقديم مطلب التحفيظ (المطلب الأول)، مع احتوائه للبيانات الضرورية المتعلقة بطالب التحفيظ والعقار المراد تحفيظه. وذلك بشكل دقيق وكاف( م 13) (المطلب الثاني). وبالإضافة إلى كل هذا يجب أن يرفق بوثائق مختلفة تبين مصدر تملك طالب التحفيظ (المطلب الثالث).
المطلب الأول: الأشخاص المخول لهم تقديم مطلب التحفيظ
رغم أن التحفيظ عمل اختياري وليس إلزامي إلا في بعض الحالات المنصوص عليها في قوانين خاصة وفي المناطق التي سيتم فتحها لهذه الغاية بقرار يتخذه الوزير الوصي على الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية بناء على اقتراح من مديرها ، فإن طلب التحفيظ لا يجوز تقديمه إلا من طرف أحد الأشخاص الآتي ذكرهم:
-مالك العقار المطلوب تحفيظه.
-الشريك في الملك مع الاحتفاظ بحق الشفعة لشركائه وذلك عندما تتوفر فيهم اللازمة للأخذ بها.
أصحاب أحد الحقوق العينية التالية: حق الانتفاع – حق السطحية الكراء الطويل الأمد – الزينة الهواء و التعلية – الحبس
- المتمتع بارتفاقات عقارية بعد موافقة صاحب المالك.
-الدائن المرتهن الذي لم يقبض دينه عند حلول أجلها. يمكنه طلب تحفيظ العقار المرهون إذا هو قام بحجزه بناء على حكم صادر لفائدته ضد مدينه.
-الولي أو الوصي أو المقدم نيابة عن ناقص الأهلية أو فاقدها الذي يتمتع بحق من الحقوق العينية التي يجوز له طلب التحفيظ.
ورغم هذه اللائحة الطويلة للأشخاص الذين يحق لهم التحفيظ، فإن طلب التحفيظ تبقى في أغلب الحالات محصورة بين المالكين والشركاء على الشيوع. أما الأشخاص الآخرون فنادرا ما يتقدمون بطلبات لصيانة حقوقهم .
المطلب الثاني: شكليات مطلب التحفيظ.
يعتبر مطلب التحفيظ خطوة هامة لتطبيق مقتضيات ظهير 1913م، ليصبح العقار خاضعا لنظامه لثبوت حق المالك أو حق غيره من أصحاب الحقوق العينية بصفة نهائية. لذلك فإن تقديمه يتم وفق شكليات معينة (الفقرة الأولى) مع ضرورة تضمينية مجموعة من المعلومات (الفقرة الثانية) على أنه يتعين على راغب تحفيظ العقار أن يتقدم إلى الجهة المختصة الذي يقع العقار في دائرتها وفقا لنموذج معد لهذه الغاية (الفقرة الثالثة)
الفقرة الأولى شكل مطلب التحفيظ
لم يحدد ظهير التحفيظ العقاري أي شكل معين لطلب التحفيظ بل اكتفى بالقول: "يقدم طالب التحفيظ تصريحا للمحافظ على الاملاك العقارية مقابل وصل يسلم له فورا مطلبا موقعا من طرفه أو ممن ينوب عنه بوكالة صحيحة..." وإذا كان طالب التحفيظ لا يستطيع التوقيع فان المحافظ على الاملاك العقارية يشير الى ذلك و يشهد بان مطلبه التحفيظ قد قدم إليه من طرف المعني بالمر بعد التحقق من هويته .
وتجدر الإشارة إلى أن هناك رسوم مقررة تؤدى بمجرد وضع طلب التحفيظ وذلك مقابل وصل يسلم للمعني بالأمر يفيد من جهة المبالغ المؤداة ومن جهة أخرى إثبات تاريخ وضع مطلب التحفيظ. وتختلف هذه الرسوم بحسب مساحة هذا العقار وموقعه.
الفقرة الثانية :المعلومات المتضمنة لمطلب التحفيظ
أولا: المعلومات المتعلقة بطالب التحفيظ.
تختلف هذه المعلومات بحسب ما إذا كان طلب التحفيظ شخصا ذاتيا أو معنويا
أ-طالب التحفيظ شخص ذاتي:
1 – الاسم الشخصي و العائلي لطالب التحفيظ ومحل سكناه وحالته المدنية وجنسيته( ففي حالة تحفيظ عقار على اسم أجنبي، فيجب بيان سبب الملكية، وهل هو مبني على ترخيص مسبق، وهل توفرت فيه الشروط القانونية للتملك خاصة خارج المدارات الحضرية)، وان اقتضى الحال اسم الزوج والنظام المالي للزواج او كل اتفاق بينهما طبقا لمدونة الأسرة التي نصت في المادة 49علي انه يجوز للزوجين في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية، الاتفاق على استثمارها وتوزيعها. ويضمن هذا الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج.
