تقرير حول مناقشة أطروحة تحت عنوان مركز الفقه المالكي في مدونة الأسرة دراسة في المصادر المادية للمدونة من خلال كتاب الزواج من إنجاز الباحث عمر المزكلدي تحت إشراف الدكتور عبد السلام فيغو

1― مما لاشك فيه ان البحث في مصادر القانون يمثل مسألة في غاية الأهمية ، ليس فقط بالنسبة للباحث في مجال فلسفة القانون وعلم الاجتماع[1]، حيث اهتمامه هو دراسة مختلف الحقائق المتعلقة بتحديد أساس القانون وجوهره، وكذا أصل نشأته، والغاية من وضعه، أو البحث عن أثره على البيئة والمجتمع المحيطين به.

لكن البحث في مصادر القانون يبقى مهما  أيضا  حتى بالنسبة للباحث في الميدان القانوني، بالنظر إلى ماتتيحه هذه الدراسة من إمكانية  معرفة " الأشكال التي تنشأ بها القاعدة القانونية " [2]ومن ثم الوقوف على مختلف المصادر والمرجعيات المتحكمة في نشأة النص القانوني، ولحظة ولادته، وطبيعة موضوعه، وتوجهات واضعيه، والطرق المعتمدة في إنتاجه وصياغته، وهو مايعرف  عند رجال القانون " بالمصادر المادية أو الموضوعية للقاعدة القانونية ".

ولعل موضوع هذه الأطروحة يدخل ضمن هذا النطاق، حيث تم تحديد الصيغة النهائية  لعنوانه على الشكل التالي:
"مركز الفقه المالكي في مدونة الأسرة"

• دراسة في المصادر المادية للمدونة من خلال كتاب الزواج –

 
2― وإذا كان البحث  في هذا المجال تعترضه صعوبات جمة، لا داعي لإثقال مسامعكم بها،  فإنه يبقى من اللازم تقديم مبررات اختيارنا لموضوع  هذه الأطروحة (أولا)  وكذا موضوع الدراسة ونطاقها (ثانيا).  ثم إشكالية البحث وفرضيته (ثالثا)  وأخيرا المنهجية المتبعة في تناول الموضوع وتقسيماته الأساسية (رابعا) على أن نختم بالنتائج المستخلصة من ذلك (خامسا)  .
 

أولا:   تقديم مبررات اختيار موضوع الأطروحة

  
 

3― تنطلق مبررات اختيارنا لموضوع هذه الأطروحة من الأسئلة التالي:                        

• لمذا البحث في الفقه المالكي؟
• لمذا مدونة الأسرة؟
• لماذا الفقه المالكي كمصدر مادي؟

 

• من حيث مبررات البحث في الفقه المالكي:

