الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
ماستر العقار والتنمية: مناقشة رسالة في موضوع الإنذار العقاري في التشريع المغربي بين النص القانوني والواقع العملي تقدَّم بها الباحث يوسف تاغيت تحت إشراف الدكتورة جميلة لعماري
تقرير رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص
ماستر العقار والتنمية الفوج الثالث
جامعة عبد المالك السعدي كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية طنجة
بسم الله الرحمان الرحيم
والسلام على اشرف المرسلين سيدنا محمد عليه الصلاة والسلام وعلى اله وصحبه أجمعين،
تم بحمد الله وحسن توفيقه،
يوم الخميس 23 يوليوز 2015
مناقشة بحث موضوع رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص
"ماستر العقار و التنمية"
تقدم به الطالب الباحث يوسف تاغيت
تحت عنوان" الإنذار العقاري في التشريع المغربي بين النص القانوني والواقع العملي"
تحت إشراف الدكتورة جميلة لعماري
وقد تكونت لجنة المناقشة من السادة الأساتذة الأجلاء أعضاء اللجنة العلمية الموقرة :
الدكتورة جميلة لعماري رئيسة ومشرفة
الدكتورة سعاد حميدي عضوا
الدكتور مصطفى الحسيني عضوا
و قد قررت اللجنة العلمية قبول عمل الطالب مع التنويه بالبحث موضوع الرسالة ومنحه ميزة حسن جدا.
كلمة شكر في حق لجنة المناقشة:
بداية يطيب لي بعد هذا العمل المتواضع أن أتقدم بالشكر الجزيل والامتنان العظيم إلى أستاذتي الجليلة الدكتورة جميلة لعماري على سعة الصدر ورحابة نفس قبول الإشراف على هذا العمل المتواضع، وعلى كل مجهوداتها التي بذلتها في تأطير هذا طيلة فترة إعداده ،ولا يسعني أيضا في هذا المقام إلا أن أتقدم بأسمى أيات الشكر والعرفان إلى أعضاء لجنة المناقشة كل واحد باسمه ، الدكتورة الفاضلة سعاد حميدي، والدكتور الجليل مصطفى الحسيني، بتفضلهما لمناقشة هذا العمل المتواضع وإثرائه بأفكارهما القيمة، فلهم مني كل الثناء والتقدير
تقرير الرسالة :
انطلاقا من محدودية فكرة الضمان العام المنصوص عليه في الفصل 1241 من ق.ل.ع، في توفير الثقة الكافية لمؤسسات الائتمان ، نظرا لكون أن المدين قد يتعرض للإعسار، كما قد يتصرف في أمواله بشكل يعرض هذا الضمان للإضعاف، أصبحت هذه المؤسسات تعتمد في ابرامها لعقود القروض مع زبنائها، لتأمين استرداد المبالغ المدفوعة على الرهن الرسمي باعتباره أهم الضمانات العينية
نظرا لما يوفره من ضمانات للدائنين، حيث يسمح لهؤلاء بإمكانية استفاء حقهم من العقار المرهون في حالة امتناع المدين الراهن عن الوفاء بعد حلول الاجل.
غير أن هذا الاستيفاء لا يتم بشكل تلقائي، بل لابد من سلوك المؤسسات الدائنة مجموعة من الإجراءات في إطار مسطرة تحقيق الرهن الرسمي، وأول إجراء تتطلبه هذه المسطرة، هو توجيه إنذار للمدين أو حائز العقار المرهون أو الكفيل بواسطة أحد أعوان كتابة الضبط أو المفوضيين القضائيين طبقا لما نصت عليه المادة 215 من م.ح.ع، يطالب فيه بالوفاء داخل أجل 15 يوما تحت طائلة نزع ملكية العقار المرهون وبيعه بالمزاد العلني.
وهكذا إذا كانت مسطرة الإنذار العقاري التي تفتتح بتوجيه إنذار بالوفاء تبدو من الناحية النظرية من أبسط المساطر، فإنه على المستوى العملي تعترضها مجموعة من الصعوبات تثار فيها مجموعة من الطعون والنزاعات سواء من طرف المدين أو الكفيل العيني أو الحائز.
