مصطلح الأحوال الشخصية في ضوء تنازع القوانين -دراسة في المفهوم و التطور التاريخي-

 

 مقدمة:

لاشك أن تحديد مصطلح الأحوال الشخصية و معرفة تطوره التاريخي أمر في غاية الأهمية.فهذا المصطلح متشعب و نشأته مرتبطة بنشأة تنازع القوانين بل هو من صميم هذه المسألة ومدخل أساسي من مداخلها. ويطرح مصطلح الأحوال الشخصية عدة إشكالات و تساؤلات يمكن صياغتها على الشكل التالي : كيف نشأ هذا المصطلح بالتشريع الغربي  و الإسلامي ؟ و ماهي جذوره التاريخية ؟و هل هو مصطلح حادث مبتدع؟ وإذا كان كذلك، فكيف دخل على الدول العربية ؟ ولماذا؟ و ما موقف الفقهاء من هذا المصطلح ؟و ماهي النظريات المتعلقة بنشأة هذا المصطلح ؟ وما علاقته بتنازع القوانين ؟ كل هذه الإشكالات و التساؤلات سنحاول الإجابة عنها في هذا البحث حتى تكون عندنا نظرة دقيقة حول مفهوم "الأحوال الشخصية "،وستتم هذه المعالجة من خلال مطلبين،أتناول في المطلب الأول حقيقية مصطلح الأحوال الشخصية في التشريع الإسلامي،وفي المطلب الثاني سأتحدث عن حقيقة مصطلح الأحوال الشخصية في التشريع الغربي.فنرجو أن نكون موفقين في المنهج الذي سنسلكه في بناء فقرات هذا المقال.
 
 المطلب الأول: حقيقة مصطلح الأحوال الشخصية في التشريع الإسلامي

الفقرة الأولى: التعريف بمصطلح الأحوال الشخصية

بادئ ذي بدئ ،إن مصطلح "الأحوال الشخصية" عند تعريفه يمكن أن يعرف باعتبارين أو ينظر له من جهتين:الجهة الأولى باعتباره مركبا من كلمتين : الحال     و الشخصية.والجهة الثانية باعتباره كلما على علم و لقبا على علم.فأما تعريفه بالاعتبار الأول ،فإن كلمة الحال في اللغة عرفت في المعجم الوسيط كالتالي : ”حال الشيء: صفته،وحال الإنسان: ما يختص به من أموره المتغيرة الحسية والمعنوية."[1]   و أما تعريف الشخص في اللغة فيطلق على كل جسم له ارتفاع وظهور ، ويغلب إطلاقه على الإنسان،وجمعه أشخاص وشخوص“[2]. وتعني لفظة "شخص" في اللغة الانجليزية "Person" ، و في اللغة الفرنسية ” Personne“. وكلمة ”personne“ مشتقة من الكلمة اللاتينية "Persona" التي  تدل على القناع الذي كان يضعه الممثل على وجهه لكي يتناسب مظهره الخارجي مع الدور الذي سيقوم به في         المسرحية .[3]
وعليه نستنتج أن مفهوم الشخص يرتكز على الجوانب الظاهرة في تحديد الشخص، وتدور معاني هذا المفهوم حول السواد و اللون و الظهور و الارتفاع        و الضخامة و الجسامة و غير ذلك مما هو موجود في معاجم اللغة العربية.هذا فيما يخص مصطلح  الأحوال الشخصية باعتباره مركبا إضافيا،و أما باعتباره لقبا فقد تعددت تعاريفه. فهناك من انطلق من المعاني اللغوية فعرفه بأنه يعني في مدلوله الصفات التي تميز إنسانا عن غيره.وهناك من عرفه في الاصطلاح الشرعي فقال : الاحوال الشخصية هي الأحكام والمبادئ والمسائل المنظمة للعلاقات داخل الأسرة، بما يشمل أحكام الخطبة والزواج، والمهر، ونفقة الزوجة وواجباتها تجاه زوجها، والطلاق وتفريق القاضي بين الزوجين والخلع والنسب والرضاع وحضانة الأولاد والميراث والوصية والوقف. وتتضمن مسائل الأحوال الشخصية بعض الأمور المالية كالميراث والوصية والوقف[4].وعرفه محمد الشافعي فقال : الأحوال الشخصية هي : ” رزنامة القواعد التي تخص الحالة والأهلية وكل العلاقات العائلية الشخصية منها  والمالية وكدا الوصايا والمواريث والهبات“[5].وقيل في تعريفه أيضا: ” الأحوال الشخصية هي القضايا التي يكون فيها نزاع متعلق بالحالة الشخصية ...“[6].

الفقرة الثانية: نشأة مصطلح الأحوال الشخصية في الفقه الإسلامي.

