L’affectio societatis en droit des sociétés: réflexions autours d’une notion conceptuelle et fonctionnelle Par Mr KARTITE HASSAN

L'essentiel de l’article
 
L'affectio societatis, en tant que consentement à intention particulière, n'est pas une notion mort-née sans destin opératoire. Elle est une notion conceptuelle qui, lorsqu'on s'interroge sur sa justification profonde, présente avant tout un caractère fonctionnel. Elle correspond à un standard en ce qu'elle a la particularité de répondre à des critères variables laissés à l'appréciation du juge en fonction du rôle qu'il veut lui attribuer.
 
Révélatrice de l'existence d'une société ou de la qualité d'associé, l'affectio societatis s'inscrit comme une notion forte du droit des sociétés. Le juge doit œuvrer en laissant de côté l'aventure sentimentale, pour mieux relever que l'application de l'affectio societatis dépasse le sentiment, afin de l'encadrer en consacrant l'existence d'une société.

 

Introduction
 
 « Les associés comme les époux ont l'obligation de s'aimer, ou tout au moins doivent être animées d'une affectio societatis »[1] . Que faut-il entendre par cette formule latine ? Est-elle « un simple prétexte destiné à masquer la confusion » [2] ou bien, au contraire, constitue-t-elle un véritable concept ?
 
La réponse n'est pas aisée et suscite la réflexion. Historiquement, « tout part d'un texte d'Ulpien rapporté au Digeste de Justinien »[3] . Dans ce texte, Ulpien s'adonne à résoudre un problème qui s'était déjà posée à Rome : « tel contrat ouvrirait-il l'action « pro socio » ou une action « praescriptis verbis » ? Ce qui revient plus précisément à se demander comment peut-on distinguer une simple communauté d'une société véritable ? Pour ce faire, Ulpien répond en cherchant si les parties ont eu ou n'ont pas eu l'animus contrahendae societatis[4] . Ainsi donc, l'affectio societatis apparaît en droit romain comme le synonyme de contrat de société et « sert de critère de distinction entre la copropriété ordinaire, née de l'ouverture d'une succession et la copropriété sociale née d'un contrat de société » »[5] .
 
Pour autant, cet emploi de la locution latine par les jurisconsultes romains n'empêche pas qu'elle soit pratiquement ignorée de l'Ancien Droit[6]mais aussi écartée par les auteurs du XIX^e siècle[7] et par certains auteurs du XX^e siècle[8] . Mieux encore, certains d'entre eux sont allés jusqu'à nier l'affectio societatis afin de pouvoir contester son existence[9] .
 
Cette position doctrinale d'une mort annoncée qui fait de l'affectio societatis une notion inutile[10], est motivée par trois raisons majeures. Il y a d'abord l'article 1832 du code civil français et l’article 982 du DOC marocain qui ne la mentionnent pas dans leurs définitions apportée au contrat de société. Ensuite, il apparaît que cette notion à forte connotation psychologique peut paraître manifestement convaincante dans les sociétés de personnes mais l'est beaucoup moins dans celles de capitaux. Surtout enfin, « dire que la société suppose l'affectio societatis revient à raisonner comme les médecins de Molière pour qui l'opium fait dormir parce qu'il a une vertu dormitive »[11].
 
A cette critique d'ensemble parfois excessive sur l'affectio societatis, certains auteurs ont préféré réagir[12]. D'ailleurs, force est de constater aujourd'hui que la notion d'affectio societatis, loin d'être moribonde[13], demeure toujours présente dans notre droit des sociétés[14]. Littéralement définie comme « l'intention de s'associer », l'affectio societatis est un élément dont la présence est indispensable dans toute société. En tant qu'élément intentionnel, il convient d'observer son originalité par rapport à certains éléments voisins que l'on rencontre souvent dans le contrat de société, tels que le consentement, le mobile, ou bien encore l'intention de participer aux bénéfices.
 
Tout d'abord, l'affectio societatis est un consentement à intention particulière. En effet, tandis que le consentement se définit comme la volonté de contracter une convention quelconque, l'affectio societatis demeure certes un aspect précis de ce dernier puisqu'il s'agirait bien de la volonté de contracter une société[15]. Mais à cela, il faut ajouter que la volonté, loin de se cantonner au moment de la formation du contrat de société, perdure aussi longtemps que dure la société. Le temps de l'exécution n'est donc pas étranger à l'affectio societatis, alors qu'il le demeure pour le consentement au contrat, sauf à prendre en compte « le consentement particulier au mariage, qui est non seulement la volonté de contracter l'union, mais celle aussi de mener la vie conjugale »[16].
 