4―  يمكن أن نرد ذلك إلى مبررين أساسيين،  أحدهما عام والآخر خاص:  فالمبرر العام يرتبط بأهمية البحث في الفقه  الإسلامي ، سواء أكانت هذه الأهمية في ذاته، أو أثره، أو في مستقبله.
فالفقه الإسلامي في ذاته يشكل منظومة قانونية  متميزة تصنف ضمن العوائل القانونية الكبرى المقارنة إلى جانب كل من العائلة الرومانية الجرمانية، والعائلة الانكلوسكسونية، وهي باعتراف الخصوم قبل الأنصار تمثل فكرا قانونيا أصيلا ومتفردا، سواء في مصادره، أومنهجه، وحتى أسلوب صياغته للقاعدة القانونية.
و الفقه الإسلامي من حيث أثره،  تأثرت به العديد من القوانين العربية في صياغة مضامين نصوصها القانونية، وخصوصا القانون المدني، بل إن منها ما يعتبر تقنينا لأحكام الفقه الإسلامي (القانون المدني الأردني). 
ثم إن الفقه الإسلامي من حيث مستقبله يعتبر حلقة الوصل، بل الأصل المشترك للنظام القانوني العربي والإسلامي، ومن ثم منطلق لتوحيد القوانبن بهذه البلدان، وهو عامل قل نظيره بالنسبة للقوانين المقارنة الأخرى.
5― أما المبر الخاص للبحث، فيرجع إلى أهمية الفقه المالكي، سواء من حيث بعده التاريخي، او حاضره التشريعي.
من حيث البعد التاريخي:  يمكن القول أن  الفقه المالكي ومنذ استقراره  كمذهب رسمي بالمغرب، مثل القاعدة التشريعية المحكمة في كافة المجالات الدينية، والمدنية، السياسية منها والاجتماعية والاقتصادية، حيث ظل هو المعتمد في الفتوى  والقضاء ، من خلال الرجوع إلى كتب الفقه المشتهرة، والاجتهاد وفق أصوله وقواعده. بل حتى مع دخول الاستعمار إلى المغرب،ظل هو المعتمد ولو بشكل جزئي.
وعليه فالفقه المالكي من هذا المنطلق يمثل مرحلة تاريخية مهمة  في مسيرتنا التشريعية، بل وعاملا أساسيا ومياعدا في الدراسات التاريخية والسوسيولوجية لتاريخ المغرب.
أما من حيث حاضره التشريعي: فالفقه المالكي  شكل أحد المصادر الأساسية للعديد من النصوص القانونية بالمغرب، سواء كمصدر مادي معتمد في انتاج القاعدة القانونية وتشكيلها ( كمدونة الأحوال الشخصية، مدونة الأسرة،ظهير الالتزامات والعقود،مدونة الحقوق العينية....)أو كمصدر رسمي تكميلي  كالمادة 400 من مدونة الأسرة، و المادة 4 من مدونة الحقوق العينية
 

• من حيث مبررات البحث في مدونة الأسرة:

 
6―بالإضافة إلى التخصص كمفترض موضوعي يبرر لنا اختار مدونة الأسرة محلا لهذه الدراسة، حيث يندرج هذا العمل تحت  إشراف وحدة البحث والتكوين في قانون الأسرة المغربي والمقارن,  فإن أهمية المادة الأسرية في حد ذاتها شكلت دافعا قويا لهذا الإختيار، إذ لا اختلاف  في أن قانون الأسرة يمس جانبا مهما وأساسيا من  كيان المجتمع ، ولذلك فبقدر مايطلع التشريع الأسري بأهمية قصوى  نظرا لهذا الإرتباط ، بقدر مايشكل   مادة خصبة للنقاشات الفقهية،  والاختيارات الإجتماعية   وحتى  التوجهات السياسية.
7― ثم إن المادة الأسرية بجانب أهميتها تلك فقد شكلت مادة خصبة لاختيارات المشرع من الفقه الإسلامي عموما ، والفقه المالكي على وجه الخصوص، سواء كمصدر مادي  لمدونة الأسرة، أو كمصدر تكميلي فيما لم يرد به نص في المدونة. (المادة 400).
 
 

• من حيث مبررات البحث في الفقه المالكي كمصدر مادي:

