الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
La preuve électronique des transactions commerciales au maroc à la lumière de la loi n°53-05
A la veille du XXI siècle se dessine un mouvement de dématérialisation de la preuve, mouvement qui accompagne l’ensemble de la pratique des affaires. Ainsi, dans le droit des valeurs mobilières, «le mot titre désigne non plus un instrument matériel mais une valeur scripturale sans individualité»[1].Cette dématérialité se trouve dans le droit de la preuve à travers l’influence des nouvelles technologies de l’information.
C’est pourquoi, par la coexistence à l’intérieur de notre système juridique de l’exigence de la preuve écrite - preuve légale- et la dématérialisation de la preuve, soit par le fait de la loi - comme c’est le cas en matière de valeurs mobilières - soit par le fait de la convention des parties. Notre culture juridique parvient à une étape décisive de son développement : celle où l’écrit n’est plus un procédé commode pour établir la preuve. Figée une fois pour toutes de tout accord de volontés, mais où seule un appareil dont - c’est précisément la fonction - permet d’en rendre compte.
Il s’agit d’un transfert de matérialité de l’acte juridique à l’instrument utilisé qui, déjà, s’est produit, avant même que le droit ait surgi pour déterminer quel devrait être l’efficacité probatoire de ces instruments qui nous sont de plus en plus indispensables[2].
Quelle est en effet, la garantie que la preuve technologique fournit au défenseur contre la prétendue adéquation de l’allégation du demandeur et de la réalité ?
Dans quelle mesure le demandeur peut il avoir recours à ce type d’instrument alors que la loi érige pour principe la preuve par écrit des actes juridiques ?
C’est d’une autre façon que, dans le domaine des faits juridiques se présente ce transfert de matérialité et ces problèmes. En effet, si le principe veut que la preuve puisse être rapportée par tous moyens, quelle efficacité probatoire attacher à un élément produit par un instrument dont le contrôle est abandonné à l’une ou l’autre partie.
Mais que ce soit dans le domaine des actes juridiques ou des faits juridiques se pose désormais le problème de la preuve technologique, c’est à dire de la preuve rapportée au moyen d’un instrument des nouvelles technologies de l’information.
Ce recours à la technique pour constituer la preuve est singulier, il introduit entre la volonté du débiteur et l’établissement de la preuve de son obligation un système intermédiaire dont il n’a pas nécessairement le contrôle. A la limite, ce phénomène « d’intermédiarisation » peut avoir pour effet de substituer à la preuve d’un acte juridique, de son existence ou de son contenu, la preuve d’un fait juridique enregistré par un appareil. Peut on dès lors considérer que le débiteur est à l’origine de l’obligation qu’on lui impose ?
Le commerce électronique conduit à un bouleversement des pratiques juridiques actuelles. La préoccupation de la sécurité[3] que pose le souci du développement des transactions électroniques consiste donc à devoir inventer de nouveau mode de preuves acceptables sur le plan juridique en tenant compte du double constat.
Le commerce électronique, du fait de la dématérialisation des relations qu’il induit, requiert des preuves supplémentaires inutiles dans le commerce traditionnel ; Les modes de preuve traditionnels sont totalement inadaptés à la dématérialisation des relations.
Après avoir exposé les deux systèmes probatoires en place et identifié les obstacles au commerce électronique que créent les systèmes juridiques actuels (section1) .Il est opportun d’envisager en quoi consistent les modifications apportées par la nouvelle législation introduite par la loi n°53 - 05 dans notre système probatoire
(section 2).
Section 1 : les obstacles juridiques à l’adoption de la preuve électronique .
Alors même que l’environnement international concernant l’acceptation des actes dématérialisés dans le corpus de la preuve devient de plus en plus favorable, le débat relatif à la valeur probante des actes dématérialisés été ouvert. La difficulté d’appréhender, de lire et d’accepter la preuve électronique d’un système juridique à un autre constitue a déjà constitué un obstacle quant à son adoption. Il y a lieu donc avant de traiter le régime de preuve en droit Marocain (paragraphe 2), d’exposer les deux grands systèmes de preuve en place (paragraphe 1).
Paragraphe 1 : les systèmes probatoires en place.
Les nouvelles technologies de l’information ont permis le développement de nouvelles techniques de traitement des informations et de conclusions des transactions, ces techniques soulèvent des questions juridiques difficiles, notamment en matière de droit de la preuve.
Le traitement et la conservation d’information sous forme de documents informatiques (listings d’ordinateurs, bandes magnétiques, disques, microfilms de sortie d’ordinateur) constituent-ils la préconstitution valable d’une preuve à faire valoir en cas de litige ? Ces procédés sont-ils conformes au droit positif ?