Ensuite, il ne fait aucun doute de pouvoir distinguer l'affectio societatis du mobile. L'affectio societatis semble avoir un caractère abstrait. Elle est l'intention de s'associer et non le mobile concret qui pousse à le faire. Alors que l'intention, qui n'est autre que la volonté consciente de s'associer est toujours la même, le mobile, c'est-à-dire l'intérêt ou le sentiment qui a déterminé la volonté de s'associer, ou bien encore « la cause impulsive et déterminante de s'associer » est, en revanche, essentiellement variable avec les individus et les circonstances[17]. En principe, il est donc superflu de rechercher si l'associé est entré dans la société pour augmenter ses revenus, réaliser des plus-values en capital, faciliter la transmission de sa fortune à ses héritiers, ou bien encore bénéficier d'un régime fiscal plus avantageux.
 
Enfin, l'affectio societatis ne doit pas se confondre avec l'intention de participer aux bénéfices. Certes, elle peut consister en une volonté de réaliser des bénéfices, mais elle se caractérise aussi et surtout par l'intention de participer à la gestion. Du coup, il semble alors qu'elle dépasse même la simple intention de s'associer. Plus qu'une simple manifestation de l'intention, il y a une véritable mise en œuvre de cette dernière qui correspondrait à la volonté de participer à une exploitation commune.
 
Dès lors, la notion d'affectio societatis, distincte du consentement, du mobile, et de l'intention de partager des bénéfices, n'apparaît pas comme un simple sentiment[18]. Loin de faire partie de ses états affectifs égarés dans notre droit, tels que la bonne foi[19], l'entraide familiale et agricole[20], l'affectio societatis apparaît plutôt comme un véritable concept juridique dont les contours sont difficiles à préciser. D'ailleurs, ce concept n'est pas entendu de la même façon par tous les auteurs[21], ni par toutes les décisions[22]. Un point commun demeure : c'est la prise de parti sur le rôle qu'on veut lui assigner. Une telle démarche permet de faire référence à la théorie sociologique de Bobbio[23] qui s'attache au problème de la structure et de l'analyse fonctionnelle du droit. Il se pose en effet de savoir quelle est sa fonction et par rapport à quoi ? De la même façon, le fait de conceptualiser l'affectio societatis permet d'y adhérer. A chaque fois, il conviendra d'examiner si l'affectio societatis a une fonction soit par rapport à la société comme un tout puisqu'elle permet de distinguer la société des autres contrats, soit par rapport aux individus qui la composent puisqu'elle permet de distinguer les associés des autres individus.
 
De là, se dessine déjà une forte implication de la notion qui est utilisée aussi bien pour distinguer le contrat de société de contrats voisins que pour qualifier juridiquement des situations de fait, notamment les sociétés créées de fait ou en participation en l'absence de tout contrat quand un associé en revendique l'existence.

Par conséquent, il nous faudra commencer par dégager l'image d'une notion conceptuelle qui, lorsqu'on s'interroge sur sa justification profonde, présente avant tout un caractère fonctionnel.
 
UNE NOTION CONCEPTUELLE ET FONCTIONNELLE
 
Parler de l'affectio societatis comme une notion conceptuelle et fonctionnelle peut paraître a priori sans intérêt. D'ailleurs, bon nombre d'auteurs[24] n'hésitent pas à distinguer ces deux sortes de notions. « Tandis que la notion conceptuelle peut recevoir une définition complète selon les critères logiques habituels (son contenu est abstraitement déterminé une fois pour toutes), la notion fonctionnelle procède directement d'une fonction qui lui confère seule sa véritable unité »[25]. Cette distinction fondée sur l'existence ou l'absence de définition existe mais elle est toutefois discutée. Elle permet de s'interroger sur l'impossibilité de la notion fonctionnelle d'être définie autrement que par rapport à sa fonction. « Un auteur conteste notamment ce contraste fondé sur le caractère finaliste de la notion fonctionnelle opposé à celui de la notion conceptuelle supposée renfermer en elle-même sa propre fin »[26]. En réalité, il admet la distinction dans la mesure où elle lui permet de considérer que « la notion conceptuelle est une notion statique alors que la notion fonctionnelle est une notion mobile »[27]. Pourtant, il semble qu'au-delà de telles distinctions, une notion conceptuelle pourrait toujours dégénérer en notion fonctionnelle. C'est le cas de l'affectio societatis dont les vicissitudes en ce qui concerne sa conception sont certainement liées à la volonté d'adaptation d'un concept à sa fonction.
 
