الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
تقرير حول مناقشة أطروحة لنيل الدكتوراه في الحقوق تحت عنوان التركة الشاغرة في القانون المغربي
لا يخفى على أحد أن الحياة العملية كثيرا ما تكون نبراسا لأي منا في العديد من اختياراته، وفي مجال البحث العلمي، توجهنا بالكشف لنا عن عدة مجالات تشكل مادة للبحث.
ومنذ التحاقي بمديرية أملاك الدولة استرعى انتباهي موضوع التركات الشاغرة وكيفية تعامل الإدارة مع هذا النوع من المواضيع التي يحكمها القانون الخاص رغم ارتباطها بشخص من أشخاص القانون العام وهو الدولة – بيت المال –، وذلك كلما تعلق الأمر بتركة بدون وارث أي تركة شاغرة وهذا مما يعد أصلا من مواضيع الإرث أو الفرائض والتي قد لا تتطرق لها الدراسات الحقوقية في جامعاتنا المغربية رغم طابعها العملي عند القاضي والمحامي والإدارة .
وعليه ، فالموضوع لا يكتسي جديته فقط من حيث كونه يشكل مادة من مواد القانون الخاص، بل أيضا لتعلقه بالدولة، وهذا جانب لم يلامسه نادرا إلا قلة من الفقه المغربي المعاصر على عكس قدماء الفقه الإسلامي الذين احتفوا به ضمن دراساتهم لحقوق بيت المال كلمت تعلق الأمر بتركة بدون وارث لمسلم أو لغير مسلم.
ولارتباط هذا الموضوع بالدولة – بيت المال – برزت صعابه من حيث ضرورة الربط بين الماضي والحاضر واستحضار التكييف الذي قال به الفقه الإسلامي والفقه الغربي تبريرا لحق الدولة في هالكين عن ثروات ليس لها مستحق، هذا في الوقت الذي لم تكن قد اكتملت بعد صورة مآل بعد القضايا لدى القضاء المغربي ذات الصلة بهذا الموضوع.
ولم تقف الصعاب عند الحد المشار إليه ، بل اتسعت بالتغيرات التي لحقت المصادر الوضعية ذات الصلة بهذا الموضوع،ويتعلق الأمر بمدونة الأسرة التي نسخت أحكامها مدونة الأحوال الشخصية وبفصول قانون المسطرة المدنية ذات الصلة، وبالتعديل الذي لحق بالقانون الفرنسي سنة 2006، وبالدستور المغربي سنة2011 وبالقانون العقاري ومدونة الحقوق العينية سنة 2011. فهذه طفرة تشريعية جد هامة واكبت هذا الموضوع، وأكد ضرورة توسعها في المستقبل القريب أمير المؤمنين نصره الله، في خطابه ليوم الجمعة 12 أكتوبر 2012 بمناسبة افتتاح الدورة الأولى من السنة التشريعية الثانية من الولاية التشريعية التاسعة،إذ مما ورد فيه: " …وبذلك يقع على عاتقكم - حضرات أعضاء البرلمان - شرف تدشين منعطف تاريخي جديد. ولنا اليقين بأنكم تستشعرون هذه الأمانة الملقاة على عاتقكم وأنتم تتحملون مسؤولية ولاية تشريعية مؤسسة ورائدة، وبإمكانكم أن تجعلوا منها أكثر الولايات التشريعية إبداعا وعطاء .
أجل، فأنتم تحظون بعضوية برلمان في ولاية تشريعية مسؤولة عن بلورة قوانين تنظيمية جديدة وأخرى عادية٬ ينتظر منها استكمال مقتضيات الدستور الجديد٬ على الوجه الأمثل...".
وقد جسد ما سبق، إعلان الحكومة الحالية عن الورش التشريعي الهائل الذي انخرطت فيه ضمن مخططها التشريعي الممتد من 2012 إلى 2016 الذي تروم من خلاله تحقيق انسجام المنظومة القانونية مع دستور2011، وذلك بتجديد العديد من القوانين وبسن أخرى.
