الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
ملاحظات الموثقين على مشروع قانون المهنة
المادة الأولى: لم تعط تعريفا للموثق خلافا للمعايير الدولية و خاصة تلك المعتمدة من قبل الإتحاد الدولي للتوثيق وهي منظمة عالمية غير حكومية تضم 81 دولة عضوا، وهو الشيء الذي سيؤدي إلى طرح العديد من الإشكالات المرتبطة بصميم عمل الموثق.
المادة 8: التي تضم مقتضيات نعتبر أنها أصبحت متجاوزة في ظل الحراك الاجتماعي الذي يعرفه المغرب، نظرا لتكريسها لوضعية الامتيازات، ضاربة عرض الحائط لمبدأ تكافؤ الفرص كأحد أهم مبادئ العدالة الإجتماعية و كذا للأهداف المسطرة والذي ينبغي تحقيقها بما تقتضيه الأوليات المحددة أعلاه.
المادة 11: إن إسناد التأديب للجنة المحددة في هذا الفصل لم يأت إنسجاما مع روح الخطاب الملكي ل 9 مارس والذي يعتبر خارطة طريق للتوجهات الذي ينبغي أن يتخذها تدبير الشأن العام بالمغرب، خاصة فيما يتعلق بتقوية دور المؤسسات و فصل السلط وتبني أساليب الحكامة الجيدة إضافة إلى إعتماد الجهوية، فلا جدوى من خلق جهاز مركزي للتأديب نعرف مسبقا عدم فعاليته، سواء من حيث صعوبة عقد إجتماعاته أو بعده عن الموثقين المعينين في الأماكن النائية، الذين قد يؤدي تنقلهم إلى تعطيل مصالح المواطنين، إضافة إلى تكوينه والذي لا ينسجم بتاتا مع مبدأ فصل سلطة المراقبة عن سلطة التأديب، فالنيابة العامة تراقب وتتابع وتوجد ضمن قائمة أعضاء هذه اللجنة، مما سيؤدي لا محالة إلى العديد من الانزلاقات و تمظهرات الإستبداد.
كما أن مقتضيات هذه المادة ستؤدي إلى إضعاف مؤسسة التوثيق بعيدا عن مضمون الخطاب الملكي خاصة فيما يتعلق بتقوية دور المؤسسات و هو الإختصاص الذي أسنده المشرع إلى كل الهيآت المماثلة داخل المغرب وخارجه.
وهذا يحيلنا إلى تساؤل مماثل بخصوص المادة 72 من المشروع التي عددت العقوبات التأديبية الخاصة بالمتمرن دون أدنى إشارة إلى الجهة المخول لها مراقبة و تأطير هذه الفئة.
كما يطرح التساؤل أيضا عن سلطة هذه الجهة في التأديب بما أن المشروع نص على أنها مكلفة بإبداء الرأي.
وخلافا للمسؤولية الجنائية والمقررة وفقا لقاعدة لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص، نجد أن المخالفة المهنية تشمل أي فعل من شأنه المساس بالشرف والأمانة والنزاهة، هدا فضلا عن مخالفة مقتضيات القانون المنظم للمهنة وأعراف وتقاليد المهنة، وبالتالي فإن مفهوم المخالفة المهنية مفهوم جد شاسع، و بالتالي كان من اللازم تمكين أعضاء المهنة من التقرير في كل هذه المقتضيات بالنظر إلى المفهوم النسبي والمتطور لهده المخالفات والتي قد تختلف بإختلاف الأزمنة والأمكنة، هذا فضلا عن مبدأ المسؤولية التضامنية لأعضاء المهنة فيما يخص المخالفات المرتكبة من قبل أي زميل لهم، فسمعة الموثقين تمس عند ارتكاب أي أفعال تمس بالشرف من قبل هذا الزميل، وبالتالي فمن مصلحتهم معاقبة هدا الشخص بالشكل الذي يحميهم من أي مساس بالثقة التي يتمتعون بها عند زبائنهم، لكن ومع ذلك وجب توفير ضمانات لفائدة الموثق المتابع وللمواطنين وذلك على الشكل الآتي:
ضمانة مرتبطة بهيكلة وفصل السلط، فالسلطة المكلفة بالمتابعة مستقلة عن الجهاز المكلف بإصدار مقرر المتابعة، بحيث أن انتخاب الجهاز المكلف بالتحقيق في المتابعة يتم مباشرة من طرف الجمعية العامة للموثقين في حين يتشكل الجهاز المكلف بالتأديب من أعضاء معينيين أو منتخبين من الغرفة الجهوية.
