تأثير التحولات الاقتصادية على القانون المدني –الأنماط الجديدة من العقود نموذجا-

مــقــدمــة

إن للتحولات الاقتصادية والاجتماعية الناتجة عن الثورة الصناعية والتطور التكنولوجي، بالغ الأثر على القاعدة القانونية المدنية، ومن تم على فكرة العقد ومفهومه، هذا الأخير الذي أصبح عاجزا ولم يستطيع مواكبة المستجدات والتطورات التي يعرفها العالم في ظل العولمة[1].
ولقد من أهم التطورات التي لحقت الظواهر الاقتصادية والاجتماعية، وكذا من أهم المتغيرات في العقد بصفة عامة نجد التحولات الاقتصادية على جميع المستويات، التي فرضت مجموعة من التغييرات في سلوك الأفراد ومختلف الطبقات الاجتماعية، هذه التحولات الاقتصادية التي يصعب ضبطها ووضع تعريف لها.
فالمقصود بالتحولات الاقتصادية هي ما يعيشه المجتمع من عصر جديد يعرف بعصر العولمة على مستوى التراكم الرأسمالي من جهة وارتفاع كلفة التكنولوجيا الحديثة وتزايد حدة المنافسة التجارية والاقتصادية سواء دول العالم أو في المغرب. وهي هزات وظروف وأحداث تطرأ بصفة فجائية أو تغير استثنائي لظرفية اقتصادية تم على أساسها إبرام العقد.
 الأمر الذي ترتب عنه انعقاد العقود في ظروف اقتصادية معينة تهدف في مجملها إلى تحقيق أهداف اقتصادية معينة في ظل اعتقاد وافتراض بقاء الأمور على حالها، لكن وفي كثير من الأحيان إذ قد يستجد من الأحداث ما لم يكن متوقعا من تغييرات اقتصادية عامة أو خاصة تجعل من تنفيذ العقد أمرا مستحيلا أو مرهقا لأحد المتعاقدين أو كلاهما.
وهكذا سنحاول أن نربط بين دراسة القاعدة القانونية المدنية من جهة، ودور العامل الاقتصادي فيها من جهة أخرى، وذلك من خلال دور وأثر التحولات الاقتصادية على العقد، وكذلك سنحاول أن نبين العلاقة بين القانون والاقتصاد بأنها علاقة نفعية أكثر مما هي مسألة خدمة القانون للاقتصاد، لأن التكامل بينهما ضروري لضمان الحق في التنمية باعتباره حقا من حقوق الإنسان.
وتتجلى أهمية تناول موضوع تأثير التحولات الاقتصادية على القانون المدني – الأنماط الجديدة من العقود نموذجا من خلال ربط القانون بمحيطه الاقتصادي لإبراز ذلك التجاذب الذي يحصل بين النظامين، الذي يكون نتيجة خلق قواعد قانونية تنظم أفراد المجتمع في علاقاتهم الفردية، وتستجيب لتطلعاتهم، ونبرز كذلك نشوء القاعدة القانونية بناء على اعتبارات اقتصادية تؤثر في الفرد والمجتمع.
ولقد تشكلت لدينا على ضوء كل ما سبق تقريره الإشكالية الرئيسية للموضوع وهي مدى استطاعة المشرع المغربي مسايرة التحولات الاقتصادية وتخطي جمود المبادئ التقليدية لنظرية العقد التي أسست عليها فلسفتها، لتوفير حماية فعالة للطرف الضعيف في العلاقة التعاقدية على مستوى الأنماط الجديدة من العقود البارزة على الساحة القانونية المدنية ؟
للإجابة عن الإشكالية المطروحة ارتأينا معالجة الموضوع وفق منهج تحليلي دقيق نعمل من خلاله على تحليل مختلف الأنماط الجديدة من العقود المدنية العادية منها والاقتصادية عبر لمس واستحضار النصوص القانونية الصادرة في هذا الإطار وفق التصميم الآتي :
المبحث الأول : العقود المدنية العادية
المبحث الثاني : العقود المدنية الاقتصادية
 

 المبحث الأول : العقود المدنية العادية

الأصل في العقود أنها ظاهرة إرادية، تعبر عن حرية الاختيار سواء من حيث المبدأ في الإقدام أو الإحجام على إبرامها، أو من حيث مناقشة شروطها بين أطرافها بمقتضى مبدأ سلطان الإرادة، إلا أن التحولات الاقتصادية والاجتماعية التي عرفها المغرب والتي يحاول من خلالها مسايرة التطور الحاصـل على المسـتوى العالمي أدت إلى تراجع مبدأ سلطان الإرادة وحدوث تغيير في مفهومه، وذلك إثـر ظهـور أنماط جديدة من العقود المدنية التي تضمنها قانون الالتزامات والعقود ( المطلب الأول )، وهناك عقود مدنية أخرى عنيت بتنظيمها قوانين خاصة بها مستقلة عن القانون السالف الذكر ( المطلب الثاني ).

المطلب الأول : عقود منصوص عليها في قانون الالتزامات والعقود

لعل من تلك العقود المنصوص عليها في الشريعة العامة للقوانين العقود الالكترونية الخاضعة لقانون 53.05[2] ( الفقرة الأولى )، وبيع العقار في طور الإنجاز الخاضع لقانون 44.00[3] والتي تم تغييره وتتميمه بمقتضى قانون 107.12[4] ( الفقرة الثانية ).