 
SECTION 1 - Une notion conceptuelle
 
L'affectio societatis, en tant que « mystérieuse locution »[28] du droit des sociétés, a fait l'objet de nombreuses conceptions. En l'absence de définition législative, l'effort doctrinal a consisté à remédier à cette insuffisance et à conceptualiser la notion. C'est pourquoi, il a fallu procéder à une « représentation intellectuelle des lignes essentielles, des contours typiques qui forment sa constitution fondamentale »[29]. Très vite, de multiples conceptions se sont succédées pour satisfaire cette ambition et tenter de cerner ladite notion. Malheureusement, ces efforts restèrent infructueux, même si d'origines différentes, ils avaient tous un but unique, à savoir l'adoption d'une conception unitaire et absolue de l'affectio societatis.
 
Face à ce malaise doctrinal, la jurisprudence a su réagir. Plutôt que de s'en tenir à l'une ou l'autre des conceptions unitaires(1), elle a préféré en tirer leurs bienfaits afin de parvenir à une définition minimale susceptible de nuances et d'adaptation. Cet effort jurisprudentiel sera largement suivi par la doctrine moderne qui remédie aux insuffisances des conceptions unitaires et absolues en faisant apparaître les aspects protéiformes de la notion d'affectio societatis. Aux conceptions unitaires succèdent ainsi une conception pluraliste(2) de la notion.
 
1- Des conceptions unitaires de l’affectio societatis.
 
La notion d'affectio societatis n'apparaît nulle part dans la définition de la société prévue à l'article 1832 du code civil français  ni à celui de l’article 982  du DOC marocain, et pourtant domine la société. A cette définition « insuffisante et trompeuse »[30], la doctrine a dû remédier en empruntant deux voies qui ont tenté « de dissiper la brume qui entoure l'affectio societatis »[31].
 
La première, dite objective, s'est avisée de raisonner dans le cadre des articles. Ce qui a concouru à faire entrer dans la notion d'affectio societatis tout ce qui manquait pour caractériser suffisamment la société à l'égard des situations avec lesquelles pourraient s'entretenir quelques ambiguïtés. La démarche se révélait pragmatique. Adoptée par un certain nombre d'auteurs, cette voie a donné lieu à une véritable délimitation de l'affectio societatis correspondant à une collaboration volontaire et active, intéressée et égalitaire[32]. Le caractère volontaire et actif, tout d'abord, permettait de distinguer la société des états subis et non voulus. Ensuite, le caractère intéressé fournissait le critère de distinction entre l'association et la société. Enfin, la collaboration voulue devait être égalitaire, ce qui la rapprochait d'une obligation de bonne foi dans les relations sociales[33].
 
Une telle conception objective, issue de la doctrine classique, ne fut pas à l'abri de vives critiques en ce qu'elle ne correspondait pas à la réalité dans de nombreuses sociétés. En effet, il peut arriver que la collaboration n'est parfois ni active, ni égalitaire. Certains associés « se comportent comme les maîtres de l'affaire et les autres n'ont ni les moyens, ni même l'intention de s'immiscer dans la gestion, voire non seulement de la contrôler. Cependant quelque chose reste vrai concernant le droit de contrôler et de critiquer le déroulement des affaires qui s'avère certes diminué mais continue de caractériser la société »[34].
 
La seconde voie, dite subjective, a refusé de composer avec la définition donnée à l'article 1832 et l’article 982 précités et « projetait sur l'insaisissable affectio societatis le soin d'en donner une meilleure »[35]. C'est la position adoptée par le Doyen Hamel [36] qui a vu dans l'affectio societatis deux éléments : un premier relatif à la volonté d'union dans un but intéressé et un deuxième relatif à la volonté de courir des risques inhérents au contrat de société. Mais, une fois de plus, la définition n'est pas apparue satisfaisante si l'on prend en compte les dangers de confusion avec des situations voisines de la société. Certes, il est « manifeste que le contrat de société converge vers un intérêt commun des associés alors que le contrat de vente suppose des intérêts opposés, à savoir le vendeur souhaite vendre cher et l'acheteur désire acheter au prix le plus bas possible »[37]. Pour autant, la convergence des intérêts n'est pas de l'essence de toutes les sociétés. Si certains associés ont un intérêt à mettre « en réserve leurs bénéfices, d'autres peuvent préférer leur distribution »[38].
 