ضمانة متعلقة بحق تجريح أي عضو من أعضاء مجلس التأديب، كما لو كانت هناك عداوة أو صداقة مع أحد أعضاء المجلس، هدا الحق مخول للموثق و النيابة العامة.
ضمانة مرتبطة بإقرار حق الطعن في مقرر المتابعة من قبل النيابة العامة أو من له مصلحة.
المقتضيات المتعلقة بالحقوق والواجبات
المشروع أثقل كاهل الموثق بالواجبات والالتزامات حتى أصبحنا أمام قانون جنائي خاص بالموثقين وفي المقابل تم إختزال حقوقه في الحصول على الأتعاب.
فالمادة27: بالغت في إقرار مسؤولية الموثق عما يضمنه في المحررات والعقود من تصريحات وبيانات يعلم مخالفتها للحقيقة، أو كان بإمكانه معرفتها أو العلم بها.
فمسؤولية الموثق ستصبح مفترضة ومبنية على اعتبارات تفتقد للموضوعية، وأمام هذه العبارات الفضفاضة التي جاءت بها هذه المادة، فإننا نخشى من الانزلاقات التي قد يذهب ضحيتها الموثقون كنتيجة لذلك فمسألة العلم أو افتراض العلم هي مسألة واقع يرجع أمر البت فيها لقضاء الموضوع، مع جعل عبء إثبات عدم العلم ملقى على عاتق الموثق.
و ما يزيد الأمر تعقيدا هو التوسع التي جاءت به المادة 26 من المشروع، في تقرير أساس مسؤوليته المدنية بتحميله الأضرار الناتجة عن الأخطاء المهنية للمتمرنين لديه وأجرائه، وهذا أمر غير منطقي حتى في ظل مبدأ بذل عناية الرجل غير العادي.
المادة 35: هذه المادة لم تأت بجديد، فإضفاء الرسمية على العقود يعتبر وصفا لعمل الموثق وليس إختصاصا، فتحديد إختصاص نوعي للموثق سوف يؤدي إلى تفادي العديد من المشاكل التي نعرفها اليوم، خاصة كما أن تحديد الاختصاص النوعي للموثق سوف يؤمن حياده واستقلاله عن طريق تأمين دخل مقبول للموثق، هذا إضافة إلى أن إسناد اختصاص نوعي للموثق و بالتالي ضمان رسمية العقود في مجالات معينة سوف يؤدي إلى تفادي العديد من المشاكل المنتشرة اليوم والمرتبطة بانتحال هوية البائع مثلا عن طريق تزوير البطائق الوطنية، فعند لجوء أي شخص لخدمات الموثق من أجل بيع عقار ما، فهذا الشخص ينبغي أن يعي أن الموثق بإمكانه إستشارة الموثق الذي سبق له أن حرر عقد الشراء والإطلاع على كامل الملف بما في ذلك و ثائق هوية البائع المدلى بها سابقا و توقيعه، ما سيؤدي إلى قطع الطريق على هذه الفئة من المجرمين، و ذلك عكس العقود العرفية التي يصعب التأكد منها.
المادة 37: لا يمكن تحميل الموثق مسؤولية التحقق من هوية الأطراف في الوقت الذي فشلت فيه الجهات المختصة في القيام بالدور المنوط بها، إضافة إلى الغموض الذي يكتنف هذا النص فيما يتعلق بكيفية التحقق من الهوية، فهل يتعلق الأمر بمجرد الإدلاء بما يفيد التعريف بالهوية أم أن الأمر يتعدى ذلك، وبالتالي فدور الموثق ينبغي أن يتعلق بالتأكد من صفة الأطراف وأهليتهم، إضافة إلى التأكد من مطابقة الوثائق المدلى بها للقانون.