8― تنطلق  مبررات  البحث في هذا الإطار من أهمية هذه الدراسة في حد ذاتها، سواء على المستوى النظري  العلمي، أو على المستوى العملي التطبيقي.
من الناحية العلمية: يوفر البحث في الموضوع أرضية خصبة لمقاربة مصدر مهم من مصادر مدونة الأسرة، والبحث في نطاق الأخذ به من قبل مشرع المدونة.  وعليه، فالموضوع من حيث أهميته العلمية يكمن في إعمال الفكر القانوني (التأصيل والمقارنة) بقصد معالجة الإشكالات التي يطرحها، في أفق الوصول إلى إجابات مقنعة بشأنها، تكون معبرة عن الصورة الحقيقية لمركز الفقه المالكي في مدونة الأسرة، وطبيعة هذا المركز، واختيارات المشرع من أقواله.
أضف إلى ذلك، فالبحث في موضوع مركز الفقه المالكي بالمدونة، يشكل في حد ذاته أهمية علمية بالغة، نظرا لما يحظى به هذا الفقه من مكانة متميزة، ليس فقط في مجال تنظيم الروابط الأسرية وتقنينها، وإنما أيضا لمركزه المتميز في إطار النظام القانوني المغربي، بل ومرتكزا للإصلاح الديني بالمغرب [3]
أما من الناحية العملية: فالبحث كما هو معلوم يرتبط بمجال الأسرة، وتحديدا مركز الفقه المالكي في تنظيم هذه الروابط الأسرية، ولذلك فأهمية هذه الدراسة ترتبط ارتباطا وثيقا بأهمية وخطورة المجال الذي نحن  بصدد البحث فيه، ألا وهي مؤسسة الأسرة، باعتبارها الخلية الأولى واللبنة الأساس في بناء كل مجتمع وكل أمة، كما تتعلق بجانب حيوي وأساسي بالنسبة للقاعدة القانونية، ألا هو الفقه، الذي يلعب دورا مهما ليس فقط من حيث تفسير القواعد الفقهية ومناقشتها، وإنما أيضا لدوره الفاعل في إصلاح القانون نفسه[4].
هذا وعلى الرغم من الطابع النظري الذي قد يحكم هذه الدراسة التأصيلية المقارنة على الجملة، إلا أنها مع ذلك تنطوي على أهمية وفائدة عملية كبرى، ذلك أن بحث مركز الفقه المالكي بالمدونة، هو في حد ذاته بحث في المصادر والأصول الفقهية لهذه الأخيرة، وهي عملية بقدر ما تعترضها صعوبات متعددة على مستوى التناول القانوني، بقدر ما تشكل دراسة مفيدة عمليا، سواء بالنسبة للقاضي الممارس، أو الباحث الدارس.
بالنسبة للقاضي؛ يشكل البحث في مصادر المدونة، ومركز الفقه المالكي فيها، مدخلا مهما، وطريقا أساسيا من طرق تيسير سبل الفهم السليم للنص القانوني وحسن تطبيقه، ذلك أن ربط النص القانوني بمصدره المادي، يساعد القاضي في تلمس روح ومقاصد النص، وهو ما ينعكس إيجابا في البداية على مستوى فهمه، وفي النهاية على مستوى تطبيقه وتنزيله على الوقائع الماثلة أمامه.
أما بالنسبة للباحث، فالوقوف على الأصول الفقهية لنص المدونة من زاوية موضوعه، يمثل أرضية معرفية وقانونية مهمة، تفيد الباحث، ليس فقط من حيث حصول معرفته بهذه الأصول وإطلاعه عليها، وإنما أيضا كدراسة تعينه على فهم النص القانوني للمدونة، واستيعاب مقتضياتها على ضوء ما تحصل له من المعرفة القانونية  بتلك الأصول، وطبيعة القواعد المأثرة فيها ونطاق هذا التأثر.
 
 
 

ثانيا:   بيان موضوع الدراسة ونطاقها.

  
 

• طبيعة الموضوع وفكرته الأساسية:

9― تتحكم في البحث موضوع الدراسة ثنائية مركزية من طبيعة مختلفة، الأولى ذات طبيعة فقهية خالصة مرتبطة بأحكام الفقه المالكي و مقرراته، أما الثانية فذات طبيعة قانونية وضعية متعلقة بنص مدونة الأسرة، على أن مقصد البحث ضمن هذه الثنائية هي الكشف عن طبيعة العلاقة الرابطة بين المفهومين وحدودها، القائمة أساسا في مدى اعتماد المشرع على أحكام الفقه المالكي كمصدر  مادي لنص مدونة الأسرة، وذلك من زاوية التأصيل لهذه العلاقة وتحديد نطاقها، ومن ثم الخلوص إلى طبيعة تعامل المشرع مع المصادر المادية  للمدونة إعمالا أو إهمالا.
10― إن بحث موضوع مركز الفقه المالكي بالنظر إليه كمصدر مادي لمدونة الأسرة من خلال كتاب الزواج، يهدف بالأساس إلى استجلاء مكانة هذا الفقه، ومدى تأثيره في نصوص المدونة، وطبيعة هذا التأثير، وحدوده، وهو ما يمثل مدخلا متميزا لفهم الأصول والمصادر الفقهية لمدونة الأسرة، وطريقة المشرع في التعامل معها إعمالا وإهمالا.
ولذلك فهدف البحث هو المساهمة بشكل متواضع إغناء وتكثيف البحث والدراسة في المجالات المرتبطة بالأسرة، خصوصا وأن الإطار القانوني المنظم لهذا المجال ما يزال حديث العهد بالمقارنة مع بعض القوانين الأخرى، كظهير ل.ع، والتحفيظ العقاري. [5]
وعليه، فالبحث بهذا المعنى يمثل محاولة متواضعة تسعى إلى إبراز مكانة الفقه المالكي وأثره في النصوص القانونية المنظمة للروابط الأسرية، وذلك وفق تصور منهجي يقوم على التأصيل لهذه النصوص من حيث ارتباطها بأحكام الفقه المالكي من عدمه، وعلى المقارنة بين النص القديم ― مدونة.أ.ش.م― والنص الجديد ―مدونة الأسرة― بما يكشف طبيعة هذا المركز وحدود اعتماده من طرف المشرع.
ثم إن فكرة البحث لا تقوم على أساس تحليل نصوص مدونة الأسرة، وبيان مضامينها، ومقتضى الحكم الذي تنطق به، فالباحث الحقوقي مدعو إلى تجاوز التركيز على هذا المنهج الضيق المعتمد على شرح المتون، فلا يكفي قراءة ما كتب حول موضوعات مدونة الأسرة وإعادة إنتاجها بشكل أو بآخر، وإنما لابد من ربط النص بأصوله، وقراءته على ضوء تلك الأصول، ومدى توافقه معها من عدمه.  وعليه، إنها أرمي من خلال هذا العمل، توجيه البحث نحو مصادر مدونة الأسرة ومركز الفقه المالكي داخلها، وما إذا كان المشرع قد حافظ على الإطار المرجعي العام الذي كان يحكم مدونةأ. ش.م، ―الذي هو الفقه المالكي―أم أنه عدل، أو بالأحرى كانت له اختيارات أخرى؟ وما هي حدود   ونطاق ذلك؟
 