ويتضمن في حالة الشياع نفس البيانات المذكورة ،بالنسبة لكل شريك مع التنصيص على نصيب كل واحد منهم .
إذا كان طالب التحفيظ شخصا اعتباريا فيجب بيان تسميته و شكله القانوني ومقره الاجتماعي واسم ممثله القانوني .
2- تعيين عنوان طالب التحفيظ أو موطن مختار في الدائرة الترابية التابعة لنفوذ المحافظة العقارية الموجود بها الملك،في حالة إذا لم يكن لطالب التحفيظ محل إقامة في هذه الدائرة
3- إثبات هويته الكاملة استنادا إلى بطاقة التعريف الوطنية.
4- الصفة التي تقدم بها صاحب الطلب، هل أصالة عن نفسه، أو نيابة عن غيره، وفي هذه الحالة الأخيرة لابد من تعزيز الطلب بحجة تبرز هذه الصفة
ب-طالب التحفيظ شخص معنوي:
قبل صدور قانون 07_14اهتم المشرع فقط بالأشخاص الذاتيين عند تقديم طلب التحفيظ ولم يشر إلى الأشخاص المعنويين، علما أن طلب التحفيظ يمكن أن يقدم كذلك من طرف شركات ومؤسسات عمومية أو تعاونية سكنية أو هيئات منها ما يكون خاضعا للقانون الخاص أو العام. لهذا فقد جاء في البند الأول من الفصل 13 على أنه اذا كان طالب التحفيظ شخصا اعتباريا فيجب بيان مايلي:
- التسمية والشكل القانوني
- المقر الاجتماعي.
- اسم الممثل القانوني
ثانيا: المعلومات المتعلقة بالعقار موضوع التحفيظ.
يتعين على هذه البيانات أن تكون دقيقة وصحيحة قدر الإمكان وذلك لتيسير وتعجيل مسطرة التحفيظ. وأغلبها منصوص عليها في الفصل 13 من الظهير العقاري.
1-وصف العقار المراد تحفيظه وما إذا كان بناية أو أرضا وما تشمل عليه من منشآت وأشجار، وتحديد موقعه ومساحته وحدوده مع ذلك أسماء الملاك المجاورين وإن كان بعضها محفظا يتم ذكر رقم الرسم العقاري. وعند الاقتضاء ذكر الاسم الذي عرف به العقار .
2-بيان ما إذا كان طالب التحفيظ يملك مجموع العقار أو حصة منه، وهل يملكه مباشرة أو عن طريق الغير وما إذا كان قد انتزع منه الملك فينبغي إلى الإشارة إلى ظروف ذلك الانتزاع.
3- تقدير القيمة التجارية للعقار وقت تقديم المطلب
4 -ذكر مختلف الحقوق العينية العقارية المترتبة على الملك مع الإشارة إلى أصحاب تلك الحقوق بذكر أسمائهم الشخصية و العائلية ومحل سكناهم وحالتهم المدنية وجنسيتهم( ففي حالة تحفيظ عقار على اسم أجنبي، فيجب بيان سبب الملكية، وهل هو مبني على ترخيص مسبق، وهل توفرت فيه الشروط القانونية للتملك خاصة خارج المدارات الحضرية)، وان اقتضى الحال اسم الزوج والنظام المالي للزواج او كل اتفاق بينهما طبقا لمدونة الأسرة التي نصت في المادة 49علي انه يجوز للزوجين في إطار تدبير الأموال التي ستكتسب أثناء قيام الزوجية، الاتفاق على استثمارها
وتوزيعها. ويضمن هذا الاتفاق في وثيقة مستقلة عن عقد الزواج
المطلب الثالث : الوثائق المرفقة لمطلب التحفيظ
طبقا للفصل 14 من ظهير التحفيظ العقاري يجب على طالب التحفيظ أن يرفق طلبه برسوم التملك ومختلف العقود العامة والخاصة التي يمكنها التعريف بحق الملكية، وبالحقوق العينية المترتبة على الملك، فهذا الأخير مثلا مطالب بالإدلاء بالرسوم المؤيدة لعقد الإراثة وهو محرر رسمي يقوم على أساس إثبات وفات المورث وتاريخ وفاته وعدد الورثة وحصر هذا العدد. وإذا تعلق الأمر بقسمة عقار مشاع، لابد من إثبات وجود مقاسمة نهائية مضمنة في صك مكتوب ، وإذا تعلق الأمر بعقد شراء فإنه يجب الإدلاء بما يثبت هذا الشراء بعقد موثق من طرف عدل أو موثق فقد نصت المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية على انه يجب أن تحرر تحت طائلة البطلان جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية اوبانشاء الحقوق العينية أو نقلها أو تعديلها اواسقاطها بموجب محرر رسمي أو بمحرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك . أما في حالة النيابة فيجب الإدلاء بوكالة. كما نصت المادة 15 من ظهير التحفيظ العقاري على إمكانية المحافظ مطالبة طالب التحفيظ وعلى نفقته ترجمة الوثائق المدلى بها بواسطة ترجمان محلف إذا كانت تلك الوثائق محررة بلغة أجنبية
- امابالنسبة لأملاك الدولة العامة: فرغم الحصانة التي يتمتع بها الملك العام من حيث عدم قابليته بالتفويت أو اكتسابه بالتقادم. فإنه يمكن تحفيظ هذا النوع من الملك كلما دعت الضرورة إلى ذلك وإن حدث نزاع حول عمومية الملك فإن القضاء يبحث في تخصيص هذا الملك فعلا من أجل الاستعمال العمومي أم لا.