إن مقتضيات المادة 37 كان من الممكن أن تقرر كل هذه المسؤولية على الموثق لو أننا نتوفر في المغرب على سجلات عمومية موحدة تسمح بضبط حالة نقصان الأهلية مثلا عن طريق تدوين الحكم المقرر لذلك على هامش بيانات سجلات الحالة المدنية كما هو الشأن في فرنسا مثلا. الشيء نفسه بالنسبة إلى باقي السجلات العمومية الإلكترونية ففي لتوانيا مثلا، ولو أن مهنة التوثيق حديثة العهد في هذا البلد، إلا أن مؤسسة التوثيق تمكنت من وضع نظام معلوماتي مؤمن ومتصل بكافة السجلات العمومية (الداخلية، الآثار، المحافظة، الضرائب...).
المادة 48: تقرر هذه المادة رسمية العقود المقررة في ق إ ع التي يتلقاها الموثق وفقا لمقتضيات المشروع، فهذا الفصل يتحدث عن حجية العقود دون تقرير القوة التنفيدية لهذا العقد وذلك وفقا لما يجري به العمل في كافة الدول التي أخدت بنظام التوثيق في العالم، فالعقد الرسمي يجب أن يتميز بخاصيتين أساسيتين وهما القوة التبوتية والقوة التنفيدية وذلك لضمان تنفيذ هده العقود دون اللجوء إلى المحاكم، إلا إذا تبث وجود تزوير، هذا فضلا عن أن هذه القوة التنفيذية تمكن من استقرار المعاملات وتفادي اللجوء إلى المساطر القضائية من أجل التنفيذ، الشيء الذي يتطلب مجهودا كبيرا ووقتا طويلا، ولعل أهم ما يبرز أهمية القوة التنفيذية ببلادنا، الكم الهائل من القضايا المعروضة على المحاكم و المتعلقة بالمشاكل المرتبطة بتنفيذ العقود و هو النقد الذي سبق أن أثير في تقرير «دووين بيزنيس للبنك الدولي». وأخيرا فيمكن القول أن المشرع بذلك يكاد يسوي ين العقد الرسمي والعرفي ما دام أنه سلبه قوته التنفيذية.
المواد 65 و ما بعدها:
أول ملاحظة يمكن إبداؤها هو تركيز سلطات واسعة فيما يخص المراقبة و التأديب في يد الوكيل العام للملك، الذي يختص بمراقبة الودائع وصحة العقود والمراقبة والتأشير على السجلات و هو الذي يصدر المتابعات كما يمكن له إصدار الإيقاف المؤقت ولو قبل أي متابعة، إضافة أنه أحد أعضاء اللجنة المكلفة بإبداء الرأي في التأديب.
المادة 8: التي تضم مقتضيات نعتبر أنها أصبحت متجاوزة في ظل الحراك الاجتماعي الذي يعرفه المغرب، نظرا لتكريسها لوضعية الامتيازات، ضاربة عرض الحائط لمبدأ تكافؤ الفرص كأحد أهم مبادئ العدالة الإجتماعية و كذا للأهداف المسطرة والذي ينبغي تحقيقها بما تقتضيه الأوليات المحددة أعلاه.
المادة 11: إن إسناد التأديب للجنة المحددة في هذا الفصل لم يأت إنسجاما مع روح الخطاب الملكي ل 9 مارس والذي يعتبر خارطة طريق للتوجهات الذي ينبغي أن يتخذها تدبير الشأن العام بالمغرب، خاصة فيما يتعلق بتقوية دور المؤسسات و فصل السلط وتبني أساليب الحكامة الجيدة إضافة إلى إعتماد الجهوية، فلا جدوى من خلق جهاز مركزي للتأديب نعرف مسبقا عدم فعاليته، سواء من حيث صعوبة عقد إجتماعاته أو بعده عن الموثقين المعينين في الأماكن النائية، الذين قد يؤدي تنقلهم إلى تعطيل مصالح المواطنين، إضافة إلى تكوينه والذي لا ينسجم بتاتا مع مبدأ فصل سلطة المراقبة عن سلطة التأديب، فالنيابة العامة تراقب وتتابع وتوجد ضمن قائمة أعضاء هذه اللجنة، مما سيؤدي لا محالة إلى العديد من الانزلاقات و تمظهرات الإستبداد.
كما أن مقتضيات هذه المادة ستؤدي إلى إضعاف مؤسسة التوثيق بعيدا عن مضمون الخطاب الملكي خاصة فيما يتعلق بتقوية دور المؤسسات و هو الإختصاص الذي أسنده المشرع إلى كل الهيآت المماثلة داخل المغرب وخارجه.