C'est pourquoi le concept ainsi défini de façon objective, puis subjective, ne fait pas l'unanimité. Toutefois, chacune des conceptions adoptées présentent des éléments intéressants qui ne s'excluent pas, mais qui se conjuguent plutôt. En effet, les aspects objectifs ne sont qu'une manifestation de l'élément psychologique et inversement, l'élément psychologique sera établi par la réunion d'indices objectifs. Ainsi, adopter une conception objective indépendamment d'une conception subjective, n'a pu conduire qu'à un échec que la jurisprudence s'est efforcée de résoudre en deux temps. En premier lieu, elle a « pendant longtemps refusé de fournir une définition précise de cette notion, se contentant de souligner qu'elle devait être distinguée de la volonté de participer aux bénéfices et aux pertes, voire de préciser qu'il s'agit simplement d'une volonté de s'associer »[39]. Puis, en second lieu, la jurisprudence a donné sa propre définition de l'affectio societatis, en puisant nécessairement dans les conceptions unitaires, et en adoptant par la même une conception pluraliste.
 
2- une conception pluraliste de l'affectio societatis
 
Par un arrêt en date du 3 juin 1986, la chambre commerciale de la Cour de cassation française a affirmé que l'affectio societatis impliquait que les « associés collaborent de façon effective à l'exploitation dans un intérêt commun et sur un pied d'égalité, chacun participant aux bénéfices comme aux pertes »[40]. Par cette définition révélatrice d'un « coude à coude entre associés »[41], la Cour de cassation « manifeste son intention de contrôler la notion d'affectio societatis ». Si l'on peut penser à première vue que la Cour de cassation a voulu mettre fin au refus des juges d'en donner une définition précise, il faut tout de suite en rétablir sa portée en précisant qu'elle ne veut pas pour autant proscrire l'existence de formes différentes de l'affectio societatis. Elle adopte une définition minimale susceptible de nuances. Ce qui montre bien sa volonté implicite d'en faire une notion à contenu variable. L'attitude adoptée par la Cour de cassation a le mérite de rappeler une pratique usitée en droit administratif à propos de certaines notions, et plus particulièrement, celle d'acte de gouvernement, de service public[42] ou bien encore de voie de fait. Concernant cette dernière le Conseil d'Etat n'a pas hésité à la définir comme un « acte manifestement insusceptible de se rattacher à l'exercice d'un pouvoir appartenant à l'administration »[43] ou bien encore comme « une atteinte grave » portée au droit de propriété ou à une liberté fondamentale[44]. Ce qui revient à mettre au centre de sa « définition des notions axiologiques métajuridiques au contenu imprécis. La non-définition des termes-clés affecte alors l'ensemble de leur indéfinition. Il s'agit en l'occurrence des termes « manifestement » (insusceptible), (liberté) « fondamentale », (atteinte) « grave » »[45]. « Ces expressions possèdent par leur nature même une élasticité telle qu'il semble a priori impossible de tracer un cadre d'application »[46]. Cela permet au juge d'avoir une marge de manœuvre, d'en user et de compléter la définition au gré des circonstances. Loin d'être fixée une fois pour toutes, la définition varie suivant l'intervention et l'appréciation concrètes du juge. La transposition d'une telle pratique paraît envisageable pour la notion d'affectio societatis dont les termes vagues employés pour la définir reflètent cette élasticité[47].
 
Certains auteurs[48]  en conviennent puisqu'ils ne font que reprendre l'œuvre jurisprudentielle en insistant sur des aspects différents de la notion d'affectio societatis. Celle-ci joue non seulement un rôle au moment de la formation de la société, mais aussi au moment de son exécution. De façon plus concrète, elle est « le révélateur de l'existence d'une société, le régulateur de la vie sociale et encore, le moyen de distinguer la qualité d'associé des situations voisines »[49]. Il en résulte que la notion d'affectio societatis bénéficie d'une certaine souplesse. Elle est susceptible de varier selon le type de société en cause et prend des formes différentes en fonction du rôle qu'on lui attribue. C'est pourquoi la doctrine en parfaite harmonie avec la jurisprudence constate que la notion apparaît comme « une notion protéiforme dont le plus petit dénominateur commun englobe la volonté des associés de collaborer ensemble sur un pied d'égalité, au succès de l'entreprise commune »[50]. Partant de là, les partisans de la conception pluraliste considèrent que « l'affectio societatis peut prendre diverses formes selon les types de sociétés et les circonstances, allant depuis la collaboration volontaire à la participation à la gestion jusqu'au parallélisme des intérêts et à l'absence de subordination »[51] .
 