لا شك أن مصطلح الأحوال الشخصية مصطلح حادث ومبتدع لم يعرفه الفقه الإسلامي قديما،فهو مصطلح غربي دخيل على البلدان الإسلامية و الفقه الإسلامي. وكان سبب دخوله إلى اللغة العربية الغزو الثقافي و الفكري الغربي الجامح الذي أدى إلى تأثر المحيط العربي الإسلامي بمجموعة من الألفاظ و المصطلحات الأجنبية الوافدة إلى العالم العربي مع القوانين الأجنبية خاصة مع توالي الحملات الغربية على كثير من الدول العربية كمصر و المغرب .و لعل أول من استعمل هذا المصطلح في الفقه الإسلامي العلامة المصري محمد قدري باشا (1886) وذلك في مطلع القرن العشرين حينما ألف كتابه الموسوم ”الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية“ الذي بلغت مواده القانونية 647 مادة أخذها كلها من القول الراجح في مذهب أبي حنيفة. وقد ورد في مقدمته أنه "يشتمل على الأحكام المختصة بذات الإنسان من حين نشأته إلى حين منيته وتقسيم ميراثه بين ورثته".و شاع هذا الكتاب و انتشر في أكثر الأقطار العربية و الإسلامية فشاع معه مصطلح ”الأحوال الشخصية“ و انتشر انتشارا كبيرا،سواء بين الفقهاء أو القانونيين .وقد ظهرت كتب كثيرة بهذا الاسم أو ما هو قريب منه بعد ذلك، ومنها : كتاب  "الأحوال الشخصية" للشيخ محمد أبي زهرة و كتاب  "الأحوال الشخصية لغير المسلمين" لأحمد سلامة  و كتاب "الأحوال الشخصية" لأحمد إبراهيم(...) وغير ذلك من الكتب المشهورة. كما صدرت قوانين وتشريعات عربية كثيرة بهذا الإسم منها : «قانون الأحوال الشخصية المصري»الصادر في  1929 و «قانون الأحوال الشخصية السوري» الصادر  1953و «مجلة الأحوال الشخصية التونسية» لسنة 1956 و « مدونة الاحوال الشخصية المغربية » لسنة 1956 وغير ذلك.
وهاهنا يجب التنبيه إلى أن ما ذكرناه لا يعني أن مضمون مصطلح الأحوال الشخصية جديد أو حديث عهد بالفقه الإسلامي بل هو قديم قدم التشريع الإسلامي وقد وردت مفرداته و مشتملاته في القرآن و السنة وسائر المذاهب الفقهية ولكن تحت أسماء أخرى مغايرة: كأن يكون مضمونه جزء من فقه المعاملات(البيع والشراء …)  أو أن يطلق عليه الفقهاء اسم ”المناكحات“ أو أن تشتمل عليه أبوب الكتب الفقهية      و الحديثية كأبواب النكاح ، الطلاق ، العدة ، النفقة ، الحضانة وما إلى  ذلك .

الفقرة الثالثة:انتقاد مصطلح الأحوال الشخصية

إن استحداث مصطلح "الأحوال الشخصية" في الفقه الإسلامي لم يسلم من النقد، فقد انتقده كثير من الفقهاء و اعتبروه غير سليم و غير ملائم لمقاصد الشريعة الإسلامية الغراء. وفي هذا يقول محمد الغزالي: ”أريد أن أنفي أولا وجدود هذه التسمية في ميدان الفقه الإسلامي وأن أرفض الإيماء المقترن بها، فشرائع الأسرة ليست أحوالا شخصية تهم أصحابها وحدهم ومن حقهم أن يبقوها إذا شاءوا أو يغيروها إذا شاءوا... “[7]. ويتبعهم في ذك الشيخ بكر أبو زيد فيصرح قائلا : "هذه البلوى وقع في شراكها كثير من أهل الإسلام حيث استبدلوا الكثير من مصطلحات العلوم الإسلامية وامتحنوا المسلمين بأسماء جديدة تبعدهم عن تراثهم وتوحي بغرابة كتب أسلافهم على أفهامهم وعلومهم وثقافتهم وقد وقع من هذا الشيء الكثير وعمت البلوى بانتشاره وإدخاله في مؤلفات علماء الإسلام ، كما في تسمية (أحكام النكاح وتوابعه) باسم (الأحوال الشخصية)..”[8].                            
  ومن ثم فتأسيسا على هذه الأقوال يتضح أن إطلاق مصطلح الأحوال الشخصية على أحكام الأسرة إطلاق غير سليم، لأن فيه بعد عن المعاني والمفاهيم الشرعية السليمة التي تحمل ثقلا وازنا خاصة في ما يتعلق بأحكام الأسرة التي لا تُعد مجرد أحوال شخصية بقدر ما هي أحوال مجتمعية تمتد لتشمل  أحوال المجتمع، باعتبار الأسرة نواة المجتمع وبنيانه القويم الذي يحفظ هويته ومبادئه و أخلاقه من الزوال. 
هذا فيما يخص نشأة هذا المصطلح في البلدان الاسلامية و الفقه الاسلامي.و أما نشأته بالدول الغربية فنتحدث عنه في الفقرة التالية.