•  نطاق البحث

11 ―  تمثل مسألة تحديد نطاق البحث وحصر مجالات الاشتغال فيه عملية في غاية الأهمية، ليس فقط من حيث كونها تساعد الباحث على مقاربة الموضوع بشكل واضح ودقيق، ولكن أيضا من حيث كونها تفيد في تجنب الموضوعات التي لا تصب في الغاية التي يهدف إليها البحث ويقصد.
وللوصول إلى هذا المبتغى، فقد حاولت حصر نطاق البحث وتحديد المضامين التي ستشكل موضوع معالجته وفق التصور التالي:
❶  إن غاية البحث ابتداء، هو بيان مركز الفقه المالكي كمصدر مادي لمدونة الأسرة، ولذلك فإن استخدام مصطلح "الفقه" بدل "المذهب" يجد تبريره في أن موضوع البحث هو دراسة للأحكام الفقهية الفرعية المستنبطة من أدلتها التفصيلية، سواء أكانت هذه الأحكام منقولة عن الإمام صاحب المذهب نفسه، أو عن اتباعه من الفقهاء الذي التزموا مذهبه حكما واستنباطا، خلافا لمصطلح المذهب الذي في مفهومه العام[6]  ― ولو أنه يبقى في دائرة الاجتهاد ― يتضمن بالإضافة إلى الأحكام الفقهية الفرعية، الأصول الاجتهادية التي يعتمدها المذهب في استخلاص الحكم الفقهي وتخريجه؛ كالمصالح المرسلة، والاستحسان، والاستصحاب،  وسد الذرائع، ومراعاة الخلاف...   وعلى هذا الأساس، فإن الدراسة سوف تهتم بنصوص المدونة الموافقة للأحكام الفقهية الاجتهادية التي قررها فقهاء المذهب، وليس بالنصوص التي يمكن أن توافق أصول المذهب الاجتهادية وتأصيلها بها.
ثم إن البحث ما دام أنه يتعلق بالفقه، الذي هو اجتهاد وليس بنص شرعي[7]، فإننا نستبعد من الدراسة نصوص مدونة الأسرة ذات المرجعية النصية القطعية، الراجعة إلى القرآن والسنة النبوية[8].
❷  لقد تم توجيه العناية في هذا البحث، إلى بيان مركز الفقه المالكي بمدونة الأسرة من حيث كونه مصدرا ماديا، [9] وليس كمصدر تكميلي رسمي،  وذلك لسببين؛ الأول: يتمثل في عدم وجود دراسات أكاديمية متخصصة تناولت الفقه المالكي من حيث كونه مصدرا ماديا لمدونة الأسرة، خصوصا على مستوى تأصيل هذا المركز  واستقراء النصوص الفقهية التي استلهم مشرع مدونة الأسرة منها أحكامه، أما السبب الثاني فيرجع إلدراسة الفقه المالكي كمصدر تكميلي، سبق وأن تم تناوله ―نظريا― في بعض الدراسات،[10] ناهيك عن أن عمر مدونة الأسرة ما زال قصيرا حتى يتحقق تراكم للعمل والاجتهاد القضائي، الذي من خلاله يمكن صياغة نظرية عامة تحدد معالم تطبيق المادة 400 من مدونة الأسرة، ومن ثم تحديد التطبيق القضائي لأحكام الفقه المالكي فيما لم يرد به نص بالمدونة.
❸  لقد تم التركيز  في معالجة الموضوع على الكتاب الأول من المدونة، أي القضايا المرتبطة بعقد الزواج إنشاء وآثارا، والذي يبرر لنا حصر نطاق البحث من حيث امتداده الموضوعي في هذا المجال، اعتباريين أساسيين:
أولا: اعتبار موضوعي؛ ينبني على أساس أن قضايا الزواج تشكل أهم المواضيع والأكثر إثارة للإشكالات القانونية والعلمية، بل إنها تبقى أهم القضايا حساسية من الناحية الاجتماعية [11]، وهذا ما يظهر بشكل جلي عندما نطلع على العمل القضائي، الذي تدور جل أحكامه وقراراته حول القضايا المرتبطة بهذا الكتاب [12].
 أضف إلى ذلك، فمضامين كتاب الزواج تشكل أرضية خصبة ومثالا ملائما لتحديد مركز الفقه المالكي في نصوصها، خصوصا وأنها غنية من حيث اعتمادها على مرجعيات متنوعة كالمذاهب الفقهية الإسلامية الأخرى،[13] والقوانين المقارنة،[14] والاتفاقات الدولية[15].
ثانيا: اعتبار منهجي؛ يقوم على أساس أن مقاربة موضوع مركز الفقه المالكي في مدونة الأسرة عبر استقصاء كتب المدونة جميعها، سوف يضطرنا في كثير من الحالات إلى الاختصار والاقتضاب ― نظرا لاتساع المجالات التي نظمتها المدونة، والتي لا تتسع لها مثل هذه الدراسات الأكاديمية ―  وهو ما سيؤدي في النهاية إلى  الإخلال بهدف هذه الدراسة ومقصدها الذي تم الالتزام به، وسوف يقود في كثير من الأحيان إلى المعالجة السطحية للموضوعات، وهو ما لا يمكن القبول به بالنسبة لهذا المستوى من البحث.
 
 

ثالثا:   تحديد إشكالية البحث  وأطروحته الأساسية

  
 

• تحديد اشكالية البحث.