Cette conception pluraliste présente l'avantage de ne pas figer la notion et surtout, de la faire renaître. il est vrai que bon nombre d'auteurs se sont posé des questions sur l'avenir d'une telle notion conceptuelle[52] , allant même jusqu'à la faire disparaître. En effet, pourquoi reparler de l'affectio societatis ? N'a-t-on pas tout dit (et bien dit !) sur cette vieille notion ? Est-il sage de l'éveiller du sommeil doctrinal où elle semblait avoir trouvé l'apaisement pour certains ? De telles interrogations ne vont pas sans rappeler ce qui s'est produit à propos de savoir si le contrat de société existait encore[53]. A priori, la réponse ne semblait plus faire de doute depuis le 11 juillet 1985, date d'adoption de la loi sur les sociétés unipersonnelles en France ou la loi 5.96 sur les sociétés de commerce notamment la SARL Unipersonnelle ou dite d’associé unique  au Maroc. Pour autant, « est-ce à dire qu'il n'existe plus de contrats de société et que notre univers juridique se serait appauvri d'une forme contractuelle traditionnelle et fondamentale pour s'enrichir d'une structure institutionnelle nouvelle ? La réalité est plus complexe. D'ailleurs, il est bon d'affirmer que la tendance est d'assister à un mouvement contradictoire mais logique et coordonné qui se traduit d'une part, par le déclin du concept contractuel dans la notion de société et d'autre part, par la renaissance du phénomène contractuel dans la vie des sociétés »[54]. Pour ce faire, la tendance fut d'abandonner « l'analyse unidimensionnelle de la société pour préférer l'émergence d'une analyse fonctionnelle qui présente l'avantage de réceptionner un concept socio-économique, celui d'entreprise tout en conservant une place aux mécanismes contractuels mais en modifiant leurs rôles »[55].
 
De la même façon, l'abandon de la conception unitaire de la notion d'affectio societatis au profit d'une conception pluraliste, qui correspond à une approche fonctionnelle puisqu'elle admet que la notion puisse varier selon le type de société en cause et prenne des formes différentes en fonction de son rôle, permet d'aboutir à la renaissance de l'affectio societatis dans la société. Là encore, c'est donner un nouveau souffle à la notion en s'attachant à sa fonction.
 
Section 2- Une notion fonctionnelle
 
Comme le précise un auteur, « l'élaboration d'une notion implique une prise de parti sur la fonction qui lui est assignée. De sorte que toute notion juridique issue de la doctrine et de la jurisprudence serait par nature fonctionnelle car forger une notion purement conceptuelle, abstraitement déterminée sans souci d'effectivité réelle, n'aurait guère de signification »[56]. Comment imaginer d'ailleurs qu'il puisse exister des notions purement conceptuelles, autrement dit non opératoires ? Sauf à se trouver en face de notions, en quelque sorte mort-nées, sans aucun destin opératoire, celles qui visent exclusivement une systématisation doctrinale[57]. La notion d'affectio societatis n'est pas de celles-ci. Au contraire, elle garde toute sa souplesse afin de mieux pouvoir s'adapter. Elle fait partie de ces notions « qui échappent à une définition abstraite précise et qui se réfèrent à des comportements humains et impliquent une comparaison avec la réalité normale »[58]. C'est, semble-t-il, ce que les anglo-saxons désignent par le terme de « standard »[59]. Le standard « est un concept qui correspond à des critères fondés sur ce qui paraît normal et acceptable dans la société en général au moment où les faits doivent être appréciés »[60]. C'est un « instrument de mesure des comportements et des situations, mis en œuvre par de véritables règles de droit qui permet d'intégrer dans l'ordre juridique, des réalités et des valeurs sociales du moment et de moduler aussi la portée de la règle de droit »[61]. En tant qu'outil d'appréciation, le standard est malléable et permet « à la fois d'embrasser tous les cas, prévisibles ou non, et d'attribuer à chacun d'eux le traitement approprié »[62]. L'affectio societatis paraît satisfaire à une telle approche d'autant plus qu'elle a la particularité de répondre à des critères fondés sur ce qui paraît normal et acceptable pour qu'il y ait une société et des associés en particulier. C'est pourquoi, au lieu de faire reposer la notion d'affectio societatis sur la simple volonté d'union, il est préférable d'adhérer à un certain nombre de critères tout en s'efforçant de concilier, dans une acception certainement pragmatique, l'efficacité et la particularité de l'affectio societatis avec la société et la qualité d'associé.