المطلب الثاني:حقيقة مصطلح الأحوال الشخصية في التشريع الغربي.

الفقرة الأولى:علاقة مصطلح الأحوال الشخصية بتنازع القوانين

أجمع الكثير من المفكرين و العلماء على أن أول من ابتدع هذا المصطلح هو الفقه الإيطالي في القرنين الثاني عشر و الثالث عشر،وكان سبب ظهوره  في هذه الفترة هو بروز مشكلة تنازع القوانين نتيجة تبلور نظامين قانونيين هما :القانون الروماني الذي كان له التطبيق العام في إيطاليا والقانون المحلي الذي كان يطبق في مدينة معينة أو مدن معينة دون الأخرى تتمتع باستقلال نسبي، ولتمييز هذين النظامين لجأ القانون الروماني إلى إطلاق لفظ حال على القانون المحلي، ثم قسم هذه الأحوال إلى : أحوال تتعلق بالأموال (الأحوال العينية) و أحوال تتعلق بالأشخاص (الأحوال الشخصية).وبعد ذلك أخذت القوانين الغربية بهذا التقسيم و طورته خاصة المدرسة الفرنسية حيث:أصبح يطلق مصطلح الأحوال الشخصية على تلك القواعد الخاصة بالروابط الشخصية في مقابل الأحوال العينية المتعلقة بالأموال.
هذا من الناحية النظرية و الاصطلاحية، أما من الناحية التاريخية فيمكننا أن نربط مصطلح الأحوال الشخصية بنشأة مشكلة "تنازع القوانين" بالرجوع للعهود الأولى للإمبراطورية الرومانية،إذ أن قواعد تنازع القوانين لم تظهر بصورة فجائية،بل ظهرت بصورة تدريجية تحت ضغط تزايد العلائق بين القوانين المختلطة أي المشوبة بعنصر أجنبي.فقد كانت الإمبراطورية الرومانية تحتوي ثلاثة طوائف: الرومان و اللاتين و الأجانب.فأما الرومان و اللاتين فقد كانوا أعلى درجة من الأجانب و كان يطبق عليهم القانون المدني الروماني.وأما الاجانب فينقسمون الى طائفتين:الطائفة الأولى تنتمي إلى مدن غير رومانية ترتبط مع روما بمعاهدات دولية تعترف لهم ببعض الحقوق و الضمانات و تخول لهم الخضوع لقوانينهم الوطنية الأصلية في شأن أحوالهم الشخصية أو روابطهم الأسرية.و الطائفة الثانية من الأجانب : تنتمي لمدن لا ترتبط مع روما بمعاهدات دولية.ومن ثم لا يسمح لهم بتطبيق قانونهم الوطني إلا في أضيق الحدود  وبناء على ترخيص مسبق من الإمبراطورية الرومانية.
لكن وبسبب تطور العلاقات التجارية و الاقتصادية ابتكرت روما سنة 242 قبل الميلاد ما يسمى" بقانون الشعوب"،الذي هو أدنى مرتبة من القانون الروماني. هذا القانون هدفه تنظيم مسائل الاحوال الشخصية لهذه الطائفة من الأجانب.بالإضافة إلى تنظيم العلاقات التجارية التي تربط بين الرومان و الأجانب أو اللاتين            و الأجانب.واصطلح على هذه العلاقات بالعلاقات المدنية المختلطة[9].وبهذا ظهر التطبيق الأولي لقانون أجنبي في روما قبل معرفة ما يسمى بتنازع القوانين.
وعليه،فعندما سمحت روما للأجانب و الغرباء  بتطبيق قوانينهم الوطنية خاصة ما يتعلق بمسائل الاحوال الشخصية،فتحت الباب إلى التنازع بين القانون الروماني و قوانين الأجانب، وظهرت إثر ذلك فكرة شخصية القوانين التي بدأ يكثر تطبيقها بعد غزو القبائل الجرمانية للبلاد الرومانية حاملة معها قوانينها الخاصة التي ترتبط بالسكان لا بالأقاليم.وترتب على هذا ظهور أنظمة قانونية مختلفة تتنازع لحكم علاقة قانونية مختلفة بعناصرها، وتم الالتجاء لحل التنازع إلى تبني قاعدة شخصية القوانين بصفة مطلقة.فالرومانيون طُبق عليهم القانون الروماني، وكل شخص من تلك القبائل أخضعت علاقاته القانونية لقانون القبيلة التي ينتسب لها. وبهذا الشكل طغت شخصية القوانين التي قضت على كل تنازع بين القوانين، لأن القانون الواجب التطبيق قد عين سلفا بالقانون الشخصي[10].  
وفي العصور الوسطى،ظهر ما يسمى "بالإقليمية المطلقة" وذلك نتيجة استقرار القبائل الفاتحة وتمسك كل رئيس إقليم أو قبيلة بسلطته الإقليمية التامة في إقليمه،مع فرض أنظمته على جميع الأشخاص المقيمين في إقليمه بما فيهم الأجانب.فلم يسمح بتطبيق قانون آخر غير القانون الإقليمي،مما يعني عدم بروز مشكلة تنازع القوانين.لكن الأمر لم يكن كذلك في شمال إيطاليا بسبب ضعف الإقطاع ونشوء مدن مستقلة نسبيا تكونت فيها أنظمة محلية متعددة و مختلفة.هذا إضافة إلى العامل الأساسي المتمثل في انتشار العلاقات التجارية بين أبناء هذه المدن.وبازدياد و انتشار هذه العلاقات التجارية المتشابكة ظهرت قواعد تنازع القوانين مرة أخرى.ولدراسة القانون الواجب التطبيق عند التنازع وجد علماء إيطاليا أنفسهم أمام مبدأين : مبدأ شخصية القوانين و مبدأ إقليمية القوانين و لكل منهما نواقصه  وعيوبه التي دفعت الإيطاليين إلى التخلي عنهما معا والبحث عن حل مشترك يحقق العدالة ويضمن الحقوق المكتسبة.ولأجل تحقيق هذا الهدف طبقوا ما يسمى "بالإقليمية النسبية"،وذلك بالأخذ بمبدأ "إقليمية القوانين" وفي نفس الوقت الاستعانة بمبدأ "شخصية القوانين"،أو بعبارة أخرى الاعتماد على معايير تستند إلى "الإقليمية النسبية" و معايير أخرى تستند إلى "الشخصية النسبية".وعلى هذا المنوال ظهرت عدة نظريات ومدارس- ابتداء من القرن الثاني- حاولت إيجاد حل لمسألة تنازع القوانين على غرار ما فعله هؤلاء الفقهاء[11]،وهذا ما سنبينه في الفقرة الثانية.