وغالبا ما يتم التحفيظ عن طريق عملية التحديد الإداري .
-بالنسبة لأملاك الدولة الخاصة: هذه الأملاك إما أن تكون عبارة عن أراضي زراعية، أو غابات، أو دور، أو منشآت، اقتصادية تملكها الدولة ملكية خاصة كسائر الأفراد ، وبطبيعة الحال فإن الجهة التي يرجع إليها هذا العقار، هي إدارة الأملاك الدولة ، أو إدارة المياه والغابات ، لابد أن تدعم طلبها بها يثبت ملكيتها كسند انتقال هذه الملكية للدولة من شخص هلك ولا وارث له، أو عقد شرائها، أو شفعتها ، أو ما يثبت ملكيتها للأراضي التي لا مالك لها، أو سند إخراجها من الملك العام، أو سند انتقال الأرض المحبسة إليها، والمسترجعة بمقتضى ظهير 26 شتنبر 1962م، ويتم تحفيظ هذا النوع من العقار عن طريق تقديم مطلب التحفيظ وطبقا للقواعد العامة أو طبقا لقواعد التحديد الإداري الواردة في ظهير 3 يناير 1916م، وظهير 24 مايو 1922م.
- بالنسبة للعقارات المحبسة: إذا كان المشرع قد أشار إلى حالة التحفيظ الإجباري للحبس العمومي في حالة المبادلة، فإن العقارات الأخرى يمكنها أن تكون موضوع التحفيظ كلما كانت ضرورة لذلك بعد استئذان الإدارة الوصية.وهي وزارة الأوقاف والشؤون الإسلامية ويجب أن يرفق طلب التحفيظ بالوثائق اللازمة التي تثبت مصدر ملكية والأحباس للعقار موضوع الطلب، كوثيقة التبرع بالعقار، وتجري من شأنه مسطرة التحفيظ العادي. وللإشارة فإذا كان التحفيظ يجعل العقارات المحبسة تحبيسا عموميا بمنأى عن النزاع فقد أعطاها المشرع حماية أكثر بمقتضى المادة 54 من مدونة الأوقاف حيث أنه قد حماها من المتراميين عليها والذين قد يعمدون إلى تحفيظها للاستفادة من القوة التطهيرية للتحفيظ وذلك عندما نص في هذه المادة على أن الرسوم العقارية المؤسسة في اسم الغير لاتمنع المحكمة من النظر في إثبات صفة الحبس العمومي على هذا العقار شريطة تقديم الدعوى ضد جميع دوي الحقوق المقيدة وفي حالة مااذا ثبت ذلك بناء على حكم حائز لقوة الشيء المقضي به فان ذلك الرسم يشطب عليه ويقيد في اسم الأوقاف العامة
- بالنسبة للأراضي الجماعية أو السلالية: غالبا ما تستند الأراضي الجماعية في إثبات ملكيتها على الحيازة الطويلة الهادئة والمستمرة .
كما تعتمد أيضا في تحديد أملاكها بالطريقة الإدارية بواسطة مرسوم، ما دام أن الأراضي الجماعية تخضع للوصاية الإدارية لوزارة الداخلية، ولهذا فالتصديق يعطيها أثر التحفيظ العقاري من حيث الصفة القطعية لها لذلك يبقى طلب إدخال هذا النوع من الأراضي في نظام التحفيظ العقاري عمل شكلي .
ويلاحظ من خلال القانون 14.07 المتمم و المعدل لقانون التحفيظ العقاري 13 غشت 1913 أن التوجه العام للمشرع يسير نحو تسريع مسطرة التحفيظ، وهو مانص عليه الفصل 50 من ظهير 1913 فالطلب الرامي إلى التحفيظ و العمليات المتعلقة به يعتبر لاغيا وكأنه لم يكن إذا لم يقم طالب التحفيظ بأي إجراء لمتابعة المسطرة،وذلك داخل اجل ثلاثة أشهر من يوم تبليغه إنذارا من المحافظة على الاملاك العقارية بواسطة عون من المحافظة أو بالبريد المضمون اوعن طريق السلطة المحلية أو بأي وسيلة أخرى للتبليغ.