ماهية ما يطرحه هذا الموضوع من إشكالية:
إن ماهية إشكالية هذا الموضوع نجدها لصيقة بتشتت النصوص والرؤى لدى كل من له به صلة، من قضاة، وممن يؤازرهم من محامين وإدارة تمثل الدولة – بيت المال-.
ولئن كان الفقه الإسلامي متمثلا في الفقه المالكي الذي كان يلجأ إليه في الموضوع قبل الحماية قد حسم الاحتكام إليه بما قررته قواعده المستنبطة من مظانها الأصلية -القرآن والسنة – كلما تعلق الأمر بهالك مسلم أو غير مسلم ، فإن مسألة الحسم تلك لم تكن بنفس الوضوح في عهد الحماية التي ابتلي بها المغرب بسبب تفريقها بين المواطن المسلم من حيث خضوعه للأحكام العرفية في المناطق التي عينتها سلطات الحماية ، بينما في غيرها ظل خاضعا لقواعد الفقه الإسلامي، علما بأن نفس التركة لشخص كانت تخضع لأحكام العرف ولقواعد الفقه الإسلامي كلما كانت عناصرها متفرقة بين نفوذ المجالين المذكورين، بل إن مسألة الإسلام لم تراعها سلطات الحماية كلما تعلق الأمر برعية فرنسي من أصل جزائري أو تونسي .
وبالنسبة لتركات الأجانب فإنها وإن ظلت خاضعة لقوانينهم الوطنية تبعا لما قرره كل من ظهير وضعيتهم المدنية بالمغرب وقانون المسطرة المدنية الصادرين سنة 1913، فإن العمل بتلك القوانين الوطنية ظل ساريا بالنسبة للبعض الذين أبرمت دولهم معاهدات سابقة مع فرنسا قبل بسط حمايتها على المغرب ، أي أن هذا الأخير تحمل وزر تلك المعاهدات التي لم يكن طرفا فيها فقط لأن فرنسا الحامية له كانت قد التزمت بها، وهذا ما ينطبق مثلا على اتفاقية فرنسا مع سويسرا بتاريخ 15يونيو 1869 واتفاقيتها مع بلجيكا بتاريخ 8 يوليو 1899، إذ في كلا الاتفاقيتين نظمت تركات رعايا الدولتين المتعاقدتين الذين توافيهم المنية في البلد الآخر تسييرا وتصفية من طرف الممثلين الدبلوماسيين للدولتين المذكورتين ، وهذا ما عكسه قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 12 غشت 1913 في قسمه السابع ، وبالضبط في الباب السادس المتعلق بالإجراءات المختلفة المتعلقة بحالة الأشخاص، وذلك بالنص في الفصل 394 منه على ما يلي :
" تطبق فصول هذا الباب على:
أولا : جميع من يحملون الجنسية الفرنسية ،
ثانيا: جميع من يحملون جنسية أجنبية ما دامت مقتضيات هذه الفصول ملائمة لأحوالهم الشخصية ولا تخالف الاتفاقيات الدبلوماسية."
ولقد كان من أبرز أثر لمثل هذه الوضعية، أن المغرب لم يكن يستفيد من تركات الأجانب الشاغرة لا في ظل العمل بالقضاء القنصلي ولا بعد التخلي عن هذا القضاء بإنشاء نظام الحماية وبعد انصياع بعض الدول الأجنبية لرغبة فرنسا في تخليها عن امتيازاتها بالمغرب.
ورغم استقلال المغرب فإن أهم ما طرأ على الموضوع من تغيير هو خضوع الأجنبي المسلم للقضاء الشرعي فيما يتعلق بأحواله الشخصية، وبطبيعة الحال فهذا يعني خضوع تركة الأجنبي المذكور ووصاياه للقانون المغربي متمثلا في مقتضيات الكتاب السادس من مدونة الأحوال الشخصية لسنة 1957 تطبيقا لظهير 24 أبريل 1959.