21 ―    تنطلق التساؤلات التي يثيرها موضوع البحث من فكرة أساسية هدفها الوصول إلى تحديد المركز القانوني للفقه المالكي كمصدر مادي لمدونة الأسرة، وطبيعة هذا المركز ، ونطاق إعمال المدونة لأحكام هذا الفقه أو إهمالها، وتقود هذه الفكرة إلى تحديد الإشكالية العامة لموضوع الدراسة المتمثلة في التساؤل عن حدود تمثل المشرع لأحكام الفقه المالكي ،بنصوص المدونة المنظمة لكتاب الزواج؟ ونطاق هذا التمثل بالمقارنة مع مدونة الأحوال الشخصية الملغاة؟ وبصيغة أخرى، هل احتفظ الفقه المالكي بمركزه كمصدر مادي للنصوص المنظمة للزواج وآثاره بالمقارنة مع نص مدونة الأحوال الشخصية الملغاة؟  أم أن توجهات المشرع بمدونة الأسرة كانت أكثر ميلا إلى الاختيار من خارج الفقه المالكي في اتجاه مصادر المدونة الأخرى؟
 

• اقتراح أطروحة  الموضوع وفرضيته الأساسية.

31 ―    وعلى ضوء هذه الإشكالية، واعتمادا على مقاربة تأصيلية مقارنة، ينطلق البحث من فرضية أن مشرع مدونة الأسرة، ورغم توجه إرادته نحو الاختيار من خارج الفقه المالكي؛   سواء من حيث اعتماده على أحكام المذاهب الفقهية الإسلامية الأخرى إما إختيارا[16]  أو تلفيقا[17].  أو  من حيث  اعتماده على مقتضيات لا تجد لها موضعا  في أحكام الفقه الإسلامي، إما اقتباسا من القوانين الوضعية المقارنة، أو ملائمة  للاتفاقات الدولية، إلا أن مركز الفقه المالكي كمصدر مادي ظل ثابتا بالمقارنة مع مدونة أ.ش.م، فيما يرتبط بقضايا الزواج وآثاره، ومن ثم يبقى من المستبعد الحديث عن تحول  في توجهات المشرع، تؤسس لمرحلة جديدة من مراحل تطور المصادر المادية للنصوص المنظمة للروابط الأسرية بالمغرب.
 

رابعا:   عرض منهجية البحث وتقسيماته الكبرى .

  
 

• عرض منهجية الدراسة.

14―  من خصائص الموضوع محل الدراسة، أنه يجمع بين مقتضيات فقهية وأخرى قانونية، ولذلك، فهو من جهة أولى: يتطلب الوقوف على النصوص الفقهية التي صاغها فقهاء المذهب المالكي بخصوص كل مقتضى من مقتضيات مدونة الأسرة الخاصة بالزواج وآثاره، ومن جهة ثانية؛ فالموضوع يقتضي استقراء النصوص القانونية (موقف المشرع) وبحث أوجه ارتباطها بمقررات الفقه المالكي صياغة ومضمونا، وتأصيل ذلك كله.
 على أن يكون العمل القضائي جزء لا يتجزؤ من الوسائل المتطلبة في المعالجة القانونية للموضوع، خصوصا فيما يتعلق بطبيعة تعامل القضاء مع نصوص المدونة المستمدة من الفقه المالكي.
 وعلى هذا الأساس سوف نقارب الموضوع وفق الوسائل والمنهج التالي:

• استقراء النصوص القانونية المنظمة للزواج وآثاره بمدونة الأسرة، وكذا مدونة أ.ش.م، مع تحديد مضامينها الموافقة للفقه المالكي.
• استقراء النصوص الفقهية للمذهب المالكي المرتبطة بمباحث الزواج وآثاره، ومقارنتها مع نصوص المدونتين.
• اعتماد العمل القضائي (القرارات والأحكام)، سواء من حيث استخدامه في تأكيد النصوص القانونية وحدود التزامه بتطبيق مقتضياتها، أو من حيث ربط القضاء لتلك النصوص بمصادرها الأصلية (الفقه المالكي).

 
15―  وفيما يخص المنهج المعتمد في هذه الدراسة، ―على الرغم من أن المناهج تتكامل بطبيعتها― سوف يعتمد البحث مقارنة تأصيلية لنصوص المدونة، وذلك على ضوء النظر الفقهي والعمل القضائي، مستعينا بالمنهج التحليلي، القائم على أساس تفكيك النص القانوني، وتحديد عناصره، وتفسيرها في ضوء الأصول الفقهية لها، مع استخلاص واستنباط حدود ارتباطها بتلك الأصول من عدمه.
كما سنعمد إلى استخدام المنهجية المقارنة، من خلال إعمال الموازنة بين النصوص الفقهية ونص مدونة الأسرة من جهة، وبين نص هذه الأخيرة ونص مدونة أ.ش.م، حتى يتضح لنا نطاق اختلاف أو ائتلاف اعتماد الفقه المالكي كمصدر مادي بالنسبة للمدونتين.
 