المبحث الثاني: إشهار مطلب التحفيظ.
أقر ظهير 9 رمضان 1331 الموافق 12غشت 1913 عملية إشهار مختلفة و واسعة لجميع عمليات التحفيظ بدءا من مطلب التحفيظ حتى تأسيس الرسم العقاري
بحـيث ألزم الـمشـرع المغربي بنشر ملخـص عن مطلب التحفيظ يتضمـن العنـــاصر الجوهرية للعقار المطلوب تحفيظه (الفصل 17من ظهير 12غشت 1913) ، و كذلك بنشر خلاصة إصلاحية لمطلب التحفيظ و ذلك في حالة وقوع تغيير عن المطلب الأصلي أو في حالة اكتساب حق عيني على العقار المطلوب تحفيظه خلال جريان مسطرة التحفيظ من أجل تعديل أو تصحيح المطلب الذي تم إشهاره أول ا. و في الأخير نشر الإعلان بانتهاء التحديد الذي تكون داخل أربعة أشهر الموالية للتحديد الفعلي للعقار والذي ينشر بنفس الطريقة الذي نشر بها خلاصة مطلب التحفيظ بالجريدة الرسمية و التعليق لدى الجهات المعنية . و نشر إعلان انتهاء التحديد فرصة جديدة لكل من يريد التعرض على هذا التحديد بحيث تتم الإشارة بنفس الإعلان بان التعرضات تقبل داخل اجل شهرين ابتداء من تاريخ النشر في الجريدة الرسمية و انه إذا انصرم هذا الأجل يمكن أن يسقط حق التعرض باستثناء مانصت عليه المادة 29 من ظهير التحفيظ العقاري
المطلب الأول: النشر في الجريدة الرسمية .
اوجب الفصل 17 من ظهير 1913 على المحافظ العقاري أن يقوم خلال 10 أيام من تقديم طلب التحفيظ بتحرير ملخص له يعمل على نشره في الجريدة الرسمية، مع إمكانية توسيع وسيلة الإشهار عن طريق تمكينه من اللجوء إلى كل وسائل الإشهار المتاحة ،وبعد نشر الملخص يحرر داخل شهرين من تاريخ هذا النشر إعلانا يضمنه تاريخ ووقت إجراء التحديد.
المطلب الثاني: تعليق الإعلانات لدى الجهات الإدارية و القضائية .
بالإضافة إلى النشر بالجريدة الرسمية فإن المحافظ يقوم ببعث النسخ من ملخص مطلب التحفيظ مقابل إشعار بالتوصل قصد تعليقه و إعلانه إلى الجهات التالية: رئيس المحكمة الابتدائية وممثل السلطة المحلية و كذا رئيس المجلس الجماعي الذين يقع العقار في دائرة نفوذهم.وذلك قبل التاريخ المعين للتحديد ب 20يوما. ويقوم كل واحد من هؤلاء بتعليق الوثائق المذكورة في مقر إدارته وإبقائها معروضة على أنظار العموم إلى اليوم المحدد للتحديد.كما يقوم ممثل السلطة كذلك بإشهار ملخص المطلب والإعلان عن تاريخ ووقت التحديد في الأسواق الواقعة في دائرة نفوذه إلى يوم التحديد.
الفصل الثاني : التحديد والآثار المترتبة عن مطلب التحفيظ.
المبحث الأول: عملية التحديد.
إن أول عملية تلي نشر ملخص مطلب التحفيظ في الجريدة الرسمية وتعليقه لدى الجهات القضائية والإدارية المعنية، هو تعيين تاريخ التحديد حيث يتم إعلانه بنفس الوسائل السابقة ما عدا الجريدة الرسمية، ثم توجيه الاستدعاءات إلى كل الأطراف الذين يهمهم أمر حضور عملية التحديد هذه الاخيرة تتطلب استعدادات وترتيبات ضرورية.ويترتب عنها تحرير محضرا لتحديد وإعداد تصميم هندسي وتنتهي بنشر انتهاء عملية التحديد.
المطلب الأول: التحديد المؤقت
يقوم المحافظ بتسيير عملية التحديد وهي عملية تقنية بالأساس ينتدب لها المحافظ مهندسا مساحا طبوغرافيا محلفا من جهاز المسح العقاري ، مقيد في جدول الهيئة الوطنية للمهندسين المساحين الطبوغرافيين ، حيث ينتقل إلى عين المكان بحضور الأطراف لمعاينة العقار المراد تحديده، ولأخذ المقاييس اللازمة لمعرفة حدوده ومعالمه ومشتملا ته قصد وضع تصميم مدقق عن الوضعية المادية للعقار، وهي عملية قانونية كذلك لأنها تمكن المحافظ من التعرف على وضعية العقار من الناحية القانونية، ،وبالتالي ربط العقار موضوع التحديد من الناحية الهندسية بالخريطة العامة للمنطقة.