الفقرة الثانية:مصطلح الأحوال الشخصية في ضوء نظريات تنازع القوانين.

 يمكن تقسيم النظريات  التي حاولت إيجاد حل لتنازع القوانين إلى نظريتين رئيسيتين :"النظريات القديمة" و "النظريات الحديثة".ولأهمية هذه النظريات في نشأة مصطلح الأحوال الشخصية تزامنا مع نشوء قواعد تنازع القوانين،نرى أنه لابد من إعطاء نظرة موجزة عليها، لذلك سنتطرق لها وفي خضمها سنتحدث عن علاقتها بالأحوال الشخصية.

أولا:النظريات القديمة

إن مدارس النظريات القديمة ظهرت مع نهاية القرن التاسع عشر بكل من إيطاليا و هولندا و فرنسا.وعليه فإذا بحثنا في التطور التاريخي للنظريات القديمة،فإننا نجد أن أول نظرية برزت فيها كانت تحت اسم "نظرية الأحوال الايطالية" عن طريق مدرسة تسمى "مدرسة الحواشي".وذلك نسبة إلى الطريقة التي سلكها فقهاء شمال إيطاليا في القرن الثاني عشر في دراستهم لحل التنازع القانوني،حيث نهجوا منهج التعليق على نصوص القانون الروماني،الذي كان له التطبيق العام في إيطاليا،بحواشي مقتضبة قصد حل النزاع المحتمل بين قوانين المدن المختلفة.غير أن هذه النظرية لم تسلم من النقد،حيث تم انتقادهم بسبب اتباعهم طريقة أساسها وضع حلول لحالات مستعصية،دون أن يلتزموا مقدما بمبدأ عام يخرجون عليه الحلول.إضافة إلى انعدام معيار الدقة  و التحديد،لأنهم حملوا النصوص أكثر مما تحتمل،مما أذى إلى العزوف عن نظريتهم[12].
وأما فيما يخص نظرية الاحوال الفرنسية،فقد سارت على نهج فقهاء المدرسة الإيطالية القديمة ولم تكتسب طابعها الخاص إلا في القرن السادس عشر حيث قدم الفقيه" ديمولان" نظريته التي تقسم الأحوال إلى عينية و شخصية.والقاعدة بالنسبة لهذه النظرية هي أن القانون الاقليمي هو الأصل، والقانون الشخصي هو الاستثناء.وبهذا حلت "إقليمية القوانين النسبية" محل "إقليمية القوانين المطلقة".وقد أدخل في الأحوال العينية كل تصرف يرتبط بالأرض كالعقد و الوصية وسائر التصرفات الأخرى،وكل نزاع متعلق بها يكون محكوما بقانون الإقليم أي قانون البلد الواقعة فيه هذه العقارات، في حين أدخل في الأحوال الشخصية العلاقات القانونية التي يكون موضوعها المباشر الأشخاص كالعلاقات العائلية و الشخصية مثل الإسم و الموطن و الزواج و البنوة      و الأهلية العامة.فكل نزاع يتعلق بهذه العلاقات يحكمه القانون الشخصي.ولكن هذا التقسيم الثنائي و أجه صعوبة في إعطاء الاختصاص لبعض العلاقات للقوانين العينية أو الشخصية.ومثل ذلك القواعد التي تحكم الأهلية الخاصة بالتصرفات العينية لتعلقها بالعقار و الأهلية في آن واحد،لأجل ذلك ثم ابتداع صنف ثالث من القوانين أطلق عليه القوانين المختلطة والذي يضم جميع العلاقات المشكوك في طبيعتها القانونية.وعليه أخضعوا النزاع المتعلق بها إلى الأحوال العينية لأن إقليمية القوانين هو الأصل.ورغم الانتقادات التي وجهت لهذه النظرية فقد لاقت نجاحا كبيرا في أوروبا ،لأنها انبعثت عن فكرة مناوأة الإقطاع المهيمن أنداك[13].
وإضافة إلى هاتين النظريتين،هناك النظرية الهولندية التي قامت على فكرة المجاملة الدولية.وقد تأثر رواد هذه النظرية بالأحوال الفرنسية،ويتجلى ذلك من خلال تقسيمهم الأحوال إلى أحوال عينية و أحوال مختلطة يسري عليها القانون الإقليمي.ولم يعتدّ واضعو هذه النظرية بالصفة الإلزامية لقواعد تنازع القوانين لأن كل دولة عندهم لا يكون لها أثر خارج حدود إقليمها.وعليه فالقاضي في الدولة صاحبة السيادة ملزم بتطبيق قانونه لا القانون الأجنبي إلا في أحوال استثنائية و على أساس فكرة المجاملة الدولية. وقد أحرزت هذه النظرية تقدما ملحوظا لأنها عالجت تنازع القوانين في صورته الدولية  إضافة الى معالجة التنازع المحلي.وهذا عكس ما فعلته الأحوال الإيطالية التي كرست جهودها لحل التنازع الداخلي بين قوانين المدن،والأحوال الفرنسية التي و ضعت حلولا للتنازع القائم بين المقاطعات و أنظمتها.ذلك أن نظرية الأحوال الهولندية نقلت موضوع التنازع من الميدان الداخلي إلى الميدان الدولي.لكنها مع ذلك تعرضت للنقد لأنها ترفض الاعتراف بإلزامية تنازع القوانين وتؤسس نظريتها على المجاملة الدولية التي هي أساس تطبيق القانون الاجنبي[14].

