الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
L’apport partiel d’actif en droit marocain des sociétés
Le droit des sociétés propose de multiples instruments pour permettre la restructuration de l’entreprise que ce soit par voie d’association ou de dissociation. Parmi ces instruments figure le régime de la fusion, qui est bien connu et largement utilisé, mais aussi d’autres régimes, moins connus et rarement mis en place au Maroc, notamment ceux des scissions et des apports partiels d’actifs.
Ainsi, l'apport partiel d'actif est l'opération par laquelle une société fait apport à une autre société (existante ou nouvelle) d'une partie de ses éléments d'actif et reçoit, en échange, des parts ou actions émises par la société bénéficiaire des apports.
En effet, le législateur marocain a fait allusion de façon ambiguë[1] à cette technique de restructuration dans l’article 222 al.2 de la loi n°17-95 relative aux sociétés anonymes, selon lequel : « une société peut faire apport d’une partie de son patrimoine à des sociétés nouvelles ou préexistantes par voie de scission ». On constate donc que les termes de cet alinéa vont dans le sens de l’apport partiel même si le législateur marocain n’a pas adopté une définition claire de l’apport partiel d’actif à l’instar de son homologue français[2].
L’apport partiel d’actif provoque une augmentation de capital de la société bénéficiaire. C’est un apport en nature particulier, car il ne porte pas sur un bien isolé, mais sur une branche autonome d’activité, c'est-à-dire une division, un département, un ensemble homogène constitutif d’une « sous-entreprise »[3].
Le concept de branche autonome n’est, d’ailleurs, pas propre au droit des sociétés ; ainsi le retrouve-t-on en droit des entreprises en difficultés, la cession partielle de l’entreprise en redressement judiciaire n’étant possible que pour « un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activité »[4].
Tel est le cas, par exemple, pour l’apport de la branche assurance-vie par une société générale d’assurances, pour l’apport du département entretien par une société fabriquant des appareils ménagers, pour l’apport de la branche négoce par une société produisant et distribuant des matériaux …
A la différence de la scission, l’apport partiel d’actif n’emporte pas dissolution de la société apporteuse : celle-ci subsiste, seul son patrimoine est affecté, la branche apportée étant remplacée par les actions de la société bénéficiaire. Ce n’est pas davantage une fusion, du fait de la survie de la société apporteuse ; de plus, à la différence de la fusion, l’opération est neutre pour les actionnaires de la société apporteuse : ils ne deviennent pas actionnaires de la société bénéficiaire, car ce n’est pas eux, mais la société dont ils sont actionnaires qui réalise l’apport de la branche autonome d’activité. Enfin, l’apport partiel d’actif se distingue de la cession d’actifs en ce que la société apporteuse ne procède pas à une vente, qui impliquerait le versement d’un prix, mais un apport, qui suppose l’attribution d’actions.
Sur le plan pratique l’apport partiel d’actif permet principalement les opérations de filialisation, à savoir, les opérations par lesquelles une société décide d’abandonner toute activité opérationnelle et de se cantonner dans le rôle de pure holding. Soit par exemple une société éditrice d’ouvrages médicaux et d’ouvrage juridiques ; jusqu’alors elle exerçait elle-même cette double activité ; elle peut se résoudre à en confier la poursuite à deux filiales créées pour l’occasion : une filiale médicale à laquelle sera apportée la branche d’activité correspondante et une seconde filiale qui recevra en dotation la branche d’édition juridique. La société apporteuse contrôlera à 100% les deux filiales et n’aura plus dans son patrimoine que les actions desdites filiales. Cela peut être le préalable à la cession de l’une des deux activités.
L’apport partiel d’actif peut également déboucher sur la création d’une filiale commune lorsque deux groupes, plutôt que de continuer à se concurrencer dans un segment précis, décident d’unir leurs efforts ; chacun fera apport à la filiale commune de l’activité mise en commun[5].