وتجدر الإشارة إلى أن وكالات التحفيظ العقاري تعرف حالة من الارتباك ، مع استمرار التقنيين في رفضهم العمل بالمذكرة الداخلية التي وجّهها المحافظون لرؤساء المصالح الخارجية، والتي تحثهم على توقيع تفويض كتابيّ للتقنيين للقيام بعمليات التحديد، حيث نص الفصل التاسع عشر على تحديد صفة من له الحق في إجراء عمليات التحديد، وهو المهندس المساح الطبوغرافي، شريطة أن يكون محلّفا من جهاز المسح العقاري ومقيَّداً في جدول الهيأة الوطنية للمهندسين المسّاحين الطبوغرافين، وهو الشرط الذي ينتفي بالنسبة إلى المئات من التقنيين الذين ظلوا لسنوات يزاولون هذه المهم.مما يستدعي من المشرع إعادة النظر في هذا الفصل .
وعموما فان عملية التحديد المؤقت تستوجب ترتيبات تسبق التحديد(أولا)، وانجاز عملية التحديد (ثانيا).
الفقرة الأولى: الترتيبات التي تسبق التحديد :
إن عملية التحديد تتطلب استعدادات وترتيبات ضرورية لتهيئ الجو النفسي والمادي لتمر هذه العملية في أحسن الظروف، وهذه الترتيبات منها ما يقوم به المحافظ، ومنها ما يقوم به طالب التحفيظ أو طالبوه في حالة تعددهم.
أولا :ترتيبات المحافظ:
بمجرد ما يتم تعيين تاريخ تحديد ملك من الأملاك، اوجب المشرع على المحافظ أن يستدعي شخصيا بواسطة عون من المحافظة العقارية ،او بالبريد المضمون أو عن طريق السلطة محلية،أو بأي وسيلة للتبليغ، ويطلب المحافظ في تلك الاستدعاءات من هؤلاء الأشخاص الحضور بأنفسهم أو بواسطة من ينوب عنهم بمقتضى وكالة ، ويتم توجيه الاستدعاءات قبل اليوم المعلن لإجراء التحديد بعشرة أيام وتوجه إلى :
- طالب التحفيظ .
- المجاورون المبينين في مطلب التحفيظ .
- المتدخلين وأصحاب الحقوق العينية والتحملات العقارية المصرح بها بصفة قانونية .
ولتوفير الظروف الملائمة لإجراء عملية التحديد يجب على وكيل الملك تسخير القوة العمومية عند الاقتضاء ،بطلب من المحافظ على الاملاك العقارية او من كل من له مصلحة ، ويعاقب كل من قام بعرقلة سير عمليات التحديد لمدة تتراوح بين شهر واحد و ستة أشهر، وبغرامة يتراوح قدرها بين خمسمائة درهم وألف درهم او بإحدى هاتين العقوبتين ..
ثانيا:ترتيبات طالب التحفيظ:
تتلخص هذه الترتيبات بالنسبة لطالب التحفيظ في تهيئ ما يحتاج إليه تحديد ملكه من وسائل ، مثل أحجار تحمل علامات خاصة لتحديد ملكه عن باقي الأراضي المجاورة وهذه العلامات تعطي صبغة موحدة لجميع علامات التحفيظ بالمغرب.من اجل تسهيل التعرف إلى الحدود عن طريقها .
ولهذا فطالب التحفيظ ملزم باحترام هذه المواصفات ، وكذلك تهيئ الطلاء الأحمر،والمنقاش لرسم الأرقام على العلامات المذكورة ، وتهيئ عمال لحفر علامات التحديد.ويمكن لطالب التحفيظ إخبار كل من يرى في حضورهم فائدة، والذين لم يشر إليهم في طلب التحفيظ من ملاك ومجاورين لمساعدته أو لدحض ادعاءات المعترضين.
الفقرة الثانية: انجاز عملية التحديد:
في اليوم المعين للتحديد يحضر ولا شك جميع الأشخاص الذين لهم علاقة بالعقار موضوع التحديد، حيث يتعين على المهندس أن يتأكد بالخصوص من حضور طالبي التحفيظ أو من ينوب عنهم بكيفية صحيحة. وبعد ذلك ينتقل المهندس مع الحاضرين إلى موقع العقار ، حيث يقوم باستفسار طالب التحفيظ و المجاورين والمعارضين والمتدخلين أصحاب الحقوق العينية والتحملات العقارية المصرح بهم بصفة قانونية عن كل ما يتعلق بالملك المعني ،ثم يبين طالب التحفيظ حدود العقار الذي يعتزم تحفيظه كما يبدي المجاورون والمتدخلون ملاحظاتهم .كما يعاين المهندس المساح الطبوغرافي المنتدب واقع الحيازة و مدتها وكذا حالة العقار،ثم ينتقل إلى وضع الأنصاب لتحديد المحيط الذي عينه طالب التحفيظ أو لضبط القطع المشمولة به والتي تكون محل تعرضات ، وعملية التحديد المؤقت تتطلب تحرير وثيقتين أساسيتين هما:
اولا:-محضر التحديد:
لقد بين الفصل 21 من ظهير التحفيظ العقاري العناصر التي ينبغي أن يشملها محضر التحديد المؤقت وهي كالتالي:
- تاريخ ووقت العملية سواء أنجزت في مرة واحدة أو مرتين.