ثانيا:النظريات الحديثة

ظهرت  مدارس النظريات الحديثة منذ بداية القرن التاسع عشر بكل من إيطاليا و ألمانيا و فرنسا، وتتميز هذه النظريات بكونها متحررة عن فكرة الأحوال و المجاملة الدولية.ومن هذه النظريات نظرية "الأحوال الايطالية الحديثة والنظرية الفرنسية الحديثة و النظرية الألمانية.
فأما نظرية "الأحوال الايطالية الحديثة" فتقوم على فكرة "شخصية القوانين النسبية"، فالقانون الواجب التطبيق على جميع العلاقات القانونية هو قانون الدولة التي ينتسب إليها الأشخاص أطراف العلاقة.وشخصية القوانين في هذه النظرية هي الأصل وما عداه يعد استثناءا.ويتحدد القانون الشخصي بالقانون الوطني للشخص الذي يخصه موضوع النزاع.وهذا القانون يلاحق الشخص أينما وجد.لكن مع هذا توجد استثناءات تتعلق بالقوانين التي تعتبر من النظام العام أو تلك التي يتفق أفراد العلاقة على اختيارها،وكذا قانون محل إجراء التصرف،فكل هذه تعد مستثنيات من تطبيق القانون الوطني الشخصي. لكن رغم هذا التوجه الحديث لهذه النظرية فإنها تعرضت لعدة انتقادات،خاصة أن مبدأ "شخصية القوانين" لا يمكن أن تأخذ به جميع الدول.كما خلت هذه النظرية من أية قاعدة تشير إلى الحل الواجب التطبيق عند قيام التنازع بين أفراد من جنسيات مختلفة،كما لو ثار نزاع يخص شروط الزواج و آثاره و كانت جنسية الزوجة تختلف عن جنسية زوجها،حيث يطرح السؤال عن القانون الواجب التطبيق هل هو قانون الزوج أو الزوجة؟ فهنا هذه النظرية لا تعطينا جوابا لهذا السؤال.كما أن الاستثناءات التي وضعتها النظرية على الأصل(شخصية القوانين) كثيرة إلى حد تكاد تطغى فيه على الأصل،مما يجعلها ليس مجرد استثناءات بل هي قواعد عامة في هذه النظرية.وبسبب هذه الانتقادات لم تلق هذه النظرية النجاح التام الذي لقيته مثيلاتها[15].  
 وأما النظرية الألمانية فقد قامت على أسس تختلف تمام الاختلاف عن النظريات السابقة.فهي لم تقسم الأحوال إلى أحوال عينية و أحوال شخصية بل أسست نظريتها بالقول بأن العلاقات القانونية متعددة ومختلفة ولا تخضع لمثل هذا التقسيم فقط.وعليه فتنازع القوانين لا يقودنا بالضرورة إلى  الاختيار بين القانون الاقليمي     و القانون الشخصي وإنما قد يستلزم إعطاء الاختصاص لقانون آخر كقانون محل التنفيذ أو محل السكن.ويقول مؤسس هذه النظرية "سافيني"بأن الدولة عندما تطبق القانون الأجنبي فإنها تفعل ذلك بناءا على التزام دولي وليس من باب المجاملة الدولية،لأن الدول لها مصالح متبادلة و غايات مشتركة.ومن أهم هذه المصالح تحقيق العدالة التي توجب التعاون بين الدول قصد تطبيق قوانين أخرى كلما دعت الحاجة إلى ذلك.ويزعم "سافيني"أن لكل علاقة قانونية موطنا أو محلا ترتكز عليه،كالأشخاص تماما،فيجب البحث عن هذا المحل و بالتالي إخضاع العلاقة لهذا المحل.وللتعرف على هذا المحل أو الدائرة القانونية يقترح "سافيني" معيارا يرتكز على ثلاث عوامل وهي:القانون الطبيعي و المركز القانوني للعلاقة القانونية و الخضوع الإرادي[16].ومن بين هذه الثلاث عوامل  فإن القواعد التي تحكم الشخص يعطى فيها الاختصاص إلى "المركز القانوني" للشخص الذي هو قانون موطنه و الذي يحدد حالة الشخص أهو رشيد أم قاصر[17].