الفقرة الأولى : التعاقد الالكتروني وفق قانون 53.05

لاشك أن الممارسات التعاقدية أفرزت مجموعة من الاجتهادات سواء من طرف المستهلكين العاديين من جهة، أو من خلا الشركات التجارية من جهة أخرى التي تعتمد الوسائل التكنولوجية الحديثة وخصوصا وسائل الاتصال عن بعد، ولعل أبرز تمظهر لذلك هو الشراء عبر الانترنيت خصوصا في أمريكا وأوروبا، فقد شهدت أسواق التبادل تطورات كبير فيما يتعلق بوسائل إنجاز الصفقات والتعاقدات، هذا التطور الجديد الذي تطلب إعادة النظر في قواعد التعامل القائمة على استخدام الورق[5].
إلا أن الوضع في المغرب وقبل التدخل التشريعي كانت هذه الوسائل محدودة، وبالتالي لم ترقى إلى الممارسة التعاقدية التي تحتاج إلى إقرار من طرف المشرع، لذا آثرنا أن تجعلها وسائل تعاقدية منظمة من قبل المشرع دون تدخل من المتعاقدين، ولعل أبرز مثال على ذلك هو القانون رقم 53.05 المنظم للتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية[6].
وما يهمنا في هذا المجال هو التعاقد بشكل إلكتروني ذلك أن التعاقد في الشكل الالكتروني أو العقد الالكتروني[7] عقد يخضع في تنظيمه للقواعد والأحكام العامة التي تنظمها النظرية العامة للعقد، فهو يتم من خلال الاتفاق والتراضي بين طرفيه الموجب والقابل، لكنه يتميز بأنه عقد يبرم عن بعد بين غائبين باستخدام وسائل إلكترونية من أجهزة وبرامج معلوماتية وغيرها من الوسائل التقنية الحديثة التي تعمل آليا وتلقائيا بمجرد إصدار أوامر التشغيل إليها.
لذلك يعد من العقود الحديثة بعصرنا هذا لأنه ظهرت نتيجة للاستخدام المعلوماتي، وخولها لكافة مناحي الحياة، بالرغم من ذلك فإننا نجد مثل هذه العقود بحاجة لدراسة بشكل مستفيض وعلى درجة من الدقة لأنها حديثة التداول، وما يميز هذا العقد عن غيره من العقود.
لكن بالرغم من الاختلافات التي يمكن التوصل بها بين هذا العقد وغيره من العقود، فإننا نجد أن هذا العقد يقوم على أساس واحد، هو أصل كافة العقود ألا وهو تلاقي إرادتي كرفي العقد من الموجب والقابل على محل العقد وآثاره، وهذا العقد يقوم على الأركان العامة للعقد وهي الرضا والمحل والسبب.
وبالرجوع إلى قانون 53.05 المذكور يتضح أن المشرع المغربي لم يعرف العقد الالكتروني وإن كان قد حدد النظام المطبق على التبادل الالكتروني للمعطيات. فنجد أن جانب من الفقه الأمريكي يعرف العقد الالكتروني بأنه : " العقد الذي ينطوي على تبادل الرسائل بين البائع والمشتري والتي تكون قائمة على صيغ معدة سلفا ومعالجة الكترونيا وتنشئ التزامات تعاقدية ".
ويعتبر التراضي هو قوام العقد ويتحقق بتبادل التعبير عن الإرادتين المتطابقتين تدعى الأولى بالإيجاب أو العرض والثانية بالقبول وباقترانهما ينعقد العقد، إلا أن صور اقتران القبول بالإيجاب متعددة، فقد يكون تعاقدا بين حاضرين يضمهما مجلس عقد حقيقي وقد يكون اقتران القبول بالإيجاب عن بعد أي في مجلس عقد حكمي.
لكن السؤال الذي يطرح هو حول الكيفية التي يتم التعبير بها عن الإيجاب والقبول الكترونيا ؟ وكيف يتم تحقيق التطابق بين هذين العنصرين ؟
1- الإيجاب أو العرض الالكتروني
يعرف الإيـجاب في ذاته بغـض النـظر عن الوسيـلة الـتي يتم بها بأنـه : " تعـبير عن إرادة شـخـص يعرض على غيره أن يتعاقد معه، وقد يكون الإيـجاب موجـها إلى شـخص معين وهو الإيجاب الالكتروني المباشر أي الشخصي، أو إلى أي شخص كان من الجمهور "[8].
وقد حدد المشرع المغربي في الفصل 65-3 من ق.ل.ع كما تم تتميمه ثلاث حالات اعتبرها كلها تدخل في إطار العرض أو الإيجاب الالكتروني وهي :
- حالة وضع الإيجاب في شكل عروض تعاقدية أو معلومات متعلقة بسلم أو خدمات رهن إشارة العموم.
- الحالة التي يطلب فيها شخص معين بالذات معلومات من أجل إبرام العقد.
- عندما يتعلق الأمر بتوجيه معلومات أثناء تنفيذ عقد.
كما اشترط المشرع بالنسبة للموجب الذي يضع عروضا تعاقدية بشكل الكتروني ضرورة أن يضع رهن إشارة العموم الشروط التعاقدية المطبقة بشكل يمكن الاحتفاظ بها واستنساخها، وهذا المقتضى يجد مبرره الأساسي في حماية المستهلك. وهذه شكلية جديدة تضاف إلى ما تضمنه قانون حرية الأسعار والمنافسة من مقتضيات خاصة بهذه الحماية.
غير أن هذا المبتغى يبقى بعيد المنال خصوصا مع ما تضمنته مقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصل 6-65 والتي جاء فيها ما يلي : " ... كل اقتراح غير متضمن لكافة البيانات المشار إليها في هذا الفصل لا يجوز اعتباره عرضا بل يبقى مجرد إشهار ولا يلزم صاحبه ".
وتجدر الإشارة إلى أن المشرع المغربي اشترط في الفصل 4-65 من ق.ل.ع مجموعة من البيانات يجب أن يتضمنها الإيجاب الالكتروني، إلا أنه حصر إلزامية هذه البيانات على فئة معينة وهي فئة المهنيين، وبالتالي فالفصل الوارد أعلاه يطبق على الإيجاب الصادر من التاجر أي كان المتعاقد الآخر، الشيء الذي يسمح بالقول أن الفصل 4-65 غير قابل للتطبيق حالة صدور الإيجاب من طرف شخص لا يتمتع بصفة التاجر[9].
هذا ويشترط في التاجر أو المهني أن يضع إيجابه الالكتروني بطريقه تسمح للمتعاقد بنسخ هذا الإيجاب وحفظه، وذلك بهدف تحقيق الثقة في البيانات المدونة في الإيجاب حيث يصبح هذا الأخير صورة ثابتة لا تقبل التغيير أو التبديل[10].
2- القبول في التعاقد الالكتروني
بخلاف الإيجاب الذي يمكن أن يوجه إلى شخص معين أو إلى أي شخص كان من الجمهور فإن القبول يتصف دوما بالصفة الفردية حيث يجدب أن يوجه إلى الشخص الموجب بالذات.
ويعتبر القبول تعبيرا عن إرادة من وجهه إليه الإيجاب وبصدوره متطابقا لإرادة الموجب تتم عمليات التعاقد بين الموجب والقابل، والقبول الالكتروني لا يخرج عن هذا التعريف سوى أنه يتم عبر وسائط الكترونية ويتميز ببعض القواعد الخاصة والتي ترجع إلى طبيعة هذا النوع من التعاقد.
وإذا كان الأصل أن القبول يمكن أن يتم صراحة أو ضمنا، فإن الغالب أن يتم القبول الالكتروني صراحة إذ يصعب مع هذا النوع من القبول أن يتم ضمنيا، فهو يقع عن طريق أجهزة وبرامج الكترونية تعمل آليا، وهذه الأجهزة لا يمكنها استخلاص أو استنتاج إرادة المتعاقد، ويتم القبول الالكتروني عادة عن طريق الضغط على الأيقونة المخصصة للإعلان عن الموافقة والقبول بالحاسب الآلي، كما يمكن أن يتم بالعديد من الطرق الأخرى منها القبول عن طريق هاتف الانترنيت أو غرف المحادثة أو البريد الالكتروني.

الفقرة الثانية : بيع العقار في طور الإنجاز وفق قانون 44.00

لقد ظهرت النظرية الحديثة في توجيه العقد وحماية الطرف الضعيف فيه وهي النظرية التي كانت هاجس المشرع وهو يتدخل بمقتضى قانون 44.00 كنظام متكامل ويحكم عملية بيع العقار في طور الإنجاز إلا أن هذا القانون سرعان ما باء بالفشل ولم يحقق الغاية الأساسية من إصداره – والمتمثلة أساسا في حماية المتعاقد من آثار التحولات الاقتصادية[11] – مما دفع المشرع إلى تعديله بالقانون رقم 107.12 الصادر في 18  فبراير2016 ، وقد كانت الغاية من هذا التدخل التشريعي الاستعجالي إعادة النظر في جل القواعد والأحكام الأصلية الواردة فأي القانون القديم وذلك بتعديل مضامينها وتحسين مردوديتها التشريعية بما يتناسب مع الطموحات الاقتصادية والاجتماعية المتوخاة من هذا النظام التعاقدي[12].
والذي جاء التعديل الجديد بالعديد من المستجدات لتحقيق التوازن العقدي وحماية الطرف المشتري في هذا النوع من البيوعات التي ترد على أشياء مستقبلية  من خلال فرض العديد من المقتضيات الشكلية من أهمها :
- تحديد طريقة تحرير عقد البيع الابتدائي للعقار في طور الإنجاز
حيث نص الفصل 3-618 على أنه يجب أن يحرر عقد البيع الابتدائي للعقار في طور الإنجاز إما في محرر رسمي أو بموجب عقد ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية منظمة ويخول لها قانونها تحرير العقود وذلك تحث طائلة البطلان.
كما نص الفصل 5-618 أنه لا يمكن إبرام العقد الابتدائي  لبيع العقار في طور الانجاز إلا بعد الانتهاء من أشغال الأساسات على مستوى الطابق الأرضي. بمعنى أن المشرع كان صريحا في هذا النص حين اشترط لإبرام العقد الابتدائي إلى أن يتم إنهاء أشغال البناء على مستوى الأرضي ضمانا لحقوق المشتري في هذا النمط التعاقدي.
 