-الأسماء الشخصية والعائلية للحاضرين وصفاتهم ومراجع الوثائق المثبة لهويتهم وعناوينهم .
- الاسم الكامل لطالب التحفيظ وكذا جميع الحاضرين لعملية التحديد وصفاتهم وعناوينهم.
- مختلف الأحداث التي وقعت أثناء عملية التحديد وأقوال الأطراف التي تدخلت فيها.
- معاينات البحث ومميزات العقار(الربى والوهاد الممرات، الطرق، مجاري المياه، البناءات، الآبار، البساتين، الاغراس مع بيان أسماء الحائزين عند الاقتضاء .،......)
- وصف و موقع الأنصاب وموقعها وعددها ووصف حدود العقار والأجزاء المشمولة به
- الوثائق المدلى بها من لدن الأطراف.
- الاتفاقيات التي تمت بين الأطراف أثناء إجراء عملية التحديد
- أنواع التعرضات التي ظهرت خلال التحديد، وهل تشمل كل العقار أو بعض أجزائه أو مجرد الحدود. وكذلك أسماء المتعرضين وهويتهم ثم ينظم محضر إضافي لكل متعرض تضم إلى المحضر الرئيسي.
يوقع محضر التحديد من طرف المهندس المنتدب وكل الأطراف الحاضرين وإلا فانه ينص على عدم قدرتهم على التوقيع أو امتنعوا عنه. ويعتبر توقيع محضر التحديد اعترافا على صحة ما يتضمنه، ولهذا ينبغي إعطاء ذوي الشأن ملخصا عن ما جاء فيه قبل التوقيع للاطمئنان على صحة ما جاء فيه ثم يرفق المحضر بالتصميم الإعدادي.
ثانيا:-التصميم الهندسي الإعدادي للتحديد:
يعتبر تصميم التحديد من صميم عمل المهندس حيث يحدد على هذه الخريطة كل المواصفات المتعلقة بالعقار قصد تحقيق موقعه وتعيين مساحته وأشكاله الهندسية أفقيا وعموديا مع بيان مشتملا ته.
وبما أن انجاز هذا التصميم يتطلب الدقة والإتقان، فان المهندس يقوم بوضع مسودة تصميم أولي تشتمل على البيانات والأرقام الضرورية في انتظار القيام بتصميم نهائي بمكاتب مصلحة الهندسة ومسح الأراضي .
ويعتبر التصميم الهندسي ذا قيمة كبيرة لمعرفة المساحة الحقيقية للعقار وبيان حدوده بدقة، وبعد انجاز محضر التحديد والتصميم الإعدادي، يوجه المهندس تقريرا بذلك إلى المحافظ العقاري مرفقا بكل الوثائق والمستندات المسلمة إليه من الأطراف، ليتعرف على محتويات الملف ومتابعة الإجراءات .
المطلب الثاني : نشر انتهاء عملية التحديد.
بمجرد توصل المحافظ العقاري بمحضر التحديد والتصميم النهائي للعقار من طرف المصلحة الطبوغرافية، يجب عليه أن يعمل على نشر الإعلان بانتهاء التحديد بنفس الكيفية التي تم بها إشهار خلاصة مطلب التحفيظ بالجريدة الرسمية ثم التعليق لدى الجهات المعنية . ويجب نشر إعلان انتهاء التحديد داخل الأربعة أشهر الموالية للتحديد الفعلي للعقار .
و تجدر الإشارة انه لا ينبغي تحرير ونشر انتهاء التحديد إلا بعد التوصل بتصميم نهائي للعقار المعني، إذ لا يجوز نشر هذا الإعلان اعتمادا على التصميم الإعدادي لكونه تصميما أوليا قابلا للتغيير.