Les transactions qui peuvent aujourd’hui se réaliser par le biais d’ordinateurs répondent-elles aux exigences légales de preuve des actes juridiques ?
Les réponses à ces questions seront envisagées successivement dans deux systèmes juridiques: le droit anglo-saxon d’une part (A) et le droit civil d’autre part (B).
A- la preuve dans la common Law.
Le système anglo-saxon donne aux parties un pouvoir d’initiative important dans la recherche et la production de la preuve. Les nombreuses techniques de « discovry[4] » qu’offre ce système facilitent considérablement la recherche de la preuve.
Ainsi, la communication des pièces, les interrogatoires…donne aux parties au litige l’opportunité, entre autres, d’étudier les documents de la partie adverse. Ce mécanisme préliminaire permet aux parties d’obtenir de l’adversaire des faits et des informations relatifs à l’affaire, qui les aident dans la préparation du procès, leur permet de mieux connaître le dossier, voir d’obtenir des aveux ou d’aboutir à un accord.
Le droit anglo-saxon de la preuve qui se caractérise par la richesse (1), la précision et la technicité de ses règles connaît deux principes fondamentaux qui semblent constituer des obstacles majeurs à l’admissibilité des documents d’origine électronique à titre de preuve des informations qu’ils contiennent (2).
L’approche juridique anglo-saxonne
Il existe essentiellement trois types de preuve en droit anglo-saxon[5] : la preuve testimoniale, qui est la déposition de témoins sous serment et qui est considérée comme le mode privilégié de preuve dans le système de common Law ;
La preuve littérale, qui consiste en la présence d’un écrit à la cour ;
Ainsi que la preuve matérielle, c’est à dire la preuve rapportée au moyen d’objets matériels, à distinguer des déclarations de témoins concernant les dits objets.
Ces trois types de preuve sont, par essence, admissibles, pourvu qu’ils présentent un intérêt au regard de la question soulevée par le litige en cause, qu’ils soient pertinents, c’est à dire qu’ils soient authentiques et aient une valeur probatoire et qu’ils ne soient pas exclus par des règles spéciales.
Obstacles à l’admissibilité des documents électroniques : question de recevabilité
Les trois barrières principales à la recevabilité de preuve littérale sont l’authenticité, la règle de « la meilleure preuve » (Best Evidence Rule) et la règle de l’interdiction de la preuve par oui-dire (« Hearsay Rule »)[6].
Dans un système juridique de Common Law, la première difficulté soulevée par l’utilisation de tels documents informatiques comme mode de preuve est leur authenticité. Cela soulève un problème en matière de commerce électronique.
Tout d’abord, le document n’est pas un manuscrit, ensuite, les données informatiques ne sont pas inaltérables, introduites dans l’ordinateur par une personne, les données peuvent être modifiées par une deuxième personne, voire par l’ordinateur lui même lors de la sauvegarde automatique de telles données. C’est pourquoi il est légitime de considérer ces documents électroniques comme irrecevables dans la mesure où personne ne pouvait témoigner de leur authenticité, compte tenu du nombre de personnes ayant pris part à leur création.
L’interdiction de la preuve par ouï-dire constitue, également, un obstacle à la production de documents informatiques comme mode de preuve. Le fondement essentiel de l’exclusion de la simple preuve par oui–dire est l’impossibilité pour la partie adverse de procéder à un contre-interrogatoire de l’auteur de la déclaration en cause. En effet, en vertu de la règle de l’ouï-dire, le témoignage, mode de preuve privilégié en droit anglo-saxon, n’est pas recevable que s’il émane de celui qui a eu connaissance des faits qu’il expose. C’est donc la seule personne qui peut être valablement soumise à l’examen contradictoire[7]. Appliquée aux écrits, cette règle signifie qu’un document est irrecevable si son auteur n’est pas présent pour témoigner de son contenu devant le tribunal.
Or, lorsque des données sont introduites dans un ordinateur, puis présentées sous forme de documents de sortie d’ordinateur, l’information originaire est passée dans plusieurs « mains » ; celles de l’auteur du document original, et celles de l’encodeur qui n’est pas nécessairement la même personne ni même dépendant de cette dernière, et en fin, celle de l’ordinateur puisque celui-ci en traitant et/ou conservant l’information, est susceptible de la transformer.