Ensuite, au-delà de la simple filialisation, l'apport partiel d'actif est une technique privilégiée de réorganisation interne d’un groupe de sociétés, qu'il s'agisse de développer certaines activités ou, au contraire, de les concentrer. Il permet une certaine souplesse dans la gestion du patrimoine et de l'activité des différentes entités du groupe en facilitant le transfert d'actifs, à moindres frais, entre filiales ou entre la société tête de groupe et une ou plusieurs de ses filiales.
Une autre utilité, induite, de l’apport partiel d’actif tient à la possibilité de réaliser une transmission universelle du patrimoine, donc une véritable cession de dettes[6].
En principe, l’apport partiel d’actif peut être soumis soit au régime de droit commun soit au régime de scission (1) avec les conséquences qui en découlent (2).
Ainsi, l'apport partiel d'actif est l'opération par laquelle une société fait apport à une autre société (existante ou nouvelle) d'une partie de ses éléments d'actif et reçoit, en échange, des parts ou actions émises par la société bénéficiaire des apports.
En effet, le législateur marocain a fait allusion de façon ambiguë[1] à cette technique de restructuration dans l’article 222 al.2 de la loi n°17-95 relative aux sociétés anonymes, selon lequel : « une société peut faire apport d’une partie de son patrimoine à des sociétés nouvelles ou préexistantes par voie de scission ». On constate donc que les termes de cet alinéa vont dans le sens de l’apport partiel même si le législateur marocain n’a pas adopté une définition claire de l’apport partiel d’actif à l’instar de son homologue français[2].
L’apport partiel d’actif provoque une augmentation de capital de la société bénéficiaire. C’est un apport en nature particulier, car il ne porte pas sur un bien isolé, mais sur une branche autonome d’activité, c'est-à-dire une division, un département, un ensemble homogène constitutif d’une « sous-entreprise »[3].
Le concept de branche autonome n’est, d’ailleurs, pas propre au droit des sociétés ; ainsi le retrouve-t-on en droit des entreprises en difficultés, la cession partielle de l’entreprise en redressement judiciaire n’étant possible que pour « un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activité »[4].
Tel est le cas, par exemple, pour l’apport de la branche assurance-vie par une société générale d’assurances, pour l’apport du département entretien par une société fabriquant des appareils ménagers, pour l’apport de la branche négoce par une société produisant et distribuant des matériaux …
A la différence de la scission, l’apport partiel d’actif n’emporte pas dissolution de la société apporteuse : celle-ci subsiste, seul son patrimoine est affecté, la branche apportée étant remplacée par les actions de la société bénéficiaire. Ce n’est pas davantage une fusion, du fait de la survie de la société apporteuse ; de plus, à la différence de la fusion, l’opération est neutre pour les actionnaires de la société apporteuse : ils ne deviennent pas actionnaires de la société bénéficiaire, car ce n’est pas eux, mais la société dont ils sont actionnaires qui réalise l’apport de la branche autonome d’activité. Enfin, l’apport partiel d’actif se distingue de la cession d’actifs en ce que la société apporteuse ne procède pas à une vente, qui impliquerait le versement d’un prix, mais un apport, qui suppose l’attribution d’actions.
Sur le plan pratique l’apport partiel d’actif permet principalement les opérations de filialisation, à savoir, les opérations par lesquelles une société décide d’abandonner toute activité opérationnelle et de se cantonner dans le rôle de pure holding. Soit par exemple une société éditrice d’ouvrages médicaux et d’ouvrage juridiques ; jusqu’alors elle exerçait elle-même cette double activité ; elle peut se résoudre à en confier la poursuite à deux filiales créées pour l’occasion : une filiale médicale à laquelle sera apportée la branche d’activité correspondante et une seconde filiale qui recevra en dotation la branche d’édition juridique. La société apporteuse contrôlera à 100% les deux filiales et n’aura plus dans son patrimoine que les actions desdites filiales. Cela peut être le préalable à la cession de l’une des deux activités.
L’apport partiel d’actif peut également déboucher sur la création d’une filiale commune lorsque deux groupes, plutôt que de continuer à se concurrencer dans un segment précis, décident d’unir leurs efforts ; chacun fera apport à la filiale commune de l’activité mise en commun[5].