1. Une variété de critères

L'affectio societatis dissimule derrière son vocable unique un certain nombre de critères parmi lesquels un auteur[63]  compte, plus particulièrement, eu égard à la définition jurisprudentielle[64]  qui lui a été conférée, « le caractère volontaire de la collaboration, la participation à la gestion, le parallélisme des intérêts et l'absence de subordination »[65] .
 
Le premier, tout d'abord, correspond à la volonté de collaborer. En effet, la société n'est jamais un état imposé à des personnes qui n'ont pas consenti à s'associer. Elle est « un état voulu et non subi »[66], ce qui permet de rappeler que certaines situations juridiques ne pourront jamais satisfaire à ce premier critère. D'ailleurs, cette volonté peut varier en fonction de la taille de la société. « Il est manifeste qu'en présence d'une société de petite taille, la collaboration se concrétisera par une collaboration à la gestion sociale alors que dans une société cotée, elle prendra la forme d'une possibilité de participation au vote en assemblée générale »[67].
 
Ce qui rappelle déjà le deuxième critère qui se rapporte à la volonté de participer à la gestion. C'est le cas lorsque l'associé a l'intention d'exercer une influence sur le déroulement de la vie sociale. Il entend prendre certaines décisions importantes et contrôler, surveiller ou critiquer la gestion quotidienne confiée à des dirigeants qu'il a désigné et qu'il se réserve le droit de révoquer. La participation à la gestion semble aller au-delà de la simple collaboration à la gestion de l'œuvre commune. Elle est révélatrice d'initiatives supposant déjà un droit d'intervention au sein de la société. Une certaine gradation semble alors s'imposer dans la collaboration à la gestion de la société.
 
Le troisième critère suppose une communauté d'intérêts. Ce qui permet de différencier la société d'un certain nombre de contrats où les intérêts des parties sont opposés. Un auteur[68] parle à ce propos de parallélisme des intérêts, ce qui revient à considérer que tous les associés profitent du développement de la société mais souffrent aussi de ses difficultés. Ce qui sous-entend une volonté d'équilibre entre les différents associés.
 
Le quatrième, enfin, repose sur l'indépendance nécessaire et manifeste des associés. L'absence de subordination est dès lors primordiale ; ce qui postule qu'aucun associé, en tant que tel, ne reçoive d'ordres d'un autre associé. Cette incompatibilité s'étend aux ordres précis générateurs d'un lien de subordination, mais ne comprend pas de simples directives ou de quelques conseils reçus pour le bon fonctionnement de la société. Tout paraît dépendre du caractère impératif ou indicatif de la norme. Encore faut-il préciser que l'associé puisse « recevoir certaines instructions de la société elle-même sans que pour autant la subordination ne soit caractérisée »[69].
 
Autant de critères constitutifs de l'affectio societatis qui sont utilisés ensemble ou séparément afin de déterminer l'existence d'une société ou la qualité d'associé. La prépondérance de l'un ou de l'autre de ces critères n'est d'ailleurs pas dénuée d'intérêt. C'est parce que l'un ou l'autre de ces critères se trouve mis en avant, et donc adapté à une fonction, que l'on parviendra à un renouveau de la notion. La distinction fonctionnelle repose ainsi sur l'intérêt que l'on attache à l'un ou l'autre de ces critères. Il en résulte qu'à chaque critère sa fonction et, par ce biais, il apparaît possible d'attribuer des fonctions distinctes à la notion d'affectio societatis.
 
2- Des fonctions distinctes
 
L'approche fonctionnelle de la notion d'affectio societatis conduit à la faire renaître comme un élément primordial au sein du droit des sociétés. En effet, celle-ci joue un rôle tant à l'égard de l'être social, à savoir la société qu'à l'égard des êtres qui la composent.
 