- إبرام عقد التخصيص
إن من بين أهم المستجدات التي جاء بها هذا قانون 107.12 التنصيص على عقد التخصيص للعقار في طور الانجاز والذي جاء به المشرع لحماية الطرف الضعيف أي المشتري. وعقد التخصيص هو عقد اختياري مدته لا تتجاوز ستة أشهر غير قابلة للتجديد ولفهم هذا العقد فإنه يتعين الرجوع لمختلف الإشارات التي وردت  في فصول قانون 107.12 التي لها علاقة بأحكام هذا العقد، و أول إشارة من المشرع وردت في الفصل 3-618 مكرر مرتين ق ل ع الذي ينص على أنه : " يمكن للبائع  والمشتري قبل تحرير العقد إبرام عقد التخصيص من أجل اقتناء عقار في طور الانجاز يحرر إما في محرر رسمي أو عرفي ثابت التاريخ وفق الشكل المتفق عليه بين الأطراف. لا يجوز إبرام عقد التخصيص في بيع العقار في طور الإنجاز، تحث طائلة البطلان إلا بعد الحصول على رخصة البناء  كما يتضمن عقد التخصيص البيانات الواردة في البنود 1.2.3.4.5.6.7 الواردة في الفصل 3- 618 ".
ويتميز عقد التخصيص كمستجد من المستجدات التي جاء بهذا القانون[13] من خلال :
- تبسيط طريقة إبرامه وذلك بتمكين الأطراف من الاختيار بين التوثيق الرسمي أو العرفي عكس العقد الابتدائي الذي اشترط فيه المشرع ضرورة تحريره بمقتضى عقد رسمي أو محرر ثابت التاريخ والذي يتم توثيقه من طرف شخص ينتمي لمهنة قانونية.
- لا يمكن إبرام عقد التخصيص إلا بعد حصول البائع على رخصة البناء كشرط أساسي لإبرام هذا العقد. ونظرا لأهمية هذا العقد فقد تطلب المشرع أن يكون متوفر على نفس البيانات الذي تطلبها لإبرام العقد الابتدائي عدا تلك المتعلقة بالضمانات البنكية. إضافة إلى أن عقد التخصيص هو آلية لحماية المتعاقدين في مرحلة تمهيدية قبل إبرام عقد الابتدائي  هناك إلى حق آخر منحه المشرع للمشتري المستهلك والذي تنطبق عليه مواصفات الطرف الضعيف في العقد وهذا الحق هو حق التراجع[14] والذي ربطه المشرع بمرحلة إبرام العقد التخصيص الذي يتميز بطابعه الاختياري، حيث يمكن للأطراف تجاوز هذه المرحلة والانتقال مباشرة إلى إبرام العقد الابتدائي دون أخذ مهلة التفكير الذي يؤسس عليها عقد التخصيص، في هذه الحالة لا يمكن للمشتري الاستفادة من حق التراجع عن العقد الابتدائي لعدم وجود أي نص يقضي بأحقية المشتري في التراجع من هذا العقد. وفي حالة التراجع من طرف المشتري في عقد التخصيص يجب على البائع أن يرجع المشتري المبلغ المدفوع كاملا داخل أجل لا يتعدى سبعة أيام ابتداء من تاريخ ممارسة هذا الحق طبقا للفصل 3-618.
- وجوب تقديم ضمانة للمشتري
أوجب المشرع على البائع عند إبرام العقد الابتدائي، تقديم ضمانة لفائدة المشتري الهدف منها ضمان إنهاء الأشغال أو استرجاع الأقساط في حالة عدم تنفيذ العقد المتفق عليه طبقا لمقتضيات الفصل 9-618 الذي ينص على أنه : " يتعين على البائع بعد توقيع عقد البيع الابتدائي إن يقدم لفائدة المشتري أما ضمانة إنهاء الأشغال أو ضمانة استرجاع الأقساط المؤداة في حالة عدم تنفيذ العقد ".
- تحديد طريقة الأداء
من بين المستجدات التي جاء بها كذلك هذا القانون تحديد طريقة أداء المشتري للثمن المتفق عليه بين البائع والمشتري، حيث يؤدي المشتري كحد أقصى، قسطا من الثمن الإجمالي تبعا لتقدم الأشغال حسب المراحل التالية.
5% عند إبرام عقد التخصيص.
5% عند إبرام العقد الابتدائي  أو %10 عند عدم وجود عقد التخصيص.
10% عند بداية الأشغال.
60%  مقسمة على ثلاث مراحل تؤدى حسب اتفاق الأطراف وعند إشغال انجاز كل مرحلة : مرحلة الأشغال المتعلقة بالأساسات الطابق الأرضي / مرحلة الأشغال الكبرى لمجموع العقار / مرحلة الأشغال النهائية والحصول على رخصة السكن.
20% عند إبرام العقد النهائي وتسلم المفاتيح.

المطلب الثاني : عقود منصوص في قوانين خاصة

لقد أدت التحولات الاقتصادية والاجتماعية إلى ظهور قوى اقتصادية متحكمة ساهمت بالإجحاف على مبدأ سلطان الإرادة عن طريق بروز نوع خاص من العقود، منها ما يطلق عليه بعقود الإذعان وأبسط مثال عليه هو عقود التأمين ( الفقرة الأولى )، وهناك عقود حدث اختلال على مستوى مراكز العلاقة التعاقدية الخاصة بها فصدر بذلك قانون حماية المستهلك وهي العقود الاستهلاكية ( الفقرة الثانية ).

الفقرة الأولى : عقود التأمين وفق قانون 17.99

فبالرجوع إلى المادة الأولى من مدونة التأمينات نجد أن المشرع المغربي عرف هذا العقد بأنه : " اتفاق بين المؤمن والمكتتب من أجل تغطية خطر ما ويحدد هذا الاتفاق التزاماتهما المتبادلة "[15].
فمن خلال استقرائنا لهذه المادة نلاحظ أن عقد التأمين من الناحية المبدئية يقوم على أساس التراضي وكذا على أساس مبدأ العقد شريعة المتعاقدين، إلا أنه وبالرجوع إلى الكتاب الثاني من هذه المدونة، نجد أن المشرع المغربي تدخل من أجل التنصيص على إجبارية التأمين ويظهر ذلك جليا من خلال المادة 115 من مدونة التأمينات التي قضت بإجبارية التأمين على القنص تحت طائلة سحب رخصة القنص من جهة، وكذا المادة 120 من نفس المدونة والتي قضت بإجبارية التأمين على العربات ذات المحرك تحت طائلة عدم قانونية الاستغلال من جهة أخرى.
وبالتالي فإن عقد التأمين يضم كافة العناصر المميزة لهذه الفئة من العقود، إذ أن مضمونه يتحدد بصفة مسبقة من جانب المؤمن ويعرض على الجمهور في شكل موحد، فتقتصر إرادة المؤمن لهم على التسليم والانضمام للعقد دون إمكانية مناقشته أو تعديله نظرا للقوة الاقتصادية والفنية التي تتمتع بها مقاولات التأمين والتي تخول لها فرض شروطها باعتبارها الطرف القوي في العقد بحكم احترافها وخبرتها.
الشيء الذي يجعل إرادة الطرفين غير متكافئة ومتناقضة على اعتبار أن الأول له دراية وحنكة بموضوع العقد، والثاني لا يهمه من العلاقة إلا الآثار القانونية والاجتماعية الناتجة عن ذلك العقد.

الفقرة الثانية : العقود الاستهلاكية وفق قانون 31.08

لقد أدى التطور الاقتصادي والعلمي الحاصل في مجالات مختلفة والتي صاحبته ثورة صناعية غير مسبوقة، إلى إغراق الأسواق الاستهلاكية بالمنتجات المتنوعة والمبتكرة، والتي يبقى المستهلك عاجزا عن فك رموز وعلامات تصنيعها ومكوناته، والمواد المستعملة في صناعتها وتأثيرها على صحته مما أسفر على اختلال في المراكز القانونية لطرفي العقد الاستهلاكي.
وفي ظل التفاوت المحسوس في مراكز أطراف العلاقة التعاقدية، والظروف الاجتماعية والمتغيرات الاقتصادية، وما نشأ عنها من تنوع في الخدمات والسلع والمنتجات، وتعدد أساليب التسويق المعاصرة وطرق الدعاية المختلفة، فاختلفت بفعل ذلك المراكز التعاقدية نتيجة اختلال موازن القوى وبالتالي أدى ذلك إلى استغلال الطرف الضعيف من لدن القوي، مما حدا بالمشرع المغربي إلى التدخل ووضع نصوص قانونية آمرة متعلقة بالنظام العام حفاظا على مصالح الطرف الضعيف في العقد الاستهلاكي من خلال القانون 31.08[16] المتعلق بحماية المستهلك الذي شكل ثورة حقيقية على العديد من المفاهيم في مقدمتها مبدأ سلطان الإرادة الذي تم تجاوزه بشكل واضح من خلال حق الإعلام وحق الرجوع وغيرها من المقتضيات التي تضمنها القانون.
ولعل ما حذا بالمشرع المغربي إلى سن مجموعة من النصوص القانونية الخاصة أبرزها القانون رقم 31.08 القاضي بحماية المستهلك – باعتباره الطرف الضعيف في العلاقات التعاقدية – من الشروط التعسفية التي يفرضها المهنيون والتي عرفت انتشارا واسعا مما أخل بالتوازن والعدالة العقدية[17].
ولم يقف الأمر عند المشرع فقط، بل إن القضاء هو الآخر عمل على التصدي لهذه الشروط التعسفية ضمانا لحماية الطرف الضعيف من هذه الشروط وإقرارا بمبدأ العدالة والتوازن العقدي. وهذا يعني أن الحماية المكرسة وفق القانون السابق ذكره لا يمكن أن تتحقق إلا من خلال تدخل القاضي الذي خول له المشرع المغربي بمقتضى المادة 16 من قانون 31.08 المتعلق بحماية المستهلك، حق تعديل الشروط التي تكون مجحفة في حق الطرف الضعيف ألا وهو المستهلك، حيث منح للقضاء سلطة واسعة في استبعاد الشروط التعسفية وإعادة التوازن العقدي.
أولا : تخويل القاضي سلطة استبعاد الشروط التعسفية
يعد تدخل القاضي لإلغاء أو إبطال الشروط التعسفية سلاحا بالغ الخطورة في يده، والذي يعتبر خلافا لقاعدة العقد شريعة المتعاقدين.
وبالعودة إلى المادة 19 من القانون 31.08[18] نجدها تمنح لقاضي الموضوع الحق في استبعاد وإلغاء الشرط التعسفي من العقد، وذلك بإقرار بطلانه ويصبح بذلك الشرط كأن لم يكن. وهو نفس الجزاء الذي أقره المشرع الفرنسي في مدونة الاستهلاك.
ومن خلال مقتضيات هذه المادة نجد أن المشرع المغربي قد اعترف للقاضي بسلطة واسعة في تقرير بطلان العقد، والذي لا يتم تلقائيا وإنما بناء على طلب المستهلك، ذلك أن العقد قد ينطوي على شروط ذات طابع تعسفي وهكذا فإن القاضي هنا يقوم بإزالة الشرط من العقد ويبقي على العقد بين أطرافه دون هذا الشرط، إذا كان بالإمكان بقاؤه وهو ما يعرف بنظرية انتقاص العقد المنصوص عليها في الفصل 308 من ق.ل.ع. والمحكمة ملزمة بتعليل حكمها، ويكون قرارها تحت مراقبة القانون.