Ensuite, au-delà de la simple filialisation, l'apport partiel d'actif est une technique privilégiée de réorganisation interne d’un groupe de sociétés, qu'il s'agisse de développer certaines activités ou, au contraire, de les concentrer. Il permet une certaine souplesse dans la gestion du patrimoine et de l'activité des différentes entités du groupe en facilitant le transfert d'actifs, à moindres frais, entre filiales ou entre la société tête de groupe et une ou plusieurs de ses filiales.
Une autre utilité, induite, de l’apport partiel d’actif tient à la possibilité de réaliser une transmission universelle du patrimoine, donc une véritable cession de dettes[6].
En principe, l’apport partiel d’actif peut être soumis soit au régime de droit commun soit au régime de scission (1) avec les conséquences qui en découlent (2).
L’opération d’apport partiel d’actif s’analyse soit en constitution de société par apport en nature si la société bénéficiaire est une société nouvelle soit en augmentation du capital par apport en nature lorsque la société préexiste.
Ainsi, une société nouvelle peut être constituée à l’occasion de cet apport, dans ce cas la procédure de constitution propre à la forme sociale choisie pour la société bénéficiaire nouvelle, devra être intégralement respecté.
La décision d’apport doit être prise par l’organe de la société apporteuse (conseil d’administration ou de surveillance lorsque l’opération se réalise entre des sociétés anonymes), car l’opération constitue un acte de gestion, de ce fait l’adoption d’apport partiel ne nécessite ni l’approbation des actionnaires ni la convocation de l’assemblée générale.
Cependant, la décision de cette dernière peut s’avérer nécessaire dans les cas suivants :
- Lorsque le conseil d’administration n’est pas suffisamment habilité pour statuer, pour consentir un apport ce qui donne compétence à l’assemblé générale ordinaire.
- Lorsqu’une clause statutaire prévoit expressément que l’apport doit être de la compétence de l’assemblée générale.
- Lorsque l’apport affecte d’une manière ou d’une autre l’objet social, l’assemblée générale extraordinaire à vocation d’être réunie.
- Lorsque la cession ou les cessions desdits actifs portent sur plus de 50% des actifs de la société pendant une période de douze (12) mois, une autorisation préalable de l’assemblée générale extraordinaire est exigée[7].
Après la prise de décision d’apport partiel d’actif, il est procédé à la désignation par les organes de gestion d’un ou plusieurs commissaires aux apports afin de procéder à une évaluation du bien apporté. La nomination du commissaire aux apports est obligatoire, ce dernier est tenu d’apprécier sous sa responsabilité la valeur des apports en nature. (Son rapport doit décrire chacun des apports est indiqué la méthode d’évaluation adoptée ainsi les raisons pour lesquelles celle-ci a été retenue).
L’apport partiel d’actif réalisé au profit de la société bénéficiaire qui se concrétise par l’augmentation de son capital nécessite de cette dernière l’accomplissement de certaines formalités exigées en cas d’augmentation du capital telles qu’elles sont décrites par les articles 182 à 201 de la loi n°17-95. Cette décision d’augmentation reste de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire qui a seule le pouvoir de décider sur le rapport du conseil d’administration ou de directoire. Cette assemblée statue à la majorité qualifiée des deux tiers des voix des actions présentes ou représentées.
Il est à noter que la société apporteuse, si elle est déjà actionnaire de la société bénéficiaire, ne pourra pas prendre part au vote sur l’augmentation du capital, car ce serait le faire voter sur l’évaluation de son apport[8].
Aussi, les sociétés peuvent opter pour le régime des scissions, donc indirectement, pour celui des fusions avec la nécessité d’observer la totalité de ce régime : assemblées générales extraordinaires, commissaire aux apports, etc. Il faut bien mesurer les conséquences de ce choix pour les actionnaires : ainsi, si l’opération d’apport n’est pas placée sous le régime des scissions, les actionnaires de la société apporteuse ne seront pas consultés, et l’apport sera décidé par les dirigeants de la société apporteuse ; si l’option est exercée, ils devront voter l’apport partiel d’actif au même titre que si la société apporteuse était l’objet d’une scission.