وهذا يحيلنا إلى تساؤل مماثل بخصوص المادة 72 من المشروع التي عددت العقوبات التأديبية الخاصة بالمتمرن دون أدنى إشارة إلى الجهة المخول لها مراقبة و تأطير هذه الفئة.
كما يطرح التساؤل أيضا عن سلطة هذه الجهة في التأديب بما أن المشروع نص على أنها مكلفة بإبداء الرأي.
وخلافا للمسؤولية الجنائية والمقررة وفقا لقاعدة لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص، نجد أن المخالفة المهنية تشمل أي فعل من شأنه المساس بالشرف والأمانة والنزاهة، هدا فضلا عن مخالفة مقتضيات القانون المنظم للمهنة وأعراف وتقاليد المهنة، وبالتالي فإن مفهوم المخالفة المهنية مفهوم جد شاسع، و بالتالي كان من اللازم تمكين أعضاء المهنة من التقرير في كل هذه المقتضيات بالنظر إلى المفهوم النسبي والمتطور لهده المخالفات والتي قد تختلف بإختلاف الأزمنة والأمكنة، هذا فضلا عن مبدأ المسؤولية التضامنية لأعضاء المهنة فيما يخص المخالفات المرتكبة من قبل أي زميل لهم، فسمعة الموثقين تمس عند ارتكاب أي أفعال تمس بالشرف من قبل هذا الزميل، وبالتالي فمن مصلحتهم معاقبة هدا الشخص بالشكل الذي يحميهم من أي مساس بالثقة التي يتمتعون بها عند زبائنهم، لكن ومع ذلك وجب توفير ضمانات لفائدة الموثق المتابع وللمواطنين وذلك على الشكل الآتي:
ضمانة مرتبطة بهيكلة وفصل السلط، فالسلطة المكلفة بالمتابعة مستقلة عن الجهاز المكلف بإصدار مقرر المتابعة، بحيث أن انتخاب الجهاز المكلف بالتحقيق في المتابعة يتم مباشرة من طرف الجمعية العامة للموثقين في حين يتشكل الجهاز المكلف بالتأديب من أعضاء معينيين أو منتخبين من الغرفة الجهوية.
ضمانة متعلقة بحق تجريح أي عضو من أعضاء مجلس التأديب، كما لو كانت هناك عداوة أو صداقة مع أحد أعضاء المجلس، هدا الحق مخول للموثق و النيابة العامة.
ضمانة مرتبطة بإقرار حق الطعن في مقرر المتابعة من قبل النيابة العامة أو من له مصلحة.
المقتضيات المتعلقة بالحقوق والواجبات
المشروع أثقل كاهل الموثق بالواجبات والالتزامات حتى أصبحنا أمام قانون جنائي خاص بالموثقين وفي المقابل تم إختزال حقوقه في الحصول على الأتعاب.
فالمادة27: بالغت في إقرار مسؤولية الموثق عما يضمنه في المحررات والعقود من تصريحات وبيانات يعلم مخالفتها للحقيقة، أو كان بإمكانه معرفتها أو العلم بها.
فمسؤولية الموثق ستصبح مفترضة ومبنية على اعتبارات تفتقد للموضوعية، وأمام هذه العبارات الفضفاضة التي جاءت بها هذه المادة، فإننا نخشى من الانزلاقات التي قد يذهب ضحيتها الموثقون كنتيجة لذلك فمسألة العلم أو افتراض العلم هي مسألة واقع يرجع أمر البت فيها لقضاء الموضوع، مع جعل عبء إثبات عدم العلم ملقى على عاتق الموثق.
و ما يزيد الأمر تعقيدا هو التوسع التي جاءت به المادة 26 من المشروع، في تقرير أساس مسؤوليته المدنية بتحميله الأضرار الناتجة عن الأخطاء المهنية للمتمرنين لديه وأجرائه، وهذا أمر غير منطقي حتى في ظل مبدأ بذل عناية الرجل غير العادي.