ويعتبر نشر هذا الإعلان مرحلة جديدة يستفيد منها كل من له حق يريد التعرض به داخل اجل شهرين ابتداء من يوم نشر الإعلان في الجريدة الرسمية ، وتوجه التعرضات إما إلى المحافظ على الاملاك العقارية وإما إلى للمهندس المساح الطبوغرافي المنتدب أثناء إجراء عملية التحديد فإذا انصرم اجل الشهرين المذكورين سقط التعرض وفقا لما جاء في الفصل 23 من ظهير التحفيظ العقاري ،ولكن يمكن للمحافظ العقاري إن يقبل التعرضات الاستثنائية أي تلك التي جاءت بعد انصرام الآجال القانونية وذلك إذا كانت مصلحة طالب التعرض تقتضي ذلك ويقوم كذلك بمهمة الصلح أو التصالح بين الأطراف واعني هنا طالب التحفيظ والمتعرض ، حيث يسوغ للمحافظ العقاري أثناء جريان المسطرة وقبل توجيه الملف إلى المحكمة المختصة أن يعمل على تصالح الأطراف ويحرر محضرا بالصلح له قوة الالتزام العرفي، وهو هنا ينعت بالقاضي العقاري على المستوى الإداري.
المبحث الثاني: النتائج المترتبة عن مطلب التحفيظ
على ضوء المسطرة التي يمر منها مطلب التحفيظ يتحدد مصير العقار، و عليه يتخذ المحافظ العقاري قرار عدم التحفيظ في حالة الرفض أو الإلغاء(المطلب الأول) أو يتخذ قرار التحفيظ بتأسيس الرسوم العقارية(المطلب الثاني) ،
المطلب الاول: قرار الرفض و الإلغاء.
يحق المحافظ العقاري أن يرفض طلب التحفيظ وذلك في حالة عدم توفر الطلب على الشروط المطلوبة بداية، أو لعدم تقديمه وفاقا للقواعد القانونية شكليا و كذا لعدم كفاية المستندات المؤيدة له موضوعيا.ويتحتم على المحافظ في جميع الحالات التي يرفض فيها طلبا للتحفيظ تعليل قراره وتبليغه لطالب التحفيظ. ويكون هذا القرار قابلا للطعن أمام المحكمة الابتدائية التي تبث فيه مع الحق في الاستيناف ،وتكون القرارات الاستينافية قابلة للطعن بالنقض
كما منح المشرع للمحافظ إمكانية إلغاء مطلب التحفيظ و ذلك في الحالات الآتية:
1-حالة غياب طالب التحفيظ عن حضور عمليات التحديد،أو عدم قيامه بما يلزم لإجراء عملية التحديد وذلك عندما لا يدلي بعذر مقبول داخل اجل شهر من تاريخ توصله بالإنذار.
2-إذا تعذر على المحافظ أو نائبه انجاز عملية التحديد لمرتين متتاليتين بسبب نزاع حول الملك.
3- إذا لم يقم طالب التحفيظ بأي إجراء لمتابعة المسطرة، حيث يقوم المحافظ بإنذاره عن طريق رسالة مضمونة مع الإشعار بالتوصل أو السلطة المحلية و داخل ثلاثة أشهر أن لم يستجيب يمكن للمحافظ إلغاءه.
المطلب الثاني: قرار تأسيس الرسوم العقارية
إن قرار تأسيس الرسم العقاري هو "قرار يطهر العقار من الحقوق غير الظاهرة وقت التحفيظ ولو كانت مشروعة. و يعترف في نفس الوقت بالوجود القانوني للحقوق الظاهرة و لو كانت غير مشروعة، وهو قرار ينتج عنه تأسيس رسم عقاري يشكل دليلا قاطعا على حق الملكية و الحقوق العينية و التحملات العقارية المعلن عنها أثناء مسطرة التحفيظ و المسجلة بالرسم العقاري ويترتب عن قرار التحفيظ مجموعة من النتائج:
1)تسجيل العقار بالسجل العقاري
2) ربط خريطة العقار بالخريطة العامة للمنطقة
3)تأسيس رسم عقاري خاص بالعقار المحفظ
4) تأسيس نظير الرسم العقاري الأصلي
5) تأسيس خريطة للعقار ترفق بالرسمين الذكورين و تتضمن بيانا هندسيا لموقع العقار
6)تضمين الرسم العقاري مجموعة من البيانات.
و عليه يمكن التمييز بين ثلاثة أنواع من الرسوم العقارية : رسم العقاري - نظير الرسم العقاري - الرسم العقاري الخاص.
ويعد قرار التحفيظ قرارا نهائيا و غير معلل، ولا يقبل أي طعن كما يعتبر نقطة الانطلاقة الوحيدة للحقوق العينية والتحملات العقارية المترتبة على العقار وقت تحفيظه دون ماعداها من الحقوق غير المقيدة . وهذا ما أكدته المادة 62 من ظهير التحفيظ العقاري
الفقرة الأولى:الرسم العقاري : وهو الرسم الذي يقدمه المحافظ العقاري عند تحفيظ العقار باسم صاحبه. ووفقا للمادة 52 من ظهير 13غشت 1913 يجب أن يتضمن رسم التمليك البيانات التالية:
وصف مفصل للعقار.مع بيان حدوده الاملاك المجاورة والملاصقة له ونوعه و مساحته.
