La clause « benchmarking ou market- testing» dans les contrats

- comparaison entre les prix ou encore les engagements de qualité (ou tout autre élément) pratiqués par le prestataire dans le cadre du contrat avec les prix ou les engagements de qualité (ou tout autre élément) pratiqués par d’autres prestataires dans des conditions “équivalentes” ;

- ajustement en conséquence des prix ou des niveaux de services au bénéfice du client, voire du prestataire (on peut donc envisager le benchmark à la hausse comme à la baisse).

De part sa technicité et l’effet qu’on peut lui donner, cette clause va au-delà des “simples” mécanismes d’indexation qui ne permettent pas aux parties de s’assurer qu’elles bénéficient des meilleures conditions du marché ou encore des clauses dites du client le plus favorisé dont l’objet est plus limité et dont la rédaction, souvent très théorique, rend leur mise en œuvre quelque peu utopique.

L’efficacité de la clause de benchmarking passe bien souvent par une rédaction élaborée, quelquefois longue (plusieurs pages), mais qui permet une mise en œuvre concrète et pratique.

Son effet utile se déduira de sa capacité à répondre aux questions suivantes[1]:

1. Qui va procéder au benchmark ou comment choisir le benchmarker ?

Une partie en position de force pourra imposer son choix mais cette hypothèse s’avère rare en pratique compte tenu du caractère hautement stratégique de la clause. On constate généralement un accord des parties sur une pré-liste d’entreprises spécialisées dans la pratique du benchmark (tels que par exemple, dans le domaine des technologies de l’information, les sociétés Gartner, Meta Group ou encore Compass) que les parties auront souvent intérêt à garder ouverte. Un désaccord sur le choix définitif du benchmarker peut être utilement résolu soit par une procédure ad hoc de gestion des conflits entre les parties (dans le cadre par exemple de comités et d’une procédure d’escalade), soit par exemple encore par le juge des référés saisi à cet effet (les parties pouvant d’ailleurs renoncer à interjeter appel de l’ordonnance exécutoire ainsi rendue). Évidemment, l’indépendance de l’entreprise spécialisée est un élément clé du succès du benchmark, les parties n’acceptant de s’en remettre à un tiers que s’il inspire la confiance et l’objectivité nécessaire à sa mission. La signature d’un accord de confidentialité par l’entreprise spécialisée sera de nature à renforcer la confiance des parties dans la procédure, étant précisé que, toujours dans un souci d’efficacité de la procédure, cet accord (de même que l’accord de confidentialité liant les parties) ne devra pas empêcher l’une ou l’autre des parties de se prévaloir, si besoin et le moment venu, du résultat du benchmark, le cas échéant devant tout organe de règlement des différends.

2. Qui déclenche la procédure de benchmark et quand ?

Rarement automatique, la procédure de benchmark est le plus souvent déclenchée sur demande du client, plus rarement du prestataire. Cette décision est bien souvent unilatérale et la nécessité d’un commun accord pour déclencher la procédure risquerait de nuire à l’efficacité de la clause (l’une ou l’autre des parties pouvant avoir intérêt à ne pas voir les prix et/ou services pratiqués comparés avec ceux du marché).
Toutefois, afin d’éviter tout abus, les parties peuvent avoir intérêt à limiter le nombre de procédures de benchmark tout au long de la vie du contrat (par exemple une fois tous les deux ans). Elles peuvent également s’accorder pour qu’une telle procédure ne puisse intervenir qu’après qu’une certaine période ne se soit écoulée, période correspondant aux phases initiales du contrat (soit par exemple les phases d’étude, de reprise, de transformation et de (re)déploiement des services du client par le prestataire – ou encore, dans le jargon des professionnels des opérations d’externalisation, pendant les phases de due diligence, de transition et de transformation). Ces limites sont nécessaires et réalistes lorsque l’on sait qu’une procédure de benchmark peut avoir un coût élevé, prendre du temps et mobiliser des équipes parfois conséquentes chez le prestataire et/ou le client. Notons également que la procédure de benchmark peut s’envisager avant même la signature du contrat, au stade de l’appel d’offres et de la négociation, afin de faciliter le choix du prestataire par le client. On note par ailleurs que dans certains contrats internationaux faisant intervenir plusieurs sociétés des groupes du client et du prestataire (comme par exemple dans le cas d’une opération d’externalisation qui se déroulerait dans tous les pays dans lesquels le client dispose de filiales), la question du déclenchement de la procédure de benchmark doit être envisagée en considération de l’architecture contractuelle mise en place et de la structure des groupes de sociétés concernés.
Prenons le cas par exemple d’un contrat-cadre, conclu entre les sociétés mères des groupes de sociétés du client et du prestataire sous l’empire duquel sont conclus des contrats d’application locaux entre les entités locales du client et du prestataire.
La question se pose alors de savoir si la décision de déclencher une telle procédure relève des prérogatives “locales” ou bien si, au contraire, elle passe par une décision de ce que les anglo-saxons dénomment couramment les master parties ou les lead parties, à savoir les parties ayant conclu le contrat-cadre (ce qui est souvent le cas en pratique compte tenu de l’importance de la décision et de ses effets transversaux).