Les sociétés concernées sont libres de décider ou non de placer l’apport partiel d’actif sous le régime des scissions[9], il ne s’agit donc que d’une faculté. Selon les professeurs COZIAN, VIANDER et DEBOISSY « en tout état de cause, et bien que la règle ne soit pas exprimée par la législation, l’option ne peut à priori être exercée que s’il s’agit d’une véritable branche autonome d’activité»[10].
Dans le même ordre d’idée, les professeurs Paul DIDIER et Philipe DIDIER précisent que « l’application qui est faite à l’apport partiel d’actif des dispositions relatives aux scissions a seulement pour but de permettre à une société de transmettre, avec une partie de son actif, le passif qui lui commercialement attaché [11] ». En fait, les sociétés ont recours à la faculté qui leur offerte, quand une société veut transmettre une branche de son activité[12].
Ainsi, une fois les parties optent pour le régime des scissions elles s’exposent à plusieurs enjeux auxquels elles devront faire face.
2-
Les conséquences du choix du régime des scissions :
Il y a, d’abord, l’enjeu des effets au regard de la procédure puisque les règles de la scission (donc, pour l’essentiel, de la fusion) doivent être suivies : projet d’apport partiel d’actif, désignation d’un commissaire aux apports, résolutions des assemblées générales extraordinaires de la société apporteuse et de la société bénéficiaire, droit d’opposition des créanciers, etc.
Ensuite et surtout, lorsque l’apport partiel d’actif est placé sous le régime des scissions, sauf confusion de patrimoine ou de fraude, la Cour de cassation française affirme qu’« il s’opère de la société apporteuse bénéficiaire, laquelle est substituée à la première, une transmission universelle de tous ses droits, biens et obligations pour la branche d’activité faisant l’objet de l’apport»[13]. Le transfert de la branche apportée à la société bénéficiaire s’opère alors non pas selon le régime de l’apport avec charge, mais selon les règles de la transmission à titre universel aussi bien pour les actifs que pour le passif de la société apporteuse, sous réserve faite pour les contrats conclus intuitus personae[14] .
Ainsi, une personne qui avait acheté un tracteur agricole à une société X et qui recherchait la résolution de cette vente a pu se voir opposer l’apport partiel d’actif de la branche « vente et réparation de matériels agricoles » réalisé, après la vente, par la société venderesse à une société Y… laquelle fut ultérieurement mise en redressement judiciaire[15]. La société apporteuse ne disparaissant pas, il est toutefois possible de prévoir qu’elle continuera d’assumer certains passifs, ce qui revient à limiter contractuellement la portée de la transmission universelle du patrimoine, limitation opposable aux tiers avec la publicité du projet d’apport partiel d’actif [16].
Bibliographie :
L’apport partiel d’actif réalisé au profit de la société bénéficiaire qui se concrétise par l’augmentation de son capital nécessite de cette dernière l’accomplissement de certaines formalités exigées en cas d’augmentation du capital telles qu’elles sont décrites par les articles 182 à 201 de la loi n°17-95. Cette décision d’augmentation reste de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire qui a seule le pouvoir de décider sur le rapport du conseil d’administration ou de directoire. Cette assemblée statue à la majorité qualifiée des deux tiers des voix des actions présentes ou représentées.
Il est à noter que la société apporteuse, si elle est déjà actionnaire de la société bénéficiaire, ne pourra pas prendre part au vote sur l’augmentation du capital, car ce serait le faire voter sur l’évaluation de son apport[8].
Aussi, les sociétés peuvent opter pour le régime des scissions, donc indirectement, pour celui des fusions avec la nécessité d’observer la totalité de ce régime : assemblées générales extraordinaires, commissaire aux apports, etc. Il faut bien mesurer les conséquences de ce choix pour les actionnaires : ainsi, si l’opération d’apport n’est pas placée sous le régime des scissions, les actionnaires de la société apporteuse ne seront pas consultés, et l’apport sera décidé par les dirigeants de la société apporteuse ; si l’option est exercée, ils devront voter l’apport partiel d’actif au même titre que si la société apporteuse était l’objet d’une scission.