الاسم الشخصي والعائلي للملك،ومحل سكناه وحالته المدنية وجنسيته وان اقتضى الحال اسم الزوج والنظام المالي للزواج وكل اتفاق تم طبقا لمقتضيات المادة 49 من مدونة الأسرة .ويتضمن في حالة الشياع نفس البيانات التي سبق ذكرها بالنسبة لكل شريك مع التنصيص على نصيب كل واحد منهم واذا كان المالك شخصا اعتباريا فيجب بيان تسميته و شكله القانوني ومقره الاجتماعي وكذا ممثله القانوني
الحقوق العينية المترتبة على العقار.
رقم ترتيبي لل تصميم العقار ترفق بالرسم العقاري توضح مساحته و حدوده.
عقار ،واسمه الخاص به
إذا حرر الرسم العقاري أو سجل به حق عيني باسم قاصر أو شخص محجور عليه فإنه يتعين التنصيص في الرسم على سن القاصر أو نوع عدم أهليته، فإذا بلغ القاصر سن الرشد أو زال سبب عدم الأهلية أمكن تعديل الرسم العقاري بطلب من صاحب المصلحة
الفقرة الثانية:نظير الرسم العقاري:
هو عبارة عن نسخة طبق الأصل للرسم العقاري؛ لذلك فكل ما يقيده المحافظ في السجل يعيد قيده في نظير الرسم العقاري. وطبقا للفصل 58 من ظهير التحفيظ العقاري للمالك دون غيره في اخذ نظير الرسم العقاري، ومن التصميم الملحق به.ويشهد المحافظ على الاملاك العقارية بصحتهما بإمضائه ووضع خاتم المحافظة العقارية عليهما.
وفي حالة الشياع لايسلم إلا نضير واحد للشريك المفوض له ذلك ،أما الباقي أصحاب فيمكنهم الحصول على شهادة التقييد الخاصة.
الفقرة الثالثة:الرسم العقاري الخاص:
يسلم الرسم العقاري الخاص إلى كل من يعنيه أمر العقار أو له مصلحة فيه،فقد نص الفصل 61 من ظهير التحفيظ العقاري على ان المحافظ يسلم عندما يطلب منه ذلك ــ بيانا عاما أو خاصا بما قيد بالرسم العقاري.
- تعويض نضير الرسم العقاري و شهادات التقييد الخاصة في حالة الضياع و التلف:
في حالة ضياع ا و سرقة اوتلف نظير الرسم العقاري أو شهادة التقييد الخاصة يجب على صاحبهما أن يقدم للمحافظ على الاملاك العقارية الوثائق المثبتة وان يدلي إليه بتصريح يتضمن هويته وظروف الضياع أو السرقة أو التلف وكل ما لديه من معلومات عن الحادث.
وإذا ظهر للمحافظ صدق التصريح أن يسلم للمعني بالأمر نظيرا جديدا للرسم العقاري أو نسخة من شهادة التقييد الخاصة بعد انم 15 يوما من تاريخ نشر إعلان بذلك في الجريدة الرسمية.
وتعتبر النسخة من الرسم العقاري أو شهادة التقييد الخاصة نسخة طبق الأصل لنص الرسم العقاري وتتوفر على نفس قيمة نسخة الرسم أو الشهادة الأصلية و تصلحان لأداء نفس المهمة. ويمكن للمحافظ أن يمتنع عن تسليم نسخة من رسم التمليك أو الشهادة العقارية الخاصة إذا وقع تعرض من الغير اما في حالة امتناع المحافظ عن تسليم نسخة من رسم العقاري أو شهادة التقييد الخاصة ، يمكن للطالب أن يطعن في قرار المحافظ أمام المحكمة الابتدائية التابع لها مصلحة المحافظة العقارية.
خــــــــــــــــاتـــــمة:
من خلال ما سبق يتضح أن التحفيظ العقاري يبدأ بالشكلية في حصر ذاتية العقار وينتهي بالحجية في ملكية ذلك العقار. لذلك نجد أن عملية التحفيظ تكسب العقار قيمة مضافة ، حيث أنها تطهر العقار من جميع الحقوق السالفة لغير مضمنة بالسجل العقاري، وكذلك تسهل عملية القروض وتنمية السلف الرهني والزيادة في قيمة العقارات وتشجيع عملية الاستثمار في العقار.
وبالتالي يمكن القول أن التحفيظ العقاري هو المحدد لهوية العقار من الناحية المادية والقانونية، وبتعبير المرحوم مأمون الكزبري :" كل صلة بين العقار المحفظ وبين ماضيه قبل التحفيظ قد انقطعت، والمالك الذي حفظ العقار على اسمه لا يعتبر مالك لأنه كان موصى له بهذا العقار من صاحبه أو مشريا إياه من مالكه أو متنقلاً إليه بالإرث عن مورثه، بل هو مالك نتيجة قرار المحافظ المتضمن تحفيظ العقار على اسمه"