ثانيا : تفسير الشك لمصلحة المستهلك

يقصد بالتأويل أو التفسير تلك العملية الذهنية التي يقوم بها القاضي من أجل الوقوف على الإرادة الحقيقية للمتعاقدين[19]. وفي ألفاظ العقود لا يمكن تصور إلا احتمالين : إما أن تكون واضحة وإما أن تكون غامضة[20].
وباعتبار أن المستهلك هو الحلقة الأضعف في العلاقة التعاقدية مما جعل المشرع المغربي ينص على ضرورة تفسير النص الغامض لفائدة المستهلك وذلك بمقتضى المادة 9 من القانون 31.08 المتعلق بحماية المستهلك التي نصت على ما يلي : " فيما يتعلق بالعقود التي يحرر جميع أو بعض شروطها المقترحة على المستهلك كتابة، يجب تقديم هذه الشروط وتحريرها بصورة واضحة ومفهومة. وفي حالة الشك حول مدلول أحد الشروط، يرجح التأويل الأكثر فائدة بالنسبة إلى المستهلك ".

المبحث الثاني : العقود المدنية الاقتصادية

إن تطور الحياة الاقتصادية في المجتمعات الحديثة أثر على النمط الاستهلاكي لمكوناتها من مختلف الفئات والشرائح العمرية، وأصبح كل فرد مستهلكا لما يقدم له من خدمات وما يحتاجه من متطلبات المعيشة وهو ما يوضح أهمية مفهوم اقتصاد العقد لمواكبة التطورات والمستجدات التي يفرضها الواقع الاقتصادي التي لا تستوعبها المبادئ التقليدية الكلاسيكية. وهو ما يتجلى في بعض العقود النموذجية ( العقود السياحية وعقود القرض الاستهلاكي ) والتي سنقف عندها فيما يلي :
المطلب الأول : العقد السياحي وفق قانون 30.20
باعتبار السياحة نشاطا إنسانيا بامتياز، ومصدرا أساسيا للثروة والازدهار لمختلف دول العالم، ففي العصور الماضية كانت المتعة تتمثل في الفراغ الناتج عن انتهاء أوقات العمل ليبحث الإنسان عن أماكن يجد فيها متعته وراحته ولقد أدى تزايد أوقات الفراغ وارتفاع مستوى المعيشة وبروز ما يعرف بخسارة وقت الفراغ، إلى نشوء صناعة سياحية رائجة، الأمر الذي اوجب توفير حماية كافية لمستهلكي الخدمات السياحية[21].
الأمر الذي أدى مختلف دول العالم إلى صدور النصوص التشريعية التي تقر بتوفير الحماية للمستهلك السائح، وعلى غرار بقية الدول عمل المشرع المغربي على توفير الحماية القانونية لمستهلك الخدمات السياحية وذلك الاستقرار المعاملات وتحقيق التوازن الاقتصادي، وعلى هذا النهج نجد مفهوم اقتصاد العقد واضحا في بعض الشروط والقيود الذي أقرته النصوص القانونية المنظمة لهذا المجال، من قبيل ضرورة الترخيص المسبق وأيضا تقييد حرية مورد العقد السياحي. والأكثر من دلك لاعتبارات اقتصادية محضة حين تم تعليق الرحلات الجوية والبحرية والبرية وأهمية هذا القطاع على مستوى الاقتصادي بالنسبة للعديد من الدول وكونه اكبر القطاعات المتضررة من الوضع الاقتصادي العالمي جراء جائحة فيروس كرونا المستجد وذلك بفعل إلغاء عقود الرحلات والفندقة بفرض الحجر الصحي الأمر الذي جعل المشرع المغربي يتبنى مشروع قانون 30.20 المتعلق بتنظيم عقود وكالة الأسفار والمقامات الخاصة وعقود النقل الجوية رغم الإشكالات التي يطرحها[22].

الفقرة الأولى : قانون رقم 30.20 استجابة للظروف الاقتصادية الاستثنائية

تبعا للظروف الاستثنائية التي عاشها المغرب والتي مازال يعيشها كباقي دول العالم بسبب انتشار فيروس كورونا كوفيد 19 مما جعله يقوم بمجموع من التدابير الاحترازية، لتجنب تفشي انتشار الفيروس، تم تطبيق قانون حالة الطوارئ الصحية، الذي كان له آثار مباشرا على مجموعة من القطاعات الحيوية، وكانت أكثر القطاعات تضررا من هده الجائحة قطاع الأسفار والسياحة والنقل الجوي، والذي نتج عنه توقف أنشطته خلال تلك الفترة، بل أكثر من ذلك فإن هذا القطاع ومن خصوصياته أنه يبرم عقود تنفذ في المستقبل، وبالتالي وجد نفسه وسط الجائحة بل أكثر منذ ذلك وملزم بتنفيذ العقود المبرمة بينه وبين زبائنه، ولاعتبار استحالة تنفيذ هذه العقود وتجنبا لكل نزاعات محتملة بين أطراف العلاقة التعاقدية فإن المشرع وحماية لجميع الأطراف قرر التدخل عن طريق اعتماد مشروع قانون رقم 30.20[23] المتعلق بسن أحكام خاصة تتعلق بعقود الأسفار والمقامات السياحية وعقود النقل الجوي للمسافرين.[24]
ويهدف هذا القانون التخفيف على قطاع وكالات الأسفار والمؤسسات السياحية وأرباب النقل السياحي وأرباب النقل الجوي للمسافرين والتي تعاني من صعوبات مالية واجتماعية واقتصادية بسبب الوضع الاستثنائي الذي يعيشه المغرب.
يعتبر قانون 30.20 والمتعلق بسن أحكام خاصة تتعلق بعقود الأسفار والمقامات السياحية وعقود النقل الجوي للمسافرين والذي جاء في ظرفية استثنائية وهي فترة الطوارئ الصحية[25].
وبالتالي يتبن القطاعات المشمولة بالقانون 30.20 هي وكالات الأسفار والمؤسسات السياحية وأرباب النقل السياحي وأرباب النقل الجوي للمسافرين، وهو ما عبر عنه المشرع في المادة الأولى من هذا القانون حيث جاء فيها : " يقصد في مدلول هذا القانون بمقدم الخدمات : أ) وكالات الأسفار الخاضعة لأحكام القانون رقم 31.96 المتعلق بالنظام الأساسي لوكالات الأسفار. ب) المؤسسات السياحية الخاضـعة لأحكام القانون رقم 61.00 بمثابة النظام الأساسي للمؤسسات السياحية. ج) أرباب الـنقل السيـاحي الخاضعون لأحكام الظهير الشريف رقم 1.63.260 بتاريخ 24 من جمـادى الآخرة 1383 ( 12 نوفمبر 1963 ) بشأن النقل بواسطة السيارات عبر الطرق والنـصوص المتـخذة لتطبيقه. د) أرباب النقل الجوي للمسافرين الخاضعون لأحكام القانون رقم 40.13 المتعلق بالطيران المدني ".
أما بخصوص العقود الذي تخضع لهذا القانون نجد المادة 2 من نفس القانون حددت العقود المشمولة بهذا القانون، حيث جاء فيها ما يلي : " يسري هذا القانون على عقود الأسفار والمقامات السياحية وعقود النقل الجوي للمسافرين المقرر تنفيذيها خلال الفترة الممتدة من فاتح مارس إلى غاية 30 شتنبر 2020 والتي يتعلق موضوعيا بالخدمات المقدمة في إطار ممارسة الأنشطة المنصوص عليها في :
- القانون رقم 31.96 المتعلق بالنظام الأساسي لوكالات الأسفار.
- القانون رقم 61.00 المتعلق بمثابة النظام الأساسي للمؤسسات السياحية.
- الظهير الشريف رقم 1.63.260 بتاريخ 24 من جمادى الأخيرة 1383 ( 12 نوفمبر 1963 ) بشأن النقل بواسطة السيارات عبر الطرق والنصوص المتخذة لتطبيقه.
- القانون رقم 40.13 المتعلق بالطيران المدني[26].
تستثنى من نطاق تطبيق هذا القانون العقود المتعلقة بالخدمات المقدمة إلى الحجاج المتوجهين إلى الديار المقدسة لأداء فريضة الحج ".