• تحديد التقسيمات الكبرى للموضوع.

16―  والتزاما بذلك، سوف تتم معالجة الموضوع انطلاقا من تقسيم ثنائي، يخصص فيه الباب الأول لبيان حدود اعتماد الفقه المالكي كمصدر مادي للنصوص المنظمة لانعقاد الزواج بمدونة الأسرة، على أن يتم تخصيص الباب الثاني لبسط نطاق تمسك المشرع بأحكام الفقه المالكي كمصدر مادي للنصوص المنظمة لآثار الزواج.
وعلى ذلك، فمخطط البحث سوف يرتسم على الشكل التالي:
 
الباب الأول: اعتماد الفقه المالكي كمصدر مادي للنصوص المنظمة لانعقاد الزواج بمدونة الأسرة
 

• الفصل الأول: الالتزام بالفقه المالكي في تحديد أسس بناء عقد الزواج
• الفصل الثاني: استلهام أحكام الفقه المالكي في تنظيم الصداق

 
الباب الثاني: اعتماد الفقه المالكي كمصدر مادي للنصوص المنظمة لآثار الزواج بمدونة الأسرة
 

• الفصل الأول: تمثل أحكام الفقه المالكي في تحديد آثار الزواج الصحيح
• الفصل الثاني: مراعاة أحكام الفقه المالكي في تحديد الزواج غير الصحيح وآثاره

 

خامسا:   كشف النتائج المتوصل إليها.

  
 

• النتيجة المستخلصة

 
 

• مشرع مدونة الأسرة، ورغم اعتماده في إنتاج نصوص المدونة وتخريجها على اختيارات من خارج الفقه المالكي — سواء في اتجاه انتقاء أحكام المذاهب الفقهية الإسلامية الأخرى، اختيارا، أو تلفيقا، أو في اتجاه استلهام مقتضيات تنتمي إلى مجالات لم يتطرق إليها الفقه الإسلامي، إما اقتباسا من القوانين الوضعية المقارنة، أو ملائمة  للإتفاقيات الدولية الخاصة بمجال المرأة والطفولة— إلا أنه في الحقيقة ظل وفيا في اعتماده الفقه المالكي كمصدر مادي للنصوص المنظمة للكتاب الأول بالمقارنة مع نص مدونة أ.ش.م قبله؛

 
 

• جملة القول أنه،  رغم الاختلافات الحاصلة بين كل من مدونة الأسرة، ومدونة أ.ش.م، في الاختيار من الفقه المالكي أو خارجه، إلا أن هذا الاختلاف يبقى محدودا، ولا يمس بمركز الفقه المالكي كمصدر مادي ، حيث ظل ثابتا من غير تحول جوهري، ومن ثم لا يمكن الحديث — على الأقل بالنسبة للكتاب الأول من مدونة الأسرة— عن مرحلة جديدة في تعامل المشرع مع المصادر المادية للنصوص المنظمة للروابط الأسرية ، فسمة الثبات هي ماميزت المشرع في تعامله مع الفقه المالكي بمدونة الأسرة بالمقارنة مع مدونة.أ.ش.م .

 
 

• المظاهر المحددة للنتيجة

 
 

• إن أهم سمة ميز ت  تعامل المشرع،  بل وطبعت اختياراته من الفقه المالكي كمصدر مادي بمدونة الأسرة مقارنة بمدونة.أ.ش.م،  وتحديدا كتاب الزواج، هو طابع الإستقرار والثبات، وهذا مايجد أساسه في كم الموضوعات التي أخذت بها المدونتين، والتي ترجع في مصادرها المادية إلى أحكام الفقه المالكي.