A l'égard de la société, tout d'abord, il convient de préciser que le critère de collaboration volontaire est utilisée par le juge à l'occasion de litiges entre personnes associées de sociétés crées de fait ou se prétendant telles. En effet, force est de constater que ce critère conduit le plus souvent à constater l'existence d'une société créée de fait même s'il faut rester vigilant « face aux risques de requalification de presque toutes les formes de collaboration »[70] . Dans certains cas, l'un des concubins pourra en effet se prévaloir de l'existence d'une société afin de partager les bénéfices qui ont été réalisés par l'autre concubin au cours de la vie commune et donc bénéficier en cas de rupture d'une certaine protection. Mais encore faut-il accéder à un certain degré de collaboration active qui équivaut à une certaine participation à l'exploitation économique. Ce qui laisse présager une étroite imbrication avec le critère de participation à la gestion.
 
Quant aux critères de parallélisme des intérêts et d'indépendance, ils seront d'une utilité manifeste pour distinguer la société des autres contrats.
Le premier critère est employé généralement pour distinguer la société du contrat de vente. En effet, dans ce dernier, « les intérêts des parties sont opposés. Le vendeur cherche à vendre cher et l'acheteur à acheter bon marché. Au contraire, les associés ont des intérêts identiques. Cela ne veut pas pour autant dire qu'il s'agit d'une égalité mathématique »[71]. Les nécessités du commerce et de l'industrie ne conduisent pas nécessairement à ce que les associés participent au développement des affaires sociales de façon similaire. Il se peut que la situation des associés au sein de la société diffère. A ce propos, « l'article 156 de la loi du 24 juillet 1966 (L. 225-99 c. com.)français et l’article 113 alinéa 2 de la loi 17-95 sur les sociétés anonymes marocain ,  consacre l'existence de certains droits particuliers en décidant que l'assemblée générale ne peut modifier les droits relatifs à une catégorie d'actions qu'après accord de l'assemblée spéciale réunissant les titulaires de ces actions privilégiées »[72]. Pour autant, il n'y a pas d'oppositions d'intérêts. Seuls certains actionnaires bénéficient de droits plus importants que ceux qui auraient été la contrepartie normale de leur apport. L'affectio societatis demeure analogue. Peu importe l'avantage consenti puisqu'il ne remet pas en cause l'égalité dès lors qu'il s'agit de traiter différemment des associés dont les situations ne sont pas identiques.
Le second, enfin, s'applique à la distinction de la société et du contrat de travail. Tandis que la société prône une véritable indépendance entre associés, le contrat de travail suppose « qu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'un autre moyennant rémunération »[73]. De cette définition se dégage un élément significatif qui est l'état de subordination dans lequel se trouve le salarié vis-à-vis de l'employeur. « En vertu du contrat de travail, l'employeur a autorité sur le salarié, il dirige son travail, il donne des ordres auxquels il faut obéir »[74]. La situation diffère de celle de l'associé dans la société qui s'avère indépendant. Au mieux, il peut arriver que l'on assiste à un cumul des fonctions. Mais encore faut-il dans ce cas que certaines conditions soient remplies. « D'une part, il faut exercer de manière effective deux activités distinctes, celle qui correspond à un mandat social et celle qui se trouve attachée à son contrat de travail. D'autre part, chacune des activités doit être exercée conformément au statut qui lui correspond, à savoir l'indépendance pour la fonction sociale et la subordination pour la fonction de salarié » [75]. De ce fait, chacune correspond à une fonction distincte.
 