الفقرة الثانية : استناد قانون 30.20 على مفهوم اقتصاد العقد في مرحلة التنفيذ

لقد تحدث المشرع عن مصير العقود التي كانت محل تنفيذ خلال فترة الطوارئ الصحية حيث جاء في المادة 4 من قانون 30.20 ما يلي : " تعتبر منقضية في مدلول الفصل 335  من الظهير الشريف الصادر في 9 رمضان 1331 ( 12 غشت 1913 ) بمثابة قانون الالتزامات الناشئة عن العقود المنصوص عليها في الفقرة الأولى من المادة 3 أعلاه التي أصبح تنفيذها مستحيلا بسبب الإجراءات المتخذة على المستوى الوطني أو بالخارج لمواجهة تفشي جائحة فيروس كورونا كوفيد 19. تفسخ هذه العقود بقوة القانون ".
وبالتالي فجميع العقود المنصوص عليها في المادة 2 والمتعلقة بالقطاعات المذكورة في المادة 1 والتي كان سيتم تنفيذها خلال فترة الطوارئ الصحية يطالها الفسخ القانوني[27].
كما أن االمشرع أعطى حلولا بديلة في حالة ما إذا كان المستهلك دفع مبالغ مالية لمقدم الخدمة، حيث نجد المادة 5 من نفس القانون بقوله : " يمكن لمقدم الخدمات الذي تعذر عليه للأسباب المذكورة في المادة 4 أعلاه تنفيذ الالتزامات الملقاة على عاتقه، أن يقترح على الزبون، بدل إرجاع المبالغ المؤداة برسم العقد المفسوخ، وصلا بدين يجوز لهذا الأخير استعماله وفق الشروط المنصوص عليها في المادة 10 من هذا القانون ".
نسجل من خلال المادة أعلاه أن المشرع يراعي الظروف الاقتصادية للمقاولة المشتغلة بالقطاع السياحي، وأيضا المصالح الاقتصادية للمتعاقدين حيث مكن مقدم الخدمات السياحية وبدل إرجاع المبالغ إمكانية تسليم وصل بدين، ويمكن للمستهلك استخدامه في وقت أخر، شريطة أن تتحقق في الخدمة البديلة المقدمة من طرف مقدم الخدمات الشروط المنصوص عليها في المادة 10 من نفس القانون وهي :
- أن تكون الخدمة معادلة ومماثلة للخدمة المنصوص عليها في العقد المفسوخ.
- أن لا يكون سعر الخدمة الجديدة أعلى من سعر الخدمة في العقد المفسوخ.
- ألا ترتب هذه الخدمة أي زيادة في السعر.
بالعودة إلى قانون رقم 30.20 نجده خصص الباب الثالث للأحكام الخاصة بالعقود المقرر تنفيذها خلال الفترة الممتدة من اليوم الموالي لتاريخ رفع حالة الطوارئ الصحية إلى غاية 30  سبتمبر 2020 وخصص لها مادتين هما المادة 6 والمادة 7 ومما جاء في المادة 6 أنه إذا تعذر تقديم الخدمات موضوع العقود بسبب تفشي جائحة فيروس كورونا أمكن لمقدم الخدمات فسخ العقود المذكورة بإرادة منفردة في حين نجد المادة 7 تتحدث عن أجل تبليغ مقدم الخدمات للزبون والذي حدده المشرع في 5 أيام قبل تاريخ تنفيذ الخدمة موضوع العقد، كما يمكن لمقدم الخدمات أن يقترح على الزبون وصل بدين يبين فيه مبلغ الوصل بالدين وشروط استعماله.
ولاستفادة مقدمي الخدمات من امتيازات هذا القانون وعلى رأسها إمكانية إعطاء وصل بدين، فإن المشرع ألزمهم بمقتضى مهم وجب احترامه، وهو ما نص عليه في الفقرة الأخيرة من المادة 5 من هذا القانون والتي جاء فيها : " إذا اقترح مقدم الخدمات على الزبون وصلا بدين، أخبره بذلك بكل وسيلة تثبت التوصل داخل أجل لا يتعدى خمسة عشر (15) يوما ابتداء من تاريخ دخول هذا القانون حيز التنفيذ، ويبين في هذا الاختيار مبلغ الوصل بالدين وشروط استعماله ".
ومن خلال هذه الفقرة فإن مقدم الخدمات عليه أن يسارع إلى تبليغ زبونه بمسألة إمكانية منحه وصل بدين داخل أجل 15 يوما من تاريخ دخول هذا القانون حيز التنفيذ، والذي يصادف تاريخ نشره بالجريدة الرسمية وهو فاتح يونيو 2020، ومراعاة لحالة الطوارئ التي تعيشها بلادنا فإن المشرع لم يحدد وسيلة التبليغ بل جعلها مطلقة كيفما كانت فكل ما يشترط المشرع هو أن تكون الوسيلة تثبت التوصل فقط.
وبالرجوع إلى المواد 10 و 11 و 12 نجد أن المشرع حدد الإجراءات المسطرية لفسخ العقود، حيث حدد المشرع أجل أقصاه ثلاثة أشهر ابتداء من تاريخ رفع حالة الطوارئ أو ابتداء من تاريخ تبليغ فسخ العقد حسب الحالة، فبالنسبة للعقود الخاصة بالنقل الجوي للمسافرين فإن الأجل المنصوص عليه في الفقرة السابقة يقلص إلى خمسة عشر يوما حسب منطوق المادة 11، غير أنه بالنسبة إلى خدمات الأسفار المرتبطة بالعمرة فإن مدة صلاحية الاقتراح المقدم إلى الزبون تحدد في تسعة (9) أشهر ابتداء من تاريخ تقديم هذا الاقتراح إليه.
كما يجب على مقدمي الخدمات ومن بينهم وكالات الأسفار إعلام زبنائهم بكيفية واضحة بهذه المقتضيات.
والهدف الحقيقي وراء كل هذه المرونة والوضوح هو الحفاظ على التعاقد وتحقيق الاستقرار والأمن القانوني.
 
 المطلب الثاني : عقد القرض الاستهلاكي

تتجلى تمظهرات مفهوم اقتصاد العقد في عقد القرض الاستهلاكي عموما في اهتمام المشرع المغربي بالمستهلك المقترض منذ ظهير 1913 المتعلق بالالتزامات والعقود، وذلك في الباب الثالث من القسم الخامس من الكتاب الثاني المتعلق بالقرض بالفائدة[28].
كما عملت كل القوانين البنكية سواء قانون 1993 أو قانون 2006 على توفير حماية للمستهلك المقترض، بالإضافة إلى مجموعة من المراسيم والنصوص التنظيمية الصادرة في هذا الإطار. لتكلل كل هذه المجهودات بوضع قانون جديد رقم 31.08 المتعلق بتحديد تدابير لحماية المستهلكين من أجل ضمان المساواة والتوازن في العلاقة بين المستهلك والبنك، وذلك من خلال تنظيم العلاقة بينهما.[29]
وسنحاول في هذا المطلب مناقشة مظاهر البعد الاقتصادي في عقد القرض الاستهلاك من خلال قانون 31.08 خلال مرحلتي التكوين ( الفقرة الأولى )، والتنفيذ (الفقرة الثانية ).

الفقرة الأولى : البعد الاقتصادي أثناء تكوين عقد القرض الاستهلاكي

لقد تطورت العلاقة بين البنك والمستهلك، مما أوجد نوعا من الثقة الشخصية بينهما، فالمستهلك وقبل إبرام العقد المتعلق بالخدمة التي سيقدمها البنك يكون في حاجة إلي معلومات وإرشادات وذلك نتيجة اعتقاده في قدرة البنك وتزويده بها، لذلك يحتاج المستهلك إلى إعلام موضوعي وشامل في حدود المعقول، من أجل أن تتضح الصورة أمامه بكل أبعادها، حتى يتمكن من التعبير عن إرادته بوعي تام، وحتى لا يتحول الإشهار من أداة لإخبار المستهلك إلى وسيلة للتدليس عليه، عمل المشرع المغربي من خلال قانون 31.08 على توفير حماية المستهلك عن طريق تنظيم الإشهار الخاص بالقرض[30].
حيث إن ما يميز العلاقة بين البنك المقرض والمستهلك المقترض هو عدم المساواة بينهما بسبب تفاوت معارفهم وقدراتهم، لذلك وحتى يتم التخفيف من حدة التكافؤ، لابد من وجود نوع من التعاون في إطار الإعلام المتبادل بينهما لذلك تنبه المشرع إلى أن القواعد العامة التي يمكن تأسيس الالتزام بالإعلام على أساسها لا تكفي لحماية المستهلك، من حيث أن التكريس الصريح لهذا الالتزام جاء من خلال قانون 31.08.[31]