المادة 35: هذه المادة لم تأت بجديد، فإضفاء الرسمية على العقود يعتبر وصفا لعمل الموثق وليس إختصاصا، فتحديد إختصاص نوعي للموثق سوف يؤدي إلى تفادي العديد من المشاكل التي نعرفها اليوم، خاصة كما أن تحديد الاختصاص النوعي للموثق سوف يؤمن حياده واستقلاله عن طريق تأمين دخل مقبول للموثق، هذا إضافة إلى أن إسناد اختصاص نوعي للموثق و بالتالي ضمان رسمية العقود في مجالات معينة سوف يؤدي إلى تفادي العديد من المشاكل المنتشرة اليوم والمرتبطة بانتحال هوية البائع مثلا عن طريق تزوير البطائق الوطنية، فعند لجوء أي شخص لخدمات الموثق من أجل بيع عقار ما، فهذا الشخص ينبغي أن يعي أن الموثق بإمكانه إستشارة الموثق الذي سبق له أن حرر عقد الشراء والإطلاع على كامل الملف بما في ذلك و ثائق هوية البائع المدلى بها سابقا و توقيعه، ما سيؤدي إلى قطع الطريق على هذه الفئة من المجرمين، و ذلك عكس العقود العرفية التي يصعب التأكد منها.
المادة 37: لا يمكن تحميل الموثق مسؤولية التحقق من هوية الأطراف في الوقت الذي فشلت فيه الجهات المختصة في القيام بالدور المنوط بها، إضافة إلى الغموض الذي يكتنف هذا النص فيما يتعلق بكيفية التحقق من الهوية، فهل يتعلق الأمر بمجرد الإدلاء بما يفيد التعريف بالهوية أم أن الأمر يتعدى ذلك، وبالتالي فدور الموثق ينبغي أن يتعلق بالتأكد من صفة الأطراف وأهليتهم، إضافة إلى التأكد من مطابقة الوثائق المدلى بها للقانون.
إن مقتضيات المادة 37 كان من الممكن أن تقرر كل هذه المسؤولية على الموثق لو أننا نتوفر في المغرب على سجلات عمومية موحدة تسمح بضبط حالة نقصان الأهلية مثلا عن طريق تدوين الحكم المقرر لذلك على هامش بيانات سجلات الحالة المدنية كما هو الشأن في فرنسا مثلا. الشيء نفسه بالنسبة إلى باقي السجلات العمومية الإلكترونية ففي لتوانيا مثلا، ولو أن مهنة التوثيق حديثة العهد في هذا البلد، إلا أن مؤسسة التوثيق تمكنت من وضع نظام معلوماتي مؤمن ومتصل بكافة السجلات العمومية (الداخلية، الآثار، المحافظة، الضرائب...).
المادة 48: تقرر هذه المادة رسمية العقود المقررة في ق إ ع التي يتلقاها الموثق وفقا لمقتضيات المشروع، فهذا الفصل يتحدث عن حجية العقود دون تقرير القوة التنفيدية لهذا العقد وذلك وفقا لما يجري به العمل في كافة الدول التي أخدت بنظام التوثيق في العالم، فالعقد الرسمي يجب أن يتميز بخاصيتين أساسيتين وهما القوة التبوتية والقوة التنفيدية وذلك لضمان تنفيذ هده العقود دون اللجوء إلى المحاكم، إلا إذا تبث وجود تزوير، هذا فضلا عن أن هذه القوة التنفيذية تمكن من استقرار المعاملات وتفادي اللجوء إلى المساطر القضائية من أجل التنفيذ، الشيء الذي يتطلب مجهودا كبيرا ووقتا طويلا، ولعل أهم ما يبرز أهمية القوة التنفيذية ببلادنا، الكم الهائل من القضايا المعروضة على المحاكم و المتعلقة بالمشاكل المرتبطة بتنفيذ العقود و هو النقد الذي سبق أن أثير في تقرير «دووين بيزنيس للبنك الدولي». وأخيرا فيمكن القول أن المشرع بذلك يكاد يسوي ين العقد الرسمي والعرفي ما دام أنه سلبه قوته التنفيذية.
المواد 65 و ما بعدها:
أول ملاحظة يمكن إبداؤها هو تركيز سلطات واسعة فيما يخص المراقبة و التأديب في يد الوكيل العام للملك، الذي يختص بمراقبة الودائع وصحة العقود والمراقبة والتأشير على السجلات و هو الذي يصدر المتابعات كما يمكن له إصدار الإيقاف المؤقت ولو قبل أي متابعة، إضافة أنه أحد أعضاء اللجنة المكلفة بإبداء الرأي في التأديب.