Les sociétés concernées sont libres de décider ou non de placer l’apport partiel d’actif sous le régime des scissions[9], il ne s’agit donc que d’une faculté. Selon les professeurs COZIAN, VIANDER et DEBOISSY « en tout état de cause, et bien que la règle ne soit pas exprimée par la législation, l’option ne peut à priori être exercée que s’il s’agit d’une véritable branche autonome d’activité»[10].
Dans le même ordre d’idée, les professeurs Paul DIDIER et Philipe DIDIER précisent que « l’application qui est faite à l’apport partiel d’actif des dispositions relatives aux scissions a seulement pour but de permettre à une société de transmettre, avec une partie de son actif, le passif qui lui commercialement attaché [11] ». En fait, les sociétés ont recours à la faculté qui leur offerte, quand une société veut transmettre une branche de son activité[12].
Ainsi, une fois les parties optent pour le régime des scissions elles s’exposent à plusieurs enjeux auxquels elles devront faire face.
2-
Les conséquences du choix du régime des scissions :
Il y a, d’abord, l’enjeu des effets au regard de la procédure puisque les règles de la scission (donc, pour l’essentiel, de la fusion) doivent être suivies : projet d’apport partiel d’actif, désignation d’un commissaire aux apports, résolutions des assemblées générales extraordinaires de la société apporteuse et de la société bénéficiaire, droit d’opposition des créanciers, etc.
Ensuite et surtout, lorsque l’apport partiel d’actif est placé sous le régime des scissions, sauf confusion de patrimoine ou de fraude, la Cour de cassation française affirme qu’« il s’opère de la société apporteuse bénéficiaire, laquelle est substituée à la première, une transmission universelle de tous ses droits, biens et obligations pour la branche d’activité faisant l’objet de l’apport»[13]. Le transfert de la branche apportée à la société bénéficiaire s’opère alors non pas selon le régime de l’apport avec charge, mais selon les règles de la transmission à titre universel aussi bien pour les actifs que pour le passif de la société apporteuse, sous réserve faite pour les contrats conclus intuitus personae[14] .
Ainsi, une personne qui avait acheté un tracteur agricole à une société X et qui recherchait la résolution de cette vente a pu se voir opposer l’apport partiel d’actif de la branche « vente et réparation de matériels agricoles » réalisé, après la vente, par la société venderesse à une société Y… laquelle fut ultérieurement mise en redressement judiciaire[15]. La société apporteuse ne disparaissant pas, il est toutefois possible de prévoir qu’elle continuera d’assumer certains passifs, ce qui revient à limiter contractuellement la portée de la transmission universelle du patrimoine, limitation opposable aux tiers avec la publicité du projet d’apport partiel d’actif [16].
Bibliographie :
- COZIAN (M), VIANDIER (A), DEBOISSY (F) ; Droit des sociétés 17ème éd. Litec, 2004.
- DIDIER(P) et DIDIER (Ph) ; Droit commercial, les sociétés commerciales Tome II, éd. ECONOMICA, 2011.
- EL MERNISSI (M) ; Traité de droit marocain des sociétés, collection MENA, LexisNexis 2019.
- Guyon (Y) ; L'apport partiel d'actif, in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1998, p. 237.
- Guyon (Y) ; Droit des affaires. Droit commercial général et sociétés, t. I, Economica, 12e éd., 2003.
- MOULIN (J-M) ; Fusion, scission et apport partiel d'actif, Répertoire des sociétés, juillet 2018.
[1] Les apports partiels d'actifs demeurent entourés d'un flou juridique regrettable.
[2] L’article L.236-22 du code de commerce français prévoit clairement que « La société qui apporte une partie de son actif à une autre société et la société qui bénéficie de cet apport peuvent décider d'un commun accord de soumettre l'opération aux dispositions des articles L. 236-16 à L. 236-21 ».