كما أن هذه المسطرة تتحكم فيها مجموعة من النصوص القانونية المتناثرة هنا وهناك، سواء في إطار مدونة الحقوق العينية (39.08) أو قانون 14.07 أو المرسوم الملكي 17 دجنبر 1968 المنظم للقرض العقاري والقرض الخاص بالبناء والقرض الفندقي، وقانون المسطرة المدنية ، وقانون الالتزمات والعقود....الخ
ومن تم تظهر أهمية البحث في هذا الموضوع ، على ثلاث مستويات ، اقتصادية، اجتماعية ، وقانونية:
- فمن الناحية الاقتصادية: يرتبط موضوع الإنذار العقاري بالائتمان ، فكلما كانت المؤسسات الدائنة مطمئنة على استرجاع ديونها إلا وكانت لها الشجاعة لمنح القروض للمدينين وهذا ينعكس إيجابا على الدورة الاقتصادية ككل
- وعلى المستوى الاجتماعي: تتجلى أهمية الإنذار في تحقيق العدالة الاجتماعية للمدين بإعطائه الفرصة الكافية للوفاء بدينه بعد توجيه له انذار
- وبالنسبة للدائن عبر تمتيعه بضمانات تخول له استرجاع دينه المضمون
- على المستوى القانوني: تكمن أهمية الموضوع من هذه الناحية في تعدد وتشعب النصوص القانونية المنظمة لهذه المسطرة، ومن بين هذه القوانين المنظمة أو التي لها ارتباط بمسطرة الإنذار العقاري، نذكر مدونة الحقوق العينية ( 39.08) ، وظهير التحفيظ العقاري كما عدل وتمم بالقانون 14.07، والمرسوم الملكي لسنة 1968 المنظم للقرض العقاري والقرض الخاص بالبناء والقرض الفندقي، وقانون المسطرة المدنية...إلخ، هذا التعدد في النصوص القانونية التي تخضع لها مسطرة الإنذار العقاري يثير العديد من الإشكالات تارة في غموض هذه النصوص، وأحيانا في غياب الحل القانوني ، مما يحد من فعالية هذه المسطرة.
ويستند إختياري لموضوع " الإنذار العقاري في التشريع المغربي بين النص القانوني والواقع العملي"
لعدة دوافع . منها ماهو ذاتي و منها ما هو موضوعي.
فبالنسبة للدوافع الذاتية التي جعلتني اختار هذا الموضوع كعنوان لرسالتي، فتتجلى أساسا في ميولي الخاص لدراسة المواضيع التي لها ارتباط بالتنفيذ.
أما فيما يخص الدوافع الموضوعية لاختياري هذا الموضوع فيمكن إجمالها في النقط التالية:
-إبراز الأهمية الاقتصادية والاجتماعية لمسطرة الإنذار العقاري
- دراسة هذا الموضوع بالتركيز بالدرجة الأولى على المستوى العملي، سواء فيما يخص الإجتهادات القضائية، أو على مستوى الممارسة العملية بمصالح المحافظة على الأملاك العقارية.
- البحث في مدى توفق المشرع المغربي في إطار المستجدات التشريعية التي جاء بها بموجب مدونة الحقوق العينية،وظهير التحفيظ العقاري الذي عدل وتمم بالقانون 14.07، بخصوص مسطرة الإنذار العقاري
فإلى أي حد قد أفلح المشرع في توفير الثقة والضمانات اللازمة للمؤسسات والأفراد من خلال مسطرة الإنذار العقاري، وخصوصا في ظل المستجدات التشريعية التي أتى بها كل من مدونة ح.ع، وقانون التحفيظ كما عدل وتمم.بالقانون 14.07
وتتفرع عن هذه الاشكالية المحورية، مجموعة من الإشكاليات الفرعية نذكر منها:
كيف أصل المشرع المغربي للطبيعة القانونية للإنذار العقاري؟ وكيف نظم إجراءاته الموضوعية والمسطرية؟وما هي الآثار الناتجة عن تبليغه؟ وما هي المنازعات والطعون التي تعرقل مسطرة الإنذار ؟
المناهج المعتمدة:
وللإجابة عن هذه الاشكالية المحورية ومختلف الإشكاليات الفرعية، اعتمدت على المنهج التحليلي عبر الاشتغال على النص بالدرجة الأولى ومحاولة استجلاء أبعاده ، كما استعنت تارة في هذا الموضوع بالمنهج النقدي بتقييم النص القانوني مع الواقع العملي واستجلاء الثغرات التشريعية التي تعتري الموضوع.و اعتمدت أحيانا المنهج المقارن من خلال مقارنة موقف المشرع المغربي مع بعض التشريعات المقارنة كالتشريعين الفرنسي والمصري.