هذا فيما يرتبط بالنظريتين الإيطالية و الألمانية،أما ما يتعلق بالنظرية الأخيرة وهي النظرية الفرنسية الحديثة، فقد تأسست في نهاية القرن التاسع عشر عن طريق الفقيه الفرنسي "بيليه" " Pillet " الذي يرفض أن يجعل من فكرة شخصية أو إقليمية القوانين قاعدة لحل النزاع.ويزعم في مقابل ذلك أن حل التنازع يكون عن طريق الكشف عن الغرض الاجتماعي الذي يهدف إليه القانون والذي هو حماية الفرد أو المجتمع.ويتم التوصل إلى تحقيق هذا الهدف بتغليب أحد صفتيه وهما : الاستمرارية   و العموم.فاستمرارية القانون تقضي بأن يطبق القانون من أول نشره إلى حين إلغائه.ومثاله القانون الذي شرع لحماية القاصرين إذ يسري عليهم منذ ولادتهم إلى حين بلوغهم سن الرشد،ويطبق عليهم أينما كانوا سواء داخل إقليم الدولة               أو خارجها.أما صفة العمومية فتقضي بتطبيق القانون على كافة الأشخاص الخاضعين لسلطة الدولة والموجودين على إقليمها.ولا يمكن أن تحتفظ القوانين من الوجهة الدولية بهاتين الصفتين أي الاستمرارية و العموم إذ في بعض الأحيان ينبغي التضحية بأحدهما بالنظر إلى الهدف و الغاية التي يهدف لها القانون والتي قد تكون الحماية الفردية أو المجتمعية.ومثال ذلك إذا بلغ أحد  الأشخاص سن التاسعة عشر ة من عمره فاعتبر  رشيدا وفق لقانون جنسيته، لكن قد يكون غير بالغ إذا ارتحل الى بلد آخر يحدد قانون الرشد في إحدى وعشرين سنة.فهذا الشخص بالغ وغير بالغ في الوقت ذاته.ولحل هذا المشكل – حسب بيليه – نلجأ إلى التمسك بالغرض من القانون         و تغليبه.فإذا كان الهدف من القانون هو الحماية الفردية أو العائلية فإننا نغلب صفة الاستمرار فيطبق القانون الشخصي للفرد الأجنبي عند النزاع.وإذا كان هدف القانون حماية المجتمع فتغلب صفة العموم بتطبيق القانون المحلي على جميع العلاقات القانونية داخل الدولة.وإذا تعسر تحديد من أراد القانون حمايته،نلجأ إلى البحث لمعرفة من يضره عدم تطبيق القانون أكثر من غيره هل هو الفرد أم المجتمع.وإضافة إلى هذا يضيف بعض أنصار هذا الاتجاه إلى أن المحكمة التي تريد أن تحل النزاع يلزم أن تمر بمرحلتين، حيث تقوم في المرحلة الأولى بتكييف العلاقة القانونية.وتقوم في المرحلة الثانية بعملية الإسناد عن طريق اختيار أحد القوانين المتنازعة إذا كان أكثر ملائمة وأكثر تحقيقا للهدف الذي يبتغيه القانون[18]. ومع أهمية هذه النظرية فإنها تعرضت لعدة انتقادات أهمها صعوبة معرفة ما إذا كان القانون عاما أو مستمرا كما في التنازع الخاص بالجنسية في حال تعدد جنسيات الشخص،زيادة على صعوبة معرفة  الغرض الاجتماعي إذ يصعب التمييز بين ما إذا كان هدف القانون هو حماية الفرد أم حماية المجتمع[19].