[3] COZIAN (M), VIANDIER (A), DEBOISSY (F), Droit des sociétés, 17ème éd. Litec, 2004. p 567.
[4] Article 635 du code de commerce marocain.
[5] COZIAN (M), VIANDIER (A), DEBOISSY (F) ; Droit des sociétés, op. cit. p 567.
[6] Notamment, dans le cas de l’adoption du régime de scission comme option de la réalisation d’apport partiel d’actif.
[7] Cette nouvelle condition a été apportée par la loi n°20-19 modifiant et complétant la loi n° 17-95 relative aux sociétés anonymes promulguée le Dahir n°1-19-78 du 20 chaabane 1440 (26 avril 2019). En effet, l’article 70 objet de modification et de complément prévoit que : « lorsque la cession ou les cessions desdits actifs portent sur plus de 50% des actifs de la société pendant une période de douze (12) mois, une autorisation préalable de l’assemblée générale extraordinaire est exigée. La demande d’autorisation doit être accompagnée d’un rapport établi par le conseil d’administration, qui précise les motifs de la ou des cessions et leur impact sur l’activité de la société, fixe les modalités de cession, les actifs à céder, leur nature, leurs prix de cession et les méthodes de fixation desdits prix, leur valeur comptable et leur poids dans l’actif de la société. En outre, lorsqu’il s’agit de cession d’actifs immobiliers, le rapport du conseil d’administration doit inclure une évaluation desdits biens, réalisée par un tiers indépendant et qualifié. Ce rapport doit comprendre aussi bien le pourcentage des actifs de la société objets des opérations de cession réalisées au cours de la période de douze (12) mois précitée que les opérations de cession objet de la demande d’autorisation. Le seuil de 50% visé ci-dessus est calculé sur la base du dernier bilan de la société. Toutefois, lorsqu’un ou plusieurs actifs objet de la ou des cessions ont fait l’objet d’une évaluation faisant ressortir une valeur supérieure à leur valeur nette comptable, ce sont les valeurs d’évaluation qui sont prises en compte pour le calcul du seuil précité ».
[8] COZIAN (M), VIANDIER (A), DEBOISSY (F) ; Droit des sociétés, op. cit, p. 348.
[9] A noter que les traits caractéristiques de l'apport partiel d'actif peuvent conduire à qualifier une opération comme telle, soumise au régime des scissions, même si l'opération en cause n'y faisait pas expressément référence dès lors que le traité d'apport comportait des clauses similaires à celles stipulées dans deux autres traités d'apport qui optaient pour ce genre d'opération (Paris, 13 mai 2005, Bull. Joly 2005. 1363, note Daigre).
[10] COZIAN (M), VIANDIER (A), DEBOISSY (F) ; Droit des sociétés, op. cit, p 568.
[11] DIDIER(P) et DIDIER (Ph) ; Droit commercial, les sociétés commerciales, Tome II, éd. ECONOMICA, 2011, p.1044.
[12] Cette expression de branche d’activité est définie par la directive Européenne n° 90/434 du 23 juillet 1990 relative aux fusions, scissions et apports intracommunautaires comme : « L’ensemble des éléments d'actifs et de passifs d'une division d'une société qui constituent, du point de vue de l'organisation, une exploitation autonome, c'est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens ». Quant à la Cour de cassation française, elle la caractérise en présence de « l'ensemble des éléments qui constituent une exploitation autonome susceptible de fonctionner par ses propres moyens » (Com. 6 févr. 1990, Bull. Joly 1990. 377, note Derouin, jugeant que ne revêt pas ses caractères le stock actif circulant).
[13] Cass. Com. 5 mars 1991, RD Bancaire, 1991, p. 102, obs. M. JEANTIN et A. VIANDIER.
[14] Cass. Com, 29 octobre 2002, Bull. Joly sociétés 2003.
[15] Cass. Com. 15 mars 1994, Bull. Joly 1994, p.637.
[16] COZIAN (M), VIANDIER (A), DEBOISSY (F) ; Droit des sociétés, op. cit., p 569.