أولا : الالتزام بالإعلام في ظل القواعد العامة
 
لقد ثار جدل فقهي حول الأساس القانوني للالتزام بالإعلام، خصوصا قبل صدور قانون 31.08 وفي هذا الإطار تنوعت آراء الفقهاء بين من يرجعه لعيوب الرضا خاصة الغلط والتدليس، وبين من يرجعه لإعادة المساواة إلى أطراف العقد، ومبدأ حسن النية.[32]
فبالنسبة لنظرية الغلط فإنه لكي يتفادى المقرض طلب إبطال العقد للغلط يكون عليه أن يلتزم بالإعلام قبل التعاقد، من خلال إعطاء المستهلك معلومات كافية ليزيل الوهم من ذهنه، ومع ذلك، فإن دور الالتزام بالإعلام في حماية المستهلك في ضوء نظرية الغلط يظل غير كاف ولا يكاد يتجاوز الحماية التي تحققها النظرية نفسها، في حين أن الالتزام بالإعلام إذا ما أخذنا به في استقلال عن هذه النظرية، فهو يلعب دورا فعالا في حماية رضاء المستهلك المقترض، لأنه يسمح له بالمطالبة بأبطال العقد حتى ولو لم تتحقق شروط الغلط التي تخول طـلب إبطـال العـقد، أما بالنسبة لنـظرية التدليس، حـيث يـعرف التـدليس بأنه : استعمال خديعة توقع الشخص في غلط يدفعه إلى التعاقد، وهو لا يخول الإبطال إلا إذا كان ما لجأ إليه من الحيل أو الكتمان أحد المتعاقدين أو نائبه أو شخص آخر يعمل بالتواطؤ معه قد بلغت طبيعتها حدا بحيث لولاها لما تعاقد الطرف الآخر، فالسكوت عمدا عن واقعة أو ملابسة، يكون لها تأثير مهم على لحظة التصرف القانوني، يعد تدليسا إذا تبث أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد، لو علم بحقيقة الشيء الذي يختفي من وراء تلك الواقعة أو الملابسة، وللتحقق من ذلك لابد من إثبات أن الكتمان كان عمديا، فالكتمان يعد خرقا مباشرا للالتزام بالإعلام، وإبطال العقد للتدليس كجزاء على خرق هذا الالتزام، فالالتزام بالإعلام ساهم في تطوير نظرية التدليس باشتراط علم المتعاقد بأهمية البيانات المحتفظ بها والتي لم يقم بنقلها للمتعاقد الآخر متى كان على جهل بها بصفة مشروعة لذلك فالأخذ بالكتمان التدليسي كعيب من عيوب الرضا هو اعتراف صريح بضرورة اتخاذ المتعاقد موقفا إيجابيا بإعلام المتعاقد الآخر بكل ما من شأنه أن يؤثر على رضائه، وإلا اعتبر كتمانا من جانبه، الغاية منه دفع المتعاقد إلى التعاقد وهو على غير بينة وهدى من أمره[33].
أما فيما يخص إعادة المساواة في العلم إلى المتعاقدين، فإننا نجد أن المقرض يكون أدرى ببيانات وخصائص الخدمة التي يقدمها، لما يتوفر لديه من معلومات، ومن تم فهو المؤهل أكثر من غيره بتبصير إرادة المستهلك المقترض بطبيعة ما يعرضه من خدمات، نظرا لتخصصه في مجال أنشطته المهنية حيث يتعين عليه مواكبة التطورات التقنية والقانونية الحاصلة في مجال تخصصه، وهكذا فالبنك المقرض يكون ملزما بتتبع القوانين المتعلقة بالمجال البنكي، سواء كانت في شكل قوانين أو دوريات أو قوانين تنظيمية، لكي يكون باستطاعته إعلام المقترض بشكل سليم، لذلك فعدم المساواة في المعرفة الفنية والقانونية بين المقرض والمستهلك، يبرر تقرير الالتزام بالإعلام قبل التعاقد على عاتق المقرض، وذلك من أجل تحقيق نوع من التوازن العقدي في ظل عدم المساواة بينه وبين المستهلك من حيث العلم والدراية[34].
وفيما يخص مبدأ النية قبل التعاقد، فبالرجوع إلى الفصل 231 من ق.ل.ع، نجده ينص على أن كل تعهد يجب تنفيذه بحسن نية، وهو لا يلزم بما وقع التصريح فحسب، بل أيضا بكل ملحقات الالتزام التي يقررها القانون أو العرف أو الإنصاف وفقا لما تقتضيه طبيعته، ورغم أن المشرع المغربي يتحدث بشكل صريح عن مبدأ حسن النية في تنفيذ العقود وليس في تكوينها فإن هذا المبدأ يشمل حتى مرحلة إبرام العقد حيث يكون على الأطراف أن يتحلوا بالأمانة في مرحلة التفاوض وإنشاء العقود لأن فرض حسن النية في تنفيذ العقد يفقد كل جدوى إذا لم يتم فرضه أيضا في مرحلة إنشاء العقد، ويقوم مبدأ حسن النية في الحقل التعاقدي على التزام المقرض بإعلام المستهلك بكافة المعلومات والبيانات المتعلقة بالعناصر الأساسية أو الثانوية الدافعة إلى التعاقد التي تمنع من قيام الغلط أو التدليس في جانب إرادة الضعيف[35].

ثانيا : الالتزام بالإعلام في قانون 31.08

عندما تطرقنا إلى الالتزام في إطار القواعد العامة، سوف نتطرق إلى الالتزام المنصوص عليه في قانون 31.08 حيث خصص المشرع المغربي القسم الثاني من قانون 31.08 للالتزام بالإعلام الملقى على عاتق البائع أو مقدم الخدمة، والمتمثل في إعلام المستهلك تحت طائلة أداء المقرض المخالف لأحكام هذا القسم غرامة مالية تتراوح بين 2000 و 5000 درهم، ويؤدي وفاء البنك المقرض بهذا الالتزام إلى السماح للمستهلك بالبدء في إبرام العقد وهو على علم بحقيقة التعاقد والبيانات التفصيلية المتعلقة بأركانه وشروطه ومدى ملاءمتها للغرض الذي يبتغيه من التعاقد[36].
وبذلك فالالتزام بإعلام المستهلك هو التزام عام يغطي المرحلة السابقة على التعاقد في عقد القرض العقاري، ويتعلق بالإدلاء بكافة المعلومات والبيانات اللازمة للوصول إلى إرضاء حر وسليم لدى المستهلك، وفي هذا السياق نجد أن المشرع قد ألزم المقرض بإعلام المستهلك بخصائص الخدمات، إذ يتعين عليه أن يمكن هذا الأخير بأي وسيلة ملائمة من معرفة المميزات الأساسية للخدمة، وأن يقدم إليه المعلومات التي من شأنها مساعدته على القيام باختيار معقول باعتبار حاجياته وإمكانياته، ولعل من أبرز السمات التي جاء بها قانون فيما يخص الالتزام بالإعلام هو إجبارية ترجمة كل عقد حرر بلغة أجنبية إلى العربية وذلك تماشيا مع القاعدة التي تقضي بأن الشخص يخاطب بلغته، تحت طائلة أداء المقرض المخالف لهذا الالتزام غرامة مالية تتراوح بين 2000 و5000 درهم، وكذلك تنصيص المشرع على الالتزام بالإعلام كحق من الحقوق الأساسية للمستهلك المقترض يعد من بين النقاط الإيجابية التي جاء بها قانون 31.08 من أجل تنوير وتبصير إرادته حتى يتعاقد وهو على بينة من أمره.[37]

ثالثا : حماية المستهلك المقترض من الإشهار المضلل

فنظرا لأهمية الإشهار، فقد خصه المشرع المغربي بمقتضيات خاصة به، وذلك بصفة مستقلة عن باقي المواد المنظمة للإشهار، حيث نجد المادة 115 من قانون 31.08 تستلزم أن يكون كل إشهار يتعلق بالقروض المشار إليها في المادة 113 من قانون 31.08 نزيها وإخباريا، وحتى يؤدي هذا الإشهار وظيفته الإخبارية أوجبت نفس المادة أن يتضمن مجموعة من البيانات والتي تتمثل في :
- تحديد هوية المقرض وعنوانه إذا كان شخصا طبيعيا أما إذا تعلق الأمر بشخص معنوي فيجب تحديد عنوانه ومقره الاجتماعي.[38]
- طبيعة القرض والغرض منه، إذ يجب أن يتضمن الإشهار الغرض الذي من أجله تم منح القرض المتمثل في تمويل العقد الرئيسي.