الفقرة الثالثة:نظرة الفقه الإسلامي لقواعد تنازع القوانين

لتوضيح هذا الأمر  نقول بداية إن الشريعة الإسلامية قسمت العالم الإسلامي إلى قسمين : دار الاسلام ودار الكفر، فدار الإسلام تشمل جميع الذين يخضعون للسلطة الإسلامية.ودار الكفر أو الحرب تشمل الدول التي لا تخضع للسلطة الإسلامية ولا  تدين بدين الإسلام.وعليه، ففي دار الإسلام كل نزاع بين المسلمين تطبق فيه الشريعة الإسلامية من طرف قاض مسلم لقوله تعالى "فاحكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهوائهم"[20] ، فالعلاقات فيما بين المسلمين لا تطبق فيها إلا الشريعة الإسلامية و من ثم لا يطرح هذا أي إشكال.
أما العلاقات المختلطة  في دار الإسلام أي بين المسلم و غير المسلم فإنها تخضع كذلك لأحكام الشريعة الإسلامية سواء كان الطرف الآخر حربيا أو ذميا،وذلك من طرف قاض مسلم.وعليه فيكفي أن يكون أحد الطرفين مسلما لتطبق أحكام الشريعة الإسلامية تشريعيا وقضائيا لقوله تعالى :ولن يجعل الله للكافرين على المومنين سبيلا"[21].و في حالة ترك المسلم دار الاسلام إلى دار الكفر فالشريعة الإسلامية تلحقه ولا يسمح بتطبيق القانون الأجنبي عليه،وهذا مانع من ظهور تنازع القوانين.ويتضح من هذا أن الشريعة الإسلامية تأخذ بمبدأ إقليمية القوانين لأن القاضي المسلم لا يطبق إلا الشريعة الإسلامية ولو كان في طرف النزاع عنصر أجنبي[22].
هذا كله يتعلق بالعلاقات المختلطة،أما العلاقات فيما بين غير المسلمين فإنها تخضع لديانة الطرفين المتخاصمين شرط أن تكون متعلقة بأمور العقيدة و الأحوال الشخصية.ويمكن أن يبت في النزاع قاض غير مسلم و إذا تعذر الاتفاق حول القاضي يتدخل القاضي المسلم ليحكم بينهم بالشريعة الإسلامية[23]. هذا الموقف يؤكد أيضا مبدأ إقليمية القوانين في الشريعة الإسلامية.
ومن ناحية أخرى اختلف علماء المسلمين في النزاعات بين غير المسلمين في مجال المعاملات في دار الاسلام.فهناك جانب من الفقه يرى بأن هناك أحكاما موضوعية خاصة بالعلاقات بين غير المسلمين، وهذه الأحكام تختلف عن الأحكام العامة، ومنها جواز ملكية غير المسلم للخمر و أكل الخنزير وغير ذلك.وهناك رأي آخر معاكس يقول إن غير المسلمين كالمسلمين في دار الإسلام، فمجرد وجودهم في دار الإسلام سواء بصفة مؤقتة أو دائمة يفرض عليهم الخضوع الإقليمي لأحكام الشريعة الاسلامية من طرف قاض مسلم.و هناك اتجاه فقهي ثالث يرى أنه إذا كان المتخاصمين غير مسلمين فإن القاضي المسلم يطبق في هذه الحالة أحكام ديانة المتخاصمين.ويرى آخرون أن أحكام الشريعة الإسلامية لا تتوقف على الحيز المكاني أو الجغرافي بقدر ما تتوقف على ديانة الطرفين، وكلما كان في طرف النزاع مسلما تطبق الشريعة الإسلامية سواء في دار الاسلام أو في دار الحرب، فالحيز الجغرافي لا يهم.وأخيرا هناك من يخرج بقاعدة مفادها أن الأصل خضوع كافة الوقائع و العلاقات في دار الإسلام لأحكام الشريعة الإسلامية.والاستثناء خضوع بعض العلاقات لغير الشريعة الاسلامية،وهي العلاقات التي تخص بعض الذميين من غير المسلمين، ويمكن إرجاع العلة في هذا الحكم إلى أن الشريعة الإسلامية دين سماوي وفقهها فقه دولة،    و الدولة الإسلامية تسع المسلم و غير المسلم[24].