3. Que compare-t-on ?l’objet ou  le choix du périmètre

Ici encore, l’aspect international du contrat peut influencer la rédaction. Il en est de même lorsque plusieurs types de services sont objets du contrat. En effet, le benchmark peut être déclenché à un niveau local (dans un ou quelques territoires) ou au niveau global (par exemple pour l’ensemble des territoires concernés par la fourniture des services). Si la procédure est mise en œuvre sur un périmètre géographique réduit, la clause devra prévoir les éventuelles conséquences du benchmark sur les autres territoires.
De même, se pose fréquemment la question du périmètre des services pouvant faire l’objet d’une telle procédure. On peut en effet envisager un benchmark sur l’ensemble des catégories de services visées au contrat (par exemple, s’agissant de services de télécommunications, les services afférents à la voix et à la donnée) ou une procédure portant sur tel ou tel service (par exemple, toujours en matière de télécommunications, le service de téléphonie mobile ou encore celui de fourniture d’un LAN: Local Area Network). Les prestataires tendent à s’opposer à la possibilité de procéder à un benchmark par service car leurs prix peuvent être calculés dans la globalité à savoir que le prix d’un service peut être bâti par référence au prix d’un autre service (par exemple, le prestataire vend un service moins cher parce qu’il peut se “rattraper” sur la fourniture d’un autre service). Quelle que soit la solution choisie, la clause devra traiter dans le détail de cette question du périmètre du benchmark et des éventuelles conséquences d’un benchmark portant sur un service ou une catégorie de services sur les autres services ou catégories de services.
La pratique démontre que les négociations sur ce sujet peuvent être longues et difficiles.