لكن وضعية التركة الشاغرة لم يطرأ عليها كثير من التغيير من حيث حق الدولة المغربية في تركات الأجانب غير المسلمين ، بل هذا ما أمكن ملاحظته حتى بعد صدور قانون المسطرة المدنية لسنة 1974، فالغموض ظل يلف هذا الموضوع مما يفسر صدور المنشور رقم 890 بتاريخ 7 يوليو 1980 الصادر عن الوزير الأول ووزير العدل للقول بأن حق الدولة – بيت المال – ثابت في كل تركة بدون وارث أي شاغرة وكيفما كانت جنسية وديانة الهالك عنها.
وفي هذا الخضم ظهر اضطراب واضح للقضاء المغربي الذي لم يستطع الحسم منذ بداية الستينات في حق الدولة المغربية في تركتين شاغرتين تعودان لأجنبيين، أحدهما غير مسلم بينما الآخر مسلم، إذ لم يفصل في الأولى إلا سنة 1996 ، بينما بت في الثانية سنة 2009.
إن الاضطراب المتحدث عنه يظهر جليا أيضا عند الحكم بوفاة أجانب فقدوا أو غابوا عن المغرب، ولم يعثر لهم على أثر وتجاوزت أعمارهم حد التعمير المعمول به في الفقه الإسلامي، وهذا فيه إخلال واضح في التكييف لحق الدولة أهو إرث أم هو وضع ليدها على ملك بدون مالك، بناء على ما لها من سيادة فوق ترابها الوطني؟.
وإذا كان بناء حق بيت المال -الدولة – في التركة الشاغرة من منظور الفقه المالكي يستند على الإرث، فمثل هذا التكييف يصطدم مع النظام العام المغربي الذي يمنع التوارث بين المسلم وغير المسلم ، أما إذا كان ذلك البناء يستند على أنه وضع يد على ملك بدون مالك، فالنص القانوني المؤسس لذلك غير موجود وهذا مما يبرر حيرة القضاء المغربي واضطرابه في البت في مثل هذا النوع من القضايا في الوقت الذي بدأ فيه المغرب يعرف تقاطر الأجانب على أرضه واستقرارهم به في إطار شراكات استثمار واسعة، ولأسباب أخرى متعددة ومختلفة .
رغم ما كان للحماية من يد في الوضعية المضطربة للتركة الشاغرة ، فإن استقلال المغرب لم يكن له من أثر بالغ على موضوع التركة الشاغرة باستثناء إخضاع تركة المسلمين الأجانب إلى أحكام الفقه الإسلامي وتنازل الدولة عن حقها في تعصيب الباقي عن ذوي الفروض لصالح هؤلاء، مع ملاحظة تعميم تطبيق قانون المسطرة المدنية بعد إصلاح سنة 1974 على كل التركات الشاغرة العائدة لمغاربة، مسلمين أو أجانب.
وحتى بعد إحلال أحكام مدونة الأسرة محل أحكام مدونة الأحوال الشخصية، فقد تم التغاضي عن الإشارة في مادتها الثانية إلى تطبيق أحكامها على المسلمين الأجانب، وذلك أسوة بتطبيق نفس الأحكام على فئات دون اعتبار لعقيدتهم ويتعلق الأمر باللاجئين وعديمي الجنسية والمغربي غير المسلم. ومع ذلك يظل المسلم الأجنبي محكوما بمقتضيات مدونة الأسرة،لأن المسلم في دار الإسلام إنما تسري عليه أحكام قانون مدونة الأحوال الشخصية الإسلامي.
ولئن كان المشرع لحد الآن لم يول كبير عناية للتركات الشاغرة العائدة للأجانب بإدخال إصلاح جدي على ظهير12 غشت 1913 المتعلق بوضعيتهم المدنية بالمغرب ،وذلك بالنص صراحة على حق الدولة فيها مراعاة لكثرة تقاطرهم على المغرب واستقرارهم بالعديد من مدنه، فقد لعب القضاء دورا هاما منذ بداية الاستقلال في تفجير المسكوت عنه أثناء الحماية، من ضرورة مراعاة النظام العام المغربي الذي يمنع التوارث بين المسلم وغير المسلم بجعل الدولة تستأثر بتركات الأجانب المسلمين لأنها بدون وارث حتى مع وجود ورثة لهم غير مسلمين بالاعتماد على ظهير 24 أبريل 1959، دون اعتبار لعامل الجنسية الذي تعتمد عليه قاعدة الإسناد في ظهير الوضعية المدنية للأجانب بالمغرب.