 

• هناك أحكاما أخرى اعتمد فيها مشرع مدونة الأسرة الفقه المالكي ووافق مقتضياته، مع العلم أن المشرع لم يتعرض لها بمدونة أ.ش.م.

 
 

• إن سمة الثبات التي ميزت اختيارات المشرع من الفقه المالكي بمدونة الأسرة، مقارنة بمدونة أ.ش.م، هي نفس السمة الذي ميز ت اختيارات المشرع من غير الفقه المالكي، فانحصر الأمر في الموضوعات محددة:
• على أن مشرع مدونة الأسرة أضاف بعض الاختيارات من خارج الفقه المالكي، والتي لم تتطرق إليها مدونة.أ.ش.م في كتاب الزواج من بينها تحديدا:

1. اشتراط عدم تقييد عقد الزواج بأجل أو شرط واقف أو فاسخ (المادة 11)
2. اكتساب القاصر الأهلية المدنية في ممارسته حق التقاضي فيما يتعلق بآثار عقد الزواج من حقوق وواجبات (المادة 22).
3. اشتراط كمال أهلية الموكل في عقد الزواج (المادة 17).

" محدودية الاختلاف بين مدونة الأسرة ومدونة أ ش في الإختيار من الفقه المالكي كمصدر مادي  "نطاق الاختلاف الحاصل بين المدونتين فيما يتعلق بهذا الاختيار، يبقى محدودا، وهو ما يمكن حصره في مسألتين:

الأولى: ترتبط بالصياغة القانونية للنصوص؛ ذلك أن ما ميز مدونة الأسرة على هذا المستوى، أنها تخلت عن بعض المصطلحات الفقهية التي كانت من اختيارات المشرع بمدونة.أ.ش.م، فاستخدمت مصطلح "الزواج" بدل "النكاح " واستعملت مصطلح "البناء" بدل "الدخول أو الوطئ"، كما أنها اعتمدت فكرة توحيد المصطلح القانوني لنصوص المدونة، فاستخدمت  مصطلح "الصداق" في كافة كتب المدونة، خلافا لمدونة.أ.ش.م التي أعملت بجانب هذا اللفظ مصطلح "المهر".

الثانية: تنصرف إلى انتقاء بعض المفاهيم من خارج الفقه المالكي خلافا لمدونة.أ.ش.م، منها

• جعل مسؤولية الأسرة تحت رعاية الزوجين بصفة مطلقة، دون النظر إلى الاعتبارات الفقهية الأخرى، والتي قد تتناقض مع هذا المفهوم، كمسألة القوامة، والطاعة الزوجية.

 

•  الأخذ بتقسيم الفقه الحنفي للزواج غير الصحيح، والاعتبار بالزواج الباطل إلى جانب الزواج الفاسد، خلافا لما جرت عليه أحكام الفقه المالكي، وكذا مدونة أ.ش.م.

 
 

•  الاستغناء عن التقسيم الفقهي للحقوق والالتزامات المترتبة عن الزواج الصحيح، وتركيزها فقط بالجانب المتعلق بالحقوق والالتزامات المتبادلة، خلافا لما ذهب إليه المشرع في إطار مدونة.أ.ش.م، وكذا الفقه المالكي.

 
 
 
  لكن السؤال الذي قد تثيره هذه النتيجة،
 

• هي الدوافع التي جعلت المشرع يحافظ على مركز الفقه المالكي بمدونة الأسرة، بالمقارنة مع التقنين السابق؟ .

 
 

• هل ذلك راجع إلى طبيعة الفقه المالكي في ذاته كفقه لا غنى عنه في المادة التشريعية، وكفقه مازال يستجيب، من حيث الحلول التي يقدمها، إلى حاجات الناس، والمتطلبات التي يفرضها الواقع المعيش  ؟

 
 

• أم أن ذلك في الحقيقة يبقى راجعا إلى التوجهات الفكرية للمشرع، وقناعاته الشخصية تجاه هذا الفقه؟

 
تلك إشكالية أخرى.
 
والله من وراء القصد وهو يهدي السبيل