4. Comment compare-t-on ? (la méthode)

C’est une question clé. En effet, toute la philosophie – et une fois encore l’efficacité – du mécanisme repose sur l’axiome suivant: « il faut comparer ce qui est comparable ».
Comparer des prix avec d’autres prix ou des niveaux de services entre eux n’a en effet de sens que si ces prix sont pratiqués ou ces services prestés dans des conditions similaires
voire identiques. Les entreprises spécialisées dans le benchmarking proposent généralement leur méthodologie de comparaison.
Toutefois, afin de coller au mieux au contexte du contrat, les parties pourront avoir intérêt à décrire elles-mêmes la méthodologie de comparaison à mettre en œuvre, à tout le moins les lignes directrices. Dans ce cas, une partie importante de la négociation et donc de la rédaction de la clause sera consacrée aux critères représentatifs dont le benchmarker devra tenir compte pour effectuer sa comparaison (critères que la pratique anglo-saxonne dénomme souvent comparators).
Plus la clause sera précise à cet égard, moins la procédure de benchmark prêtera le flanc à la remise en question ou à la contestation. Aussi, se contenter d’annoncer, par exemple, que les prix pratiqués par le prestataire seront comparés avec ceux pratiqués par d’autres prestataires pour des services et des clients similaires risque de laisser trop de place à l’interprétation et donc de ne pas être suffisant. Plus précise serait la rédaction listant, à titre indicatif, les clients dits “similaires” ou se trouvant dans un contexte “similaire” ou encore les critères permettant d’apprécier une telle similarité (nombre d’établissements ou de personnes concernés par les services, répartition géographique, volume de consommation de services, environnement technologique, etc.). Des ajustements et mécanismes de pondération peuvent également être imaginés afin d’affiner au mieux la comparaison des services ou des prix.
S’agissant des données prises en compte dans la mécanique de comparaison, les parties auront intérêt à s’accorder sur leur fraîcheur (à cet effet le benchmarker devra régulièrement mettre à jour ses bases de données et s’assurer par exemple que les données utilisées n’ont pas plus de six mois par rapport aux prix et/ou services comparés). Certaines clauses imposent même au benchmarker de prendre en compte les «les données les plus récentes, y compris celles en cours de négociation ou envisagées»…
Les données pourront être récoltées de tiers mais aussi des parties ellesmêmes, ces dernières s’engageant par à communiquer au benchmarker, contradictoirement, l’ensemble des données nécessaires à l’étude. Certaines clauses citent les sources, de façon large, comme celle précisant que «la société de benchmark a le choix des données générales et des sources de données qu’elle retiendra et/ou présentera, étant ajouté qu’elle peut également se procurer toute étude spécifique réalisée à la demande de tout organisme public, privé, de recherche, normatif ou autre, dans la mesure où elle se procurera et fera licitement usage de ces informations».

5. Que faire des résultats du benchmarking ?

Idéalement, la clause doit prévoir une procédure de remise d’un rapport par le benchmarker dans des délais déterminés et impératifs, avec éventuellement une période de discussion entre les parties et ce dernier afin d’examiner le rapport et le cas échéant d’en solliciter des modifications en apportant toute justification nécessaire à cet effet. Les résultats de l’étude alors connus, la question essentielle est de savoir comment en tenir compte. En d’autres termes, il s’agit de déterminer si la procédure mise en place doit donner lieu à un réajustement automatique et contraignant des prix et/ou niveaux de service et/ou autres éléments ou si elle a plutôt pour objet de permettre aux parties, si elles le souhaitent, de renégocier sur la base du rapport établi mais comme elles l’entendent. Ici encore, on peut laisser libre cours à la créativité des négociateurs s’agissant des mécanismes de réajustement. Notons qu’il est rare qu’un prestataire (ou un client quand le benchmark peut être à la hausse) accepte un réajustement automatique, c’est-à-dire une modification des prix et/ou autres éléments applicables au contrat conformément aux résultats du rapport produit. On constate souvent la mise en œuvre de mécanismes d’ajustement “par tranches” prévoyant par exemple qu’en-deçà d’un certain pourcentage d’écart entre les prix, il ne sera procédé à aucun réajustement (ou au contraire à un réajustement automatique) mais qu’au-delà, les prix seront modifiés, le cas échéant selon un barème fonction de l’écart constaté. Les parties devront également s’accorder sur l’éventuel effet rétroactif du benchmark, cet effet pouvant se traduire par un remboursement d’une partie du prix perçu par le prestataire ou la mise en œuvre d’un système d’avoir pour l’avenir. À titre d’exemple, on peut citer la clause suivante (favorable au client) :
« Au cas où tout prix et/ou niveau de service et/ou tout autre élément révélé(s) ou analysé(s) par l’étude serait plus favorable au Client, que les prix et/ou niveaux de services et/ou tout autre élément que le Prestataire pratique envers le Client et que l’écart ne se justifierait pas par des éléments propres au contexte du Client, le Prestataire s’engage à remettre au Client une proposition visant à remédier à la différence de prix, niveau de service ou tout autre élément révélé par le benchmark, qui reprendra à tout le moins les principes suivants :
- si la différence de prix est inférieure à X %, le prix est réduit à concurrence de la différence;
- si la différence de prix est supérieure à X % mais inférieure ou égale à Y %, le prix est réduit à concurrence de Z %. La proposition indique comment le Prestataire entend remédier à l’écart restant ;
- (…)».
Enfin, on rencontre également, plus rarement, des clauses accordant une faculté de résiliation de plein droit du contrat au bénéfice de l’une et/ou l’autre des parties pouvant être mise en œuvre en fonction des résultats obtenus.
L’application des résultats du benchmark et plus généralement la mise en œuvre de la procédure peuvent générer des tensions entre les parties et une clause de règlement des différends peut utilement être envisagée.
Cette clause peut être une clause ad hoc prévoyant une procédure uniquement applicable à celle de benchmark ou bien une clause plus générale valable pour toute difficulté apparaissant au titre de l’exécution du contrat.