خاتمة

ختاما نقول إن تحديد مصطلح الأحوال الشخصية و معرفة تطوره التاريخي أمر في غاية الأهمية.فهذا المصطلح كما رأينا جد متشعب و نشأته مرتبطة بنشأة تنازع القوانين بل هو من صميم هذه المسألة ومدخل أساسي من مداخلها.فقد رأينا في الفقرات السابقة كيف نشأ هذا المصطلح وعلاقته بالأحوال العينية،كما حاولنا قدر الإمكان الإجابة عن الاشكالات التي طرحناها في المقدمة.وقد تعرضنا للنظريات المختلفة المتعلقة بتنازع القوانين و الانتقادات الموجهة لها بطريقة وصفية تحليلية واستنتجنا كيف أن الفقهاء عندما تحدثوا عن تنازع القوانين فإن أول ما قاموا به هو التطرق للأحوال الشخصية لأنها الحجر الأساس الذي يدور حوله النزاع في العلاقات ذات العنصر الأجنبي.كما انتهينا بذكر موقف الفقه الإسلامي من تنازع القوانين ورأينا أن الشريعة الاسلامية تأخذ بمبدأ إقليمية القوانين في العلاقات المرتبطة بالأحوال الشخصية التي يكون فيها طرف أجنبي،حيث تطبق الشريعة الإسلامية.كما وضعت الشريعة قواعد موضوعية لحل المنازعات ذات الطابع المالي أو المرتبطة بالمعاملات،وذلك رغم الاختلاف الحاصل بين الفقهاء في هذه المسألة.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
أهم المراجع

1. المعجم الوسيط،أحمد حسن الزيات وآخرون ، المكتبة الإسلامية، إستانبول ، تركيا، الطبعة 2، 1972.
2. تاج العروس، محمد بن محمد بن عبد الرزاق المرتضى الزبيدي،طبعة الكويت.
3. أحكام الاسرة في ضوء مدونة الاخوال الشخصية،محمد الشافعي،مطبعة المعارف الجديدة،1993.
4. المجلس الاعلى . مجلة القضاء والقانون. العدد 126 ص 143.
5. نحو مجتمع إسلامي،السيد قطب،طبعة دار الشروق،الطبعة العاشرة،1993.
6. كفاح دين،محمد الغزالي،مكتبة وهبة،الطبعة الخامسة،19911411-.
7. الحدود والتعزيرات عند ابن القيم،بكر أبوزيد،دار العاصمة للنشر والتوزيع،الطبعة الثانية 1415.
8. محاضرات الدكتور أحمد إد الفقيه  لطلبة الفوج الثالث ،الفصل الثاني من ماستر أحكام الأسرة في الفقه والقانون، كلية الشريعة،أكادير،2012­-2013.
9. القانون الدولي الخاص،حسن الهداوي،مكتبة دار الثقافة للنشر و التوزيع.
10. جريدة النهار، مصطلح الاحوال الشخصية ،العدد 364 - 03/09/2008 .
11. موقع : http://en.wikipedia.org/wiki/Persona (13.04.2013  dernier visit)

 
 
 
فهرس الموضوعات
المقدمة....................................................................................2
المطلب الأول:حقيقة مصطلح الأحوال الشخصية في التشريع الإسلامي...............2
الفقرة الأولى:تعريف مصطلح الأحوال الشخصية.......................................2
الفقرة الثانية:نشأة مصطلح الأحوال الشخصية في الفقه الإسلامي......................4
الفقرة الثانية: انتقاد مصطلح الأحوال الـشخصية.........................................5
المطلب الأول:حقيقة مصطلح الأحوال الشخصية في التشريع الغربي..................7
الفقرة الأولى:علاقة مصطلح الأحوال الشخصية بتنازع القوانين.......................7
الفقرة الثانية:مصطلح الأحوال الشخصية في ضوء نظريات تنازع القوانين.........10
النظريات القديمة:.......................................................................10
النظريات الحديثة:.......................................................................13
الفقرة الثالثة:نظرة الفقه الإسلامي لمسألة تنازع القوانين..............................17
خاتمة......................................................................................19