أما بالنسبة للأجنبي غير المسلم فالحلول التي تم التوصل إليها قضاء غير متجانسة، إذ بالنسبة لأموال المفقود والغائب الأجنبي في ظل سكوت المشرع عن بسط حلول لهذه الأموال، نلاحظ تهافت كل من القضاء والإدارة المغربيين على اللجوء لحلول من الفقه المالكي. وهذه الحلول تقضي بصدور حكم عن القاضي بوفاة الغائب والمفقود بمجرد توفر أمد الغيبة، رغم أن هذا الإجراء يعد أصلا مما يدخل في صميم المسائل المتعلقة بأحوال وأهلية الشخص الأجنبي، ويحتكم فيه أساسا إلى قانونه الوطني.
وبالنسبة للتركة الشاغرة للأجنبي غير المسلم ، فلم يكن قول القضاء المغربي بحق الدولة فيها هينا، إذ يكفي القول أنه بعد انصرام ما يقارب من أربعة عقود زمنية كما في قضية "باجيس"، لم يوفق إلا إلى تكييف مضطرب ليبرر به ذلك الحق، واستغراقه لمثل هذا الوقت الطويل للبت في هذه القضية لا يعكس نجاعة لديه في إيجاد الحلول للنوازل المنتمية إلى حقل القانون الدولي الخاص، في وقت هو مقبل فيه على معرفة كم هائل من مثل هذه النوازل وغيرها بحكم التوافد المطرد للأجانب على المغرب واستقرارهم به.
لذا كان علينا دعوة المشرع المغربي للحسم في موضوع التركة الشاغرة بأمرين:
- في الأمر الأول لاحظنا أن الدولة دعمت الأسرة المغربية بما أدخله المشرع من تعديلات على مدونة الأحوال الشخصية بتخليها بموجب ظهير 29 أكتوبر 1962 عن حقها في التركة لفائدة الورثة أصحاب الفروض عند انعدام العاصب ، بحيث لم يبق لها الحق إلا في التركات التي لا وارث لها، كما شكل تدخل المشرع في مدونة الأسرة بالمواد 369 إلى 372 بشأن الوصية الواجبة لأولاد الابن ولأولاد البنت مزيدا آخر من ذلك الدعم للأسرة بالاعتماد أساسا على مواردها الخاصة.
ونظرا للدوافع التي حدت بالدولة إلى اتخاذ الخطوات السابق ذكرها بالإضافة إلى مبادراتها في مضمار التنمية البشرية، ندعو لضرورة توسيع أكبر لدائرة تخلي الدولة عن حقها الإرثي في التركات الشاغرة لفائدة مواطنيها من ذوي رحم الهالك أي من قرابته، لاسيما بعد أن رأينا مناصرة البعض من فقهاء المالكية والشافعية المتأخرين لفكرة الأخذ بمبدأ كون بيت المال – الدولة - غير وارث بل يضع يده على مال ضائع أي بدون مالك، هذا فضلا على أن تأصيل الفقه المالكي وغيره من فقه المذاهب الأخرى لحق بيت المال بأنه وارث لمن لا وارث له من المسلمين، اعتمد فيه – أي التأصيل - على ما كان يصرف فيه المتحصل من هذا النوع من التركات على مصالح المسلمين ، من سد رمق المحتاج ، تجهيز الميت المعدم ...
وعليه، لما أصبحت عناية بيت المال غير منتظمة للقيام بتلك المصالح التي على أساسها أصل حقه في تركات من لا وارث له ، انعدم سند ذلك التأصيل ووجب على الدولة الآن تدارك ذلك على الأقل من خلال إسقاط حقها في التركة الشاغرة لفائدة ذوي قرابة الهالك، الشاغرة تركته والذين لا يرثون لا بالفرض ولا بالتعصيب، وفي هذا عدل ورد حق لأصحابه لأنهم أولى منها به.