L’ordinateur ne pouvant, par sa nature, être soumis à l’examen contradictoire. La doctrine[8] et la jurisprudence [9]ont toujours considéré les documents de sortie d’ordinateur comme preuve par ouï-dire.
Néanmoins, la règle de la preuve par ouï-dire tombe quand le document entre dans le champs du business records exception, et est même totalement abolie dans quelques uns de principaux pays de common Law tel le Royaume-Uni[10].
En outre, en vertu de la règle de « la meilleure preuve », un document écrit n’est, en principe, recevable que s’il est produit dans sa version originale. Pour les documents électroniques, cette obligation de produire l’original est difficile à respecter, l’original étant défini comme l’ensemble des données contenues dans la mémoire de l’ordinateur. Or, l’imprimé produit par la machine n’en est qu’une simple transcription.
La copie fidèle et durable devient l’écrit informationnel dont la force probante emporte la conviction du juge en fonction de la faiblesse de la probabilité d’erreur ou de fraude démontrée dans le cadre d’un débat contradictoire.
Dans le deuxième cas, lorsque on est en présence d’un document initialement numérique, la question n’a pas lieu d’être, puisque la notion même de copie (de l’écrit) fidèle et durable est inopérante.
Les documents électroniques ne peuvent être la copie fidèle et infalsifiable de document écrit, puisqu’il n’y a pas d’étape préalable passant par l’écrit. Mais par contre il y a lieu de s’interroger sur la notion de l’écrit électronique et de sa force probante.
Ces règles de principe s’opposent à la recevabilité des documents informatiques comme moyen de preuve, le législateur et les juristes anglo-saxons ont cherché par des assouplissements législatifs et une évolution de la jurisprudence à admettre plus facilement les documents informatiques comme moyens de preuve recevables[11].
B- La preuve dans le civil Law
Dans le système de la civil Law, le problème ne se pose pas, comme en droit anglo-saxon, en termes de recevabilité, mais en termes de respect des exigences légales relative, d’une part, à la conservation de document et d’autre part, à la conclusion des transactions.
Il y a lieu de faire tout d’abord la distinction des deux grands systèmes de preuve en civil Law (1) avant de voir l’impact des nouvelles technologies de l’information sur le système probatoire (2).
l’approche juridique civiliste
Le droit de la preuve dans l’approche de droit civil repose sur le fonctionnement en parallèle de deux systèmes, celui de la preuve morale ou libre dans lequel la conviction du juge peut résulter de n’importe quel élément et celui de la preuve légale dans lequel les qualités essentielles d’un mode de preuve, à savoir recevabilité et force probante, sont déterminées par la loi.
Dans la masse des faits et documents qui peuvent être avancés comme preuve, un certain nombre de classification ont été institué en conséquence afin d’en induire le système applicable.
C’est ainsi que les faits juridiques relèvent de la preuve libre, qu’en ce qui concerne les actes juridiques qui leur sont opposés, tous ceux qui portent sur un objet inférieur en valeur à un certain montant échappent à la légalité de la preuve et que pour les autres la preuve redevient libre dès lors que certaines conditions sont remplies : Circonstances exceptionnelles interdisant de pré constituer une preuve ou de rapporter un original[12].
A titre d’illustration, en Europe continentale, si le Danemark connaît un système de totale liberté de la preuve, il est seul dans ce cas[13]. L’Espagne, le Portugal et l’Allemagne connaissent en revanche un système de preuve légale.
La loi détermine en effet les moyens de preuve qui peuvent être produits, en détermine les conditions d’admissibilité et la force probante. Aucun mode de preuve que celui qui aura été prévu par la loi ne sera admissible.
Entre ces deux types de législations radicalement distincts, la Belgique, et la France connaissent en revanche un système de preuve mixte selon que la transaction est de nature civil ou commerciale et selon qu’elle porte sur un montant plus au moins élevé[14].
L’électronique défie les modalités de preuve dans le civil Law
Dans cette architecture fortement charpentée, les nouvelles technologies de l’information interviennent comme un élément perturbateur de première grandeur: d’abord le phénomène est en soit réfractaire aux grandes Classifications du droit probatoire qui emportent toutes des conséquences essentielles sur le choix du système applicable, ensuite, au delà même du problème de classification, aucun des deux systèmes ne paraît pleinement satisfaisant, compte tenu de la nature et de l’état de la technique considérée[15].
L’informatique ne s’assujettit pas facilement aux grandes catégories du droit de la preuve quand elle ne contribue pas activement à leur faire perdre leur identité. C’est ainsi qu’une première difficulté va surgir lorsque l’informatique apparaît comme la frontière habituellement nette entre