Par conséquent, si les trois critères envisagés ci-dessus permettent de régler certains conflits dans les sociétés créées de fait et de distinguer la société des autres contrats, le dernier critère, relatif à la participation à la gestion, a pour fonction de distinguer la situation de l'associé de celles des personnes qui se trouvent simplement liées à la société. De l'être social, il nous faut donc passer aux différents êtres qui le composent.
A l'égard de l'associé, certains auteurs ont commencé par différencier la nécessité d'une importante affectio societatis selon qu'il s'agit d'une société de personnes ou de capitaux[76] . A cette summa divisio largement inefficace, il a semblé préférable d'être attentif au comportement qui peut consister à participer à la gestion de l'œuvre commune, ou bien au contraire, être dénué de toute volonté de collaboration[77] . A ce propos, un auteur[78] admettait déjà dans sa thèse que tous les associés pouvaient ne pas être animés par l'affectio societatis. Il ne remettait pas pour autant en cause leur participation dans la société dont ils étaient membres, mais critiquaient fortement la notion d'affectio societatis en la considérant comme incertaine et inutile. En réalité, ce classement revenait encore à ranger les associés selon la forme sociale. C'est pourquoi un auteur[79] a proposé récemment une véritable distinction à connotation économique entre les associés politiques et les associés investisseurs. Tandis que les premiers sont ceux qui « participent activement à l'œuvre commune » et qui sont animés d'une importante affectio societatis, les seconds sont ceux « dont la seule volonté est de réaliser des bénéfices sans se préoccuper de la vie de la société »[80] et à ce titre, dépourvus d'affectio societatis. On retrouve dans cette dernière catégorie les associés qui investissent en espérant que « la société va prospérer et distribuer de généreux dividendes à la fin de l'exercice et ceux qui n'investissent pas dans les titres d'une société prise en tant que personne morale, mais sur les titres eux-mêmes en espérant une plus-value immédiate »[81]. Cette dernière catégorie est déjà bien présente sur le marché financier et représente une large partie des associés de sociétés cotées. Reconnus limitativement par le droit boursier, il semble que cette distinction présente un atout majeur pour consacrer l'identité de certains détenteurs d'American Depositary Receipt (ADR) ou d'European Depositary Receipt (EDR)[82]. En effet, ces ADR ou EDR obéissent à la même logique. Ils sont « des instruments financiers émis par une banque dépositaire et donnant indirectement accès au capital d'une société étrangère »[83].

Le porteur d'ADR, tout comme celui d'EDR, a toutes les caractéristiques apparentes d'un actionnaire sans être juridiquement considéré comme tel. La division binaire proposée entre les associés qui investissent dans la société et ceux qui n'investissent pas, conduit à lui reconnaître une identité juridique. Ainsi donc, le porteur de tels instruments ferait partie de la catégorie des associés investisseurs dépourvus d'affectio societatis.

Partant de cette nouvelle classification, il est donc possible de dire que l'affectio societatis, loin de s'en tenir à un rôle de règlement des conflits entre certains associés de sociétés créées de fait ou se prétendant comme tels, ou à un rôle explicatif dans la distinction entre la société et les contrats voisins ou les situations juridiques voisines, a aussi pour fonction de classer les associés en deux catégories. Si certains participent activement à la gestion de la société, d'autres demeurent favorables au simple développement de leurs propres intérêts. Seuls les premiers sont animées d'une affectio societatis et par là, bénéficiaire de droits découlant de l'organisation sociétaire. C'est ainsi qu'ils peuvent bénéficier d'une cession de droits sociaux - ce qui n'est pas le cas, en revanche, d'une mère, qui recevant une cession de son propre fils pour en faire bénéficier sa fille, n'avait aucune affectio societatis et n'intervenait que pour permettre la cession des parts sociales à sa fille, tiers à la société, en évitant d'avoir à solliciter l'agrément des associés[84]. L'absence d'affectio societatis aura ainsi pour simple conséquence « d'étayer une démonstration de fait »[85].

En aucun cas, il n'est possible de permettre une telle cession en l'absence d'affectio societatis, au surplus entachée de fraude. Ainsi, l'affectio societatis constitue la juste mesure sans laquelle on ne peut prétendre à bénéficier de droits qui n'appartiennent qu'aux associés de la société. Le juge se réserve alors un large pouvoir d'appréciation sur ce standard, dont les critères variés sont adaptés à chacune des fonctions qu'il a pour dessein de remplir.
 
Par conséquent, s'attacher à la fonction de règlement des conflits, à celle explicative et à celle de classification permet un renouveau de la notion conceptuelle d'affectio societatis.
 
 
Conclusion
 
Loin d'être indéfinissable, l'affectio societatis constitue un standard correspondant à des critères variables laissés à l'appréciation du juge en fonction du rôle qu'il veut lui attribuer. Il fait donc bel et bien partie de ce droit mou que le juge utilise à bon escient afin de maintenir l'équilibre entre l'ordre juridique et le milieu social. D'ailleurs, son utilité, apparaît primordiale au sein même des rapports entre concubins en droit français, puisqu'il s'agit de consacrer non seulement l'existence d'une société créée de fait entre eux mais aussi de leur reconnaître la qualité d'associé.

Révélatrice de l'existence d'une société ou de la qualité d'associé, l'affectio societatis s'inscrit comme une notion forte du droit des sociétés. Le juge doit œuvrer en laissant de côté l'aventure sentimentale, pour mieux relever que l'application de l'affectio societatis dépasse le sentiment, afin de l'encadrer en consacrant l'existence d'une société.
 
 
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