-وأما في الأمر الثاني الذي يهم التركات الشاغرة لغير المسلمين الأجانب واللاجئين وعديمي الجنسية، فإن وضع الدولة يدها على هذا النوع من التركات، هو أمر واقع يدفع بنا إلى القول بضرورة الأخذ بتكييف يبرر حقها فيها مراعاة لما عليه الوضع التشريعي لدى العديد من الدول، لكن مع فارق بسيط هو وجوب اعتماد الموروث الفقهي الإسلامي في الموضوع كالمذهب الحنفي والحنبلي ومن معهما من فقهاء المذهبين المالكي والشافعي المتأخرين الذين قالوا بأن حق بيت المال – الدولة – في التركات التي لا وارث لها،أساسه حيازة مال ضائع بالنسبة للهالك المسلم، وأنه فيء مبني على سلطة الدولة بالنسبة لتركة الهالك غير المسلم.
وفي كل الأحوال نرى أن تركة المسلم وتركة غير المسلم تلحقهما سمة الملك بدون مالك وما يتهدده من ضياع، فوجب على الدولة وضع يدها عليه لمنع تدافع محتمل للناس بسببه.
واعتمادا على هذا الذي توصلنا إليه من تكييف لحق الدولة في التركة الشاغرة ووجود موقف لمحكمة النقض بالمملكة المغربية للأخذ بفكرة الملك بدون مالك لتبرير هذا الحق، دعونا إلى الأخذ بمثل هذا التبرير والذي من شأنه إطلاق يد الدولة لوضعها على كل ملك لم يظهر له مالك، وسواء أكان عقارا أو منقولا دون الإخلال بحق المالك إن ظهر أو ذوي حقوقه وفقا لقاعدة استصحاب الحال.
إن الأخذ بمثل هذا الحل الذي ندعو إليه، سيمكن من وضع حد لكثير من حالات التسيب والاحتيال التي باتت تتعرض لها الكثير من الأملاك بدون مالك، عقارات كانت أو منقولات، كما سيتم وضع حد للمعاناة التي رأيناها لدى القضاء المغربي، في تبرير حق الدولة في تركة شاغرة لمسلم أو غير مسلم، وطنيا كان أم أجنبيا، وهذا مما سيمكنه من اختصار المدى الزمني للبت في تركة شاغرة، عائدة لأجنبي مسلم أو غير مسلم.
وفي غمرة طغيان مبادئ القانون الدولي الخاص وواقع التزام المغرب بمعاهدات دولية، وحصوله على وضع متقدم في الشراكة التي تجمعه بالاتحاد الأوروبي، قلنا بضرورة تدخل المشرع لسن النصوص القانونية المنظمة لهذا الموضوع بصورة واضحة، مواكبة منه لما تطرحه الأوضاع الجديدة من نوازل تحتاج إلى حلول تساير المحيط الدولي الذي يرغب المغرب خوض غماره بانخراطه في عدة إصلاحات أثمرت دستور 2011، وذلك دون إخلال بالنظام العام المغربي.
إن دعوتنا لهذا الإصلاح التشريعي ستظل مجرد دعوة إن لم تعمل الإدارة المعنية وهي مديرية أملاك الدولة ( الملك الخاص)على مواكبة هذا التطور الذي يشهده المغرب، من خلال دفع وزارة الاقتصاد والمالية التي تنتمي إليها لاقتراح ما تراه لازما لإصلاح النظام القانوني للتركة الشاغرة ،إما بتعديل ظهير الوضعية المدنية للأجانب بالمغرب بالنص على حق الدولة في التركة الشاغرة وكل ملك بدون مالك، وإما باقتراح أية صيغة أخرى للخروج من هذه الوضعية.
ولا يخفى أن النصوص التشريعية التي تشكل أدوات عمل تلك الإدارة أصبحت اليوم لقدمها عاجزة عن توفير الحماية الضرورية لملك الدولة الخاص، هذا فضلا عن تبعثرها بين عدة مصادر لا يجمعها مرجع واحد ، ولهذا آن الأوان ليعمل المشرع المغربي على أن يخص التركة الشاغرة بتشريع خاص كما رأينا لدى العديد من الدول.