* * *

L’efficacité de la clause de benchmark ne se mesure certainement pas à sa longueur. Néanmoins, on constate que si les parties entendent prévoir un mécanisme concret permettant d’assurer la compétitivité économique du contrat, elles ont intérêt à prévoir une procédure complète et à s’attacher plus particulièrement à en définir les effets (quitte à ne pas atteindre un niveau de détail trop important mais à s’accorder à tout le moins sur les grands principes de mise en œuvre en bâtissant en quelque sorte une “mini constitution”).
La qualité du rédacteur/négociateur s’appréciera probablement en fonction de la rigueur de la démarche (la clause devant, pour être efficace, envisager, à tout le moins, toutes les questions visées supra), de son aspect concret (la clause devant répondre à des besoins réels et être adaptée au contexte dans lequel les parties évoluent) et dans la créativité ou l’ingéniosité des mécanismes imaginés pour surveiller et assurer la compétitivité. À cet égard, une approche pluridisciplinaire de cette clause ne peut être qu’un atout, le juriste travaillant de concert avec les opérationnels, techniciens, financiers ou autres acteurs impliqués dans la vie du contrat à bâtir. À notre connaissance, le contentieux de la clause de benchmark est faible ou inexistant. À notre connaissance également, plus particulièrement dans les contrats d’externalisation, les clauses de benchmark sont fréquentes, même si leur mise en œuvre ne l’est pas toujours. Reste que lorsqu’elle est bien rédigée, elle possède, indéniablement, un effet psychologique fort en ce qu’elle constitue un moyen de pression et une arme de dissuasion efficaces. En effet, le prestataire (et le client si les parties ont également négocié un benchmark “à la hausse”), auront intérêt, pour ne pas à avoir à mettre en œuvre cette procédure à s’accorder, de fait, de bonnes conditions tarifaires et autres.
 
 
EXEMPLE DE CLAUSE DE BENCHMARKING

1. Les Parties conviennent de mettre en place et en œuvre une procédure de benchmark consistant à comparer les prix des Prestations et/ou les critères de qualité et/ou tout autre élément du Contrat à ceux constatés sur le marché et/ou auprès du Prestataire pour des prestations équivalentes, à niveaux de qualité équivalents en prenant notamment en considération tant l’évolution à la baisse des prix et des coûts sur le marché sur ces prestations que les évolutions techniques intervenues ou à intervenir.
Cette procédure a pour objet de s’assurer que les prix du Prestataire restent compétitifs et qu’ils sont comparables aux niveaux de qualité constatés sur le marché et/ou par ailleurs auprès du Prestataire.
Les Parties conviennent de ne tenir compte et d’appliquer les résultats d’un benchmark dans leurs relations qu’à la condition qu’ils soient plus favorables au Client que les conditions existantes antérieurement ou concomitamment audit benchmark.