الفقرة الثانية : البعد الاقتصادي أثناء تنفيذ عقد القرض الاستهلاكي

ينشئ عقد القرض مجموعة من الالتزامات على عاتق المستهلك الذي يتعين عليه الوفاء بها اتجاه المؤسسة البنكية، لعل من أهمها رد مبلغ القرض مضافا إليه الفوائد المترتبة عليه باعتبارها المبلغ الزائد على رأس المال الذي يؤديه المستهلك إلى المقرض. وقد لا يتمكن المستهلك من تنفيذ هذا الالتزام في الأجل المتفق عليه نظرا لوجود ظروف خارجة عن إرادته حالت بينه وبين أداء أقساط القرض مما يقضي منحه أجلا إضافيا حتى يتمكن من أداء الأقساط المترتبة عن القرض.
ونظرا لعدم التوازن العلاقة التعاقدية بين المؤسسة البنكية والمستهلك، من حيث عدم المساواة من الناحية المعرفية والاقتصادية بين مانح الائتمان وبين المستهلك، سعى المشرع المغربي إلى حماية الطرف الضعيف (المستهلك) من خلال سن مجموعة من القواعد القانونية لحماية المستهلك في مرحلة تنفيذ العقد.
وإن ما يميز القرض هو أن محل الوفاء فيه يتعلق دائما بأداء مبلغ من المال، لذلك فأن عدم أداء مبلغ الدين الناتج عنه يستحق معه المقترض تعويضا مقابل ما لحقه من ضرر، ومادام الأمر يتعلق بتنفيذ التزام بدفع مبلغ من النقود، فإن الضرر يكون لا محالة قائما، لذلك فمن المتفق عليه أن المقترض يستحق تعويضا عن عدم الأداء داخل الأجل المحدد وعدم وفاء المستهلك المقترض بالتزامه داخل الأجل المحدد يكتسي مظهرين يتحقق الأول في حالة قيام المستهلك بالتسديد المبكر لمبلغ القرض قبل حلول الأجل المتفق عليه، والثاني يتمثل في حالة توقف المستهلك عن أداء أقساط القرض في موعد استحقاقها.

1- حماية المستهلك في حالة الأداء المسبق

يتم أداء أقساط القرض بطريقة مجزئة، وغالبا ما يمنح عقد القرض العقاري لمدة طويلة قد يفوق 20 سنة، وخلال هذه الفترة قد تتحسن الظروف الاقتصادية للمستهلك وتتوفر لديه المبالغ الضرورية لأداء مبلغ القرض دفعة واحدة، وهذا ما تجيزه القواعد العامة حيث ينص الفصل 866 من ق.ل.ع على أنه : " لا يسوغ إجبار المقترض على رد ما هو ملزم به قبل الأجل المحدد بمقتضى العقد أو العرف، ويسوغ له رده قبل حلول الأجل ما لم يتناف مع مصلحة المقترض ".
وهي قاعدة متصلة بالنظام العام، فلا يجوز الاتفاق على إسقاط حق المقترض في الرد قبل الميعاد أو الحد منه.
إلا أن الأداء المسبق لمبلغ القرض في إطار القواعد العامة يستلزم توافر أربعة شروط :
- ألا يتعارض الأداء المسبق مع مصلحة البنك المقرض.
- يجب أن تتجاوز الفائدة الاتفاقية الحد الأقصى المحدد على نحو ما هو مبين في الفصل 875 من ق.ل.ع.
- أن يمارس هذا الحق بعد مرور سنة من تاريخ العقد.
- أن يخطر المستهلك المؤسسة البنكية بعزمه على الأداء المسبق بثلاثة أشهر على الأقل[39].
وحاول المشرع من خلال قانون 31.08 منح حماية للمستهلك عن طريق إعطائه الحق في التسديد المبكر الكلي أو الجزئي لمبلغ القرض الممنوح له من طرف المؤسسة البنكية في أي وقت ودون أية شروط إلا في الحالة التي يكون فيها التسديد يساوي أو يقل عن 10% من مبلغ القرض الأولي، إلا إذا تعلق الأمر بالمبلغ المتبقي منه[40].

2- حماية المستهلك في حالة التوقف عن الأداء

يرتب عقد القرض العقاري مجموعة من الالتزامات على عاتق المستهلك لعل أهمها رد مبلغ القرض، وغالبا ما يتم هذا الرد على شكل أقساط دورية تؤدى في موعد الاستحقاق حيث يتعين على المستهلك أن ينفذ هذا الالتزام في الموعد المتفق عليه.
إلا انه قد لا يفي المستهلك بهذا الالتزام تجاه البنك المقرض أي انه يتوقف عن أداء ما هو ملزم به، الأمر الذي يستدعي بيان حالات التوقف عن الأداء والتي تختلف بحسب ما إذا كان المستهلك في وضعية عادية، أو في وضعية غير متوقعة عند إبرام عقد القرض.[41]
لم يحدد المشرع من خلال قانون 31.08 أسباب توقف المستهلك عن أداء أقساط القرض العقاري، كما انه لم يحدد عدد الأقساط التي يتم دفعها من قبله حتى يعتبر متوقفا عن الأداء.
وفي هذا الإطار نجد أن المشرع قد منح البنك المقرض من رفع سعر الفائدة الواجب أداءه على المستهلك المتوقف عن الأداء إلى أن يستأنف التسديد العادي للأقساط، وذلك في الحالة التي لا يطالب فيها المقرض بالتسديد الفوري لرأس المال المتبقي المستحق، غير انه إذا اضطر البنك لطلب فسخ عقد القرض، فإنه يكون من حقه مطالبة المستهلك المتوقف عن الأداء بالتسديد الفوري لرأس المال المتبقي بالإضافة إلى الفوائد الحال اجلها وغير المؤداة[42].
وقد حدد المشرع التعويض المستحق للبنك في حالة تأخر أو تخلف المستهلك عن الوفاء بالتزاماته في الأجل المحدد لها في نسبة معينة من رأس المال تدفع للمقرض وهذا التعويض يكون عبارة عن فوائد عن التأخير وهي تترتب فقط على المبالغ المتبقية، وذلك إلى غاية التسديد الفعلي شريطة ألا يتجاوز سعرها الأقصى 2% من رأس المال المتبقي المستحق.
ومن ثم فان المستهلك في حالة توقفه عن الأداء يكون ملزما فقط بأداء رأس المال المتبقي المستحق للبنك مع الفوائد الحال اجلها وغير المؤداة، إضافة إلى فوائد التأخير المترتبة عن المبالغ المتبقية والمصاريف المستحقة للبنك، دون أن يتحمل أي تعويض آخر مهما كان شكلها هذا من شأنه أن يحقق حماية في غاية الأهمية بالنسبة لمستهلك القرض العقاري في مواجهة البنك المقترض الذي قد يستغل حاجته الملحة في الحصول على السكن، فيفرض عليه جزاءات متعددة في حالة التأخير في الوفاء بالتزامه داخل الأجل المحدد.[43]

3- حماية المستهلك في حالة التوقف عن الأداء الاستثنائية

يعد القرض العقاري من العقود الطويلة الأمد بعكس القرض الاستهلاكي، حيث يلعب الزمن دورا مهما بالنسبة إليه، لأنه بقدر ما يمتد الزمن يكون تغير الظروف الاقتصادية أمرا محتملا، وهذا التغيير يمكن أن يؤدي إلى إرهاق المقترض عند تنفيذ التزامه بسبب ظروف اقتصادية غير متوقعة. إذ يبرم العقد في ظل ظروف معينة، فيطرأ من الأحداث ما يؤثر على السير العادي للعقد مما يستدعي حماية المقترض الذي توقف عن تنفيذ التزامه عن طريق منحه أجلا يستطيع من خلاله الوفاء بالتزامات التعاقدية[44].
وقد حدد قانون 31.08 الحالات التي تستدعي منح المستهلك المدين الإمهال القضائي ( مهلة ميسرة ) على سبيل المثال لا الحصر والمتمثلة في الفصل عن العمل أو حالة اجتماعية غير متوقعة[45]. والملاحظ أن المشرع المغربي لم يحدد أجلا يتقيد به القضاة في إمهال المستهلك وبذلك ترك المجال مفتوحا من الناحية الزمنية لإعمال سلطة القاضي التقديرية لمنح مهلة ميسرة. ومع ذلك فإن قانون 31.08 نص في الفقرة الثانية من المادة 149 على انه يجوز للقاضي أن يحدد في الأمر الصادر عنه كيفيات أداء المبالغ المستحقة عند انتهاء أجل وقف التنفيذ دون أن تتجاوز الدفعة الأخيرة الأجل الأصلي المقرر لتسديد القرض بأكثر من سنتين[46].
 