وللالمام بمختلف جوانب هذا الموضوع فقد قسمته إلى فصلين:
الفصل الأول: وتطرقت فيه للأحكام العامة المنظمة للإنذار العقاري، وذلك عبر تقسيمه للمبحثين، مبحث أول وقد تناولت فيه ماهية الإنذار العقاري وطبيعته القانونية التي كانت مثار خلاف فقهي وقضائي واسع قبل صدور مدونة الحقوق العينية.بينما خصصت المبحث الثاني للحديث عن الإجراءات المسطرية لمسطرة الإنذار العقاري، وبيان الأثار الناتجة عن تبليغ الإنذار سواء للمنفذ عليه أو تجاه الرسم العقاري
أما الفصل الثاني: فقد عالجت فيه المنازعات المثارة بصدد الإنذار العقاري،وقد قسمته بدوره إلى مبحثين
تطرقت في المبحث الأول، لدعوى بطلان إجراءات الإنذار العقاري، عبر بيان شروطها وأطرافها ومسطرة رفعها، وآثارها على مسطرة التنفيذ
بينما تناولت في المبحث الثاني من هذا الفصل لدعوى الاستحقاق الفرعية باعتبارها من أهم المنازعات التي تعترض مسطرة الإنذار العقاري،وذلك من خلال إبراز شروطها وإجراءتها وآثارها على مسطرة التنفيذ
وعموما فمن خلال درستنا لهذا الموضوع اتضح لنا بالملموس أن المشرع المغربي قد نجح في سد بعض الثغرات التي كانت تعتري مسطرة الإنذار العقاري وذلك بموجب المستجدات التشريعية التي أتى بها، وخصوصا في إطارمدونة الحقوق العينية، وظهير التحفيظ العقاري كما عدل وتمم بالقانون 14.07:
- كالحسم من خلال المادة 216 من مدونة الحقوق العينية في الطبيعة القانونية للإنذار واعتبار هذا الأخير بمثابة حجزعقاري
- التنصيص بشكل دقيق على بيانات الإنذار العقاري في المادة 216 مدونة الحقوق العينية ، وتفادي كل التاؤيلات في هذا الشأن
- تخويل الدائن في حالة هلاك العقار المرهون أو تعيبه بخطأ المدين طلب الوفاء بالدين حالا أو تقديم ضمان كاف
- إمكانية الحصول على شهادة التقييد الخاصة المتعلقة بالرهن الرسمي المودع بشأنه مطلب تحفيظ حسب المادة 165 من مدونة الحقوق العينية ، وهذا فيه تشجيع للدائنين لقبول عقارات في طور التحفيظ كضمان رهني وإنعاش للقروض بشكل يساهم في النهوض بالاقتصاد وحل اشكالية السكن.
لكن هذه المقتضيات تبقى جد محتشمة مقارنة مع الثغرات العديدة التي تعتري مؤسسة الإنذار العقاري على المستوى العملي والتي تحد من فعاليته.
لذا لتجاوز هذه الثغرات وضمان نجاعة وفعالية مسطرة الإنذار العقاري نقترح مجموعة من التوصيات يمكن إجمالها وفقا لما يلي:
- أولا: تحديد الجزاءات القانونية المترتبة عن إغفال أحد البيانات المنصوص عليها في المادة 216، تفاديا لكل تأويل قد يبطأ المسطرة
- ثانيا: التنصيص بشكل صريح على تبليغ الإنذار العقاري للكفيل كما هو الشأن للمدين والحائز
- ثالثا: تحديد أجال دقيقة للطعن في إجراءات الإنذار العقاري
- رابعا: تحديد بنص صريح مرفقات الإنذار العقاري
- سادسا :إلغاء مرسوم 17 دجنبر 1968 لكونه يعطي امتيازات للدائنين على حساب المدنين
- سابعا : إعادة النظر في الفصول 482 و483، 484 ق.م.م ، عبر إعادة صياغتها بشكل وواضح ودقيق، تفاديا لكل الخلافات الفقهية بخصوص اثار دعوى البطلان ودعوى الاستحقاق الفرعية وشروط هذه الدعاوى وأطرافها.
- ثامنا: إحداث قاضي التنفيذ بدائرة كل محكمة ابتدائية مختص في منازعات التنفيذ ، تسند إليه جميع منازعات المتعلقة بمسطرة التنفيذ على غرار بعض التشريعات المقارنة