2. Le Client peut déclencher la procédure de benchmark dans les conditions suivantes :
a) Le Client choisit seul le périmètre et l’objet du benchmark, étant entendu que le Client ne peut déclencher de benchmark, pour ce même périmètre ou ce même objet, que ____ (__) fois par an ;

b) Le Client notifie le déclenchement de la procédure de benchmark et convoque une réunion réunissant les personnes visées à l’Annexe x, qui devra se tenir dans les ____ (__) jours de la notification ;
c) Les Parties désignent ensemble la société de benchmark qui sera chargée de mettre en œuvre la procédure de benchmark lors de la réunion susvisée et s’accordent avec elle sur sa rémunération ainsi que sur les conditions, le délai (qui ne saurait excéder ____ (__) jours) et les modalités de la procédure de benchmark, étant entendu que le rapport d’étude du benchmark devra indiquer notamment les prix moyens ainsi que les niveaux des engagements de qualité. Les coûts de cette procédure seront partagés à part égale entre les Parties, sauf à ce qu’elles conviennent d’un autre partage au cours de la réunion susvisée. À défaut d’accord entre les Parties sur l’un ou plusieurs des éléments ci-dessus, et ce, au plus tard dans les ____ (__) jours suivant la réunion susvisée, la Partie la plus diligente saisit en référé Monsieur le Président du Tribunal désigné à l’article___ ci-après, aux fins de désignation de la société de benchmark, fixation de sa rémunération et des conditions, délai et modalités de la procédure de benchmark, les Parties renonçant à interjeter appel de l’ordonnance exécutoire qui sera ainsi rendue ;
d) Dans le respect de l’article ___ du Contrat (confidentialité), chaque Partie s’engage à communiquer à la société de benchmark et contradictoirement à l’autre Partie l’ensemble des données jugées nécessaires par elle pour l’étude, en particulier sur les coûts, niveaux de service, état de l’art et toutes autres données et documents jugés utiles et opportuns par elle.
En particulier, le Prestataire fournira l’ensemble des données nécessaires sur les coûts et les critères de qualité des entreprises ou entités comparables ayant des besoins comparables en matière de Prestations à ceux du Client. Le Prestataire prendra en compte les données les plus récentes, y compris celles en cours de négociation ou envisagées ;
e) La société de benchmark a le choix des données générales et des sources de données qu’elle retiendra et/ou présentera, étant ajouté qu’elle peut également se procurer et utiliser toute étude spécifique réalisée à la demande de toute organisme public, privé, de recherche, normatif ou autre, par un cabinet spécialisé ou un organisme reconnu, dans la mesure où elle se procurera et fera licitement usage de ces informations ;
f) Dans le cadre d’une réunion tenue à cet effet par le Client, les Parties examineront le rapport d’étude qui sera émis par la société de benchmark en langue française ou à tout le moins accompagné d’une traduction en français des conclusions de l’étude dans un délai de ____ (__) jours à compter de la remise dudit rapport à chaque Partie ; elles identifieront, le cas échéant, les éléments à l’origine des écarts entre prix et/ou critères de qualité et/ou tout autre élément du Prestataire et les prix et/ou critères de qualité et/ou tout autre élément tels qu’ils résultent de l’étude et pourront, si nécessaire, se faire assister par toute personne à cet effet ;
g) Au cas où les prix et/ou critères de qualité et/ou tout autre élément révélés ou analysés par l’étude seraient plus favorables au Client que les prix et/ou critères de qualité et/ou tout autre élément que le Prestataire pratique envers le Client et que l’écart ne se justifierait pas par des éléments propres au contexte du Client, le Prestataire s’engage à remettre au Client une proposition visant à remédier à la différence de prix, niveau de service ou de tout autre élément révélé par le benchmark.
La proposition du Prestataire est remise au Client au plus tard ____ (__) jours après la réunion visée au point (f) ci-dessus. Le Client dispose alors d’un délai de ____ (__) jours à compter de la remise de la proposition pour l’accepter ou la refuser ou, si il le souhaite, pour négocier avec le Prestataire toute contre-proposition. À défaut d’accord, le Client peut résilier le Contrat par application de l’article ____.
 
 

 

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