خــاتــمــة
 
لقد أدى تطور المعاملات القانونية إلى بروز عناصر اقتصادية جديدة غير مألوفة في قواعد القانون المدني كما فعل بالنسبة للتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية، فمعيار الإرادة أصبح غير كاف لتحديد المركز القانوني للطرف أمام انقسام المجتمع إلى طرفين، فهناك المستهلك مثلا الطرف الضعيف في العلاقة التعاقدية، وفي المقابل هناك المحترف أو المهني الطرف القوي.
هذا العامل أصبح غير كاف لتحديد النشاطات المهنية حسب الاختصاص وتطور نوع المعاملات الاقتصادية، كما أن مؤشر الثبات العقدي أصبح غير مجدي أمام عدم استقرار الأوضاع الاقتصادية الذي يؤثر إلى اختلال التوازن العقدي بين تكوين العقد وتنفيذه.
وبالتالي فتطور التحولات الاقتصادية أدى إلى تغيير بعض المفاهيم القانونية، فالإرادة أصبحت معيار غير كاف في تحديد المساواة بين المتعاقدين، فالمساواة أصبح ينظر إليها على أساس صفة المتعاقدين، فاختلاف صفة الأطراف قرينة على انعدام المساواة لكن ليس على أساس عيوب الرضا وإنما على أساس قرينة انعدام العلم لدى الطرف الضعيف.
 

لائــحــة الــمــراجــع
 
أولا : الكتب

1. عبد القادر العرعاري : نظرية العقد، مصادر الالتزامات، الكتاب الأول، دراسة مقارنة على ضوء التعديلات الجديدة، مطبعة المعارف الجديدة – الرباط، طبعة 2018.
2. عبد الرحمان الشرقاوي : العقد السياحي، دار أبي رقراق للطباعة والنشر – الرباط، الطبعة الأولى 2012.
3. عبد الرحمان الشرقاوي : القانون المدني، دراسة حديثة للنظرية العامة للالتزام في ضوء تأثرها بالمفاهيم الجديدة للقانون الاقتصادي، مصادر الالتزام – الجزء الأول، الطبعة السادسة مزيدة ومنقحة بمختلف القوانين الجديدة مقارنة بالتعديل الذي عرفه القانون الفرنسي بمقتضى الأمر الصادر بتاريخ 10 فبراير 2016، مطبعة المعارف الجديدة – الرباط، 2019.
4. مأمون الكزبري : " نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات والعقود المغربي، الجزء الأول – مصادر الالتزامات "، دار القلم – بيروت، دور ذكر سنة الطبعة.

ثانيا : الأطروحات والرسائل الجامعية
- الأطروحات الجامعية

1. خالد الفكاني : أثر الظروف الاقتصادية على العقد، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، أكدال – الرباط، السنة الجامعية : 2013 – 2014.
2. سارة الحميدي : حماية المستهلك من الإشهار الكاذب والمضلل في القانون المغربي، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، وحدة البحث والتكوين في قانون الأعمال، جامعة الحسن الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، سطات، السنة الجامعية : 2018 – 2019.

- الرسائل الجامعية

1. حسين الشماخ : الحماية القانونية لمرحلة تكوين العقد الاستهلاكي، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، ماستر منازعات الأعمال، جامعة سيدي محمد بن عبد الله، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، ظهر المهراز – فاس، السنة الجامعية : 2013 – 2014.
2. حسناء جبران : حماية مستهلك القرض العقاري في ضوء قانون 31.08، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، ماستر قانون المقاولة التجارية، جامعة الحسن الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، سطات، السنة الجامعية : 2011 – 2012.
3. حمزة أنوي : حماية مستهلك الخدمات السياحية في التشريع المغربي – دراسة مقارنة، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، ماسـتر قانون المقاولة التجارية، جامعة الحسن الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، سطات، السنة الجامعية : 2011 – 2012.
4. كنزة أفلاد : اقتصاد العقد، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، ماستر القانون المدني الاقتصادي، جامعة محمد الخامس، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، السويسي – الرباط، السنة الجامعية : 2021 – 2022.
5. يونس غالمي : أثر التحولات الاقتصادية على العقد في التشريع المغربي، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص، ماستر قانون المنازعات، جامعة مولاي إسماعيل، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، مكناس، السنة الجامعية : 2018 – 2019.

ثالثا : المقالات والمجلات

1. إدريس الفاخوري : حماية المستهلك من الشروط التعسفية، مقال منشور في المجلة المغربية للاقتصاد والقانون، العدد الثالث يونيو 2001 تصدرها جامعة محمد الأول، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، وجدة.
2. إبراهيم اشويعر : الحماية الجنائية للمستهلك المقترض، مقال منشور بالمجلة العربية للدراسات القانونية والاقتصادية والاجتماعية، مؤلف جماعي حول حماية المستهلك، مطبعة فارير – سطات، الطبعة الأولى 2020.
3. عالي طوير : ضمانات التوازن العقدي للمستهلك، مقال منشور بالمجلة العربية للدراسات القانونية والاقتصادية والاجتماعية، مؤلف جماعي حول حماية المستهلك، مطبعة فارير – سطات، الطبعة الأولى 2020.
4. عبد الكبير الغلى : دور الالتزام قبل التعاقدي بالإعلام في حماية رضا المستهلك المتعاقد عن بعد – دراسة مقارنة، مقال منشور بمجلة القانونية والقضائية الالكترونية، العدد الثاني السنة 2017.
5. هشام علالي : الأمن التعاقدي، مقال منشور بمجلة الإرشاد القانوني، مجلة قانونية نصف سنوية، عدد مزدوج، الثاني والثالث 2018.
6. كريم الصبونجي : حماية المستهلك في العقد السياحي، مقال منشور بالمجلة العربية للدراسات القانونية والاقتصادية والاجتماعية، مؤلف جماعي حول حماية المستهلك، مطبعة فارير – سطات، الطبعة الأولى 2020.
7. محمد الأيوبي : دور مبدأ سلطان الإرادة في تحديد القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الالكترونية، مقال منشور بمجلة القانون التجاري، العدد الثاني، 2015.
8. محمد صداق : الحماية القانونية لمستهلك القرض العقاري، مقال منشور بالمجلة العربية للدراسات القانونية والاقتصادية والاجتماعية، مؤلف جماعي حول حماية المستهلك، مطبعة فارير – سطات، الطبعة الأولى 2020.
9. عبد المهيمن حمزة : تبصير المستهلك المقترض عبر تقنية العرض المسبق في القروض العقارية على ضوء القانونين المغربي والفرنسي، مقال منشور بالمجلة العربية للدراسات القانونية والاقتصادية والاجتماعية، مؤلف جماعي حول حماية المستهلك، مطبعة فارير – سطات، الطبعة الأولى 2020.

 
رابعا : النصوص القانونية

1. القانون رقم 53.05 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية، الصادر بتنفيذه ظهير شريف رقم 1.07.129 بتاريخ 19 من ذي القـعدة 1428 ( 30 نوفمبر 2007 ). الجريدة الرسـمية عـدد 5584 بتاريخ 25 من ذي القعدة 1428 ) 6 ديسمبر 2007 (، ص : 3879.
2. القانون رقم 44.00 المتعلق ببيع العقارات في طور الإنجاز، الصادر بتنفيذه ظهير شريف رقم 1.02.309 بتاريخ 25 من رجب 1423 ( 3 أكتوبر 2002 ). الجريدة الرسمية عدد  5054بتاريخ 2 رمضان 1423 ( 7 نونبر 2002 )، ص : 3183.
3. القانون رقم 107.12 بتغيير وتتميم القانون رقم 44.00 بشأن بيع العقارات في طور الإنجاز، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.16.05 بتاريخ 23 من ربيع الآخر 1437 ( 3 فبراير 2016 ). الجريدة الرسمية عدد 6440 بتاريخ 9 جمادى الأولى 1437 ( 18 فبراير 2016 ) ص : 932.
4. ظهير شريف رقم 1.02.238 صادر في 25 من رجب 1423 ( 3 أكتوبر 2002 ) بتنفيذ القانون رقم 17.99 المتعلق بمدونة التأمينات. الجريدة الرسمية عدد 5054 بتاريخ 2 رمضان 1423 ( 7 نوفمبر 2002 )، ص : 3105.
5. ظهير شريف رقم 1.11.03 صادر في 14 من ربيع الأول 1432 ( 18 فبراير 2011 ) بتنفيذ القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك. الجريدة الرسمية عدد 5923 بتاريخ جمادى الأولى 1432 ( 7 أبريل 2011 )، ص : 1072.
6. ظهير شريف رقم 1.20.63 صادر في 5 شوال 1441 ( 28 ماي 2020 ) بتنفيذ القانون رقم 30.20 بسن أحكام خاصة تتعلق بعقود الأسـفار والمقامات السـياحية وعـقود النـقل الجـوي للمـسافرين. الجـريدة الرسمية عدد 6887 بـتاريخ 9 شوال 1441 ( فاتح يونيو 2020 )، ص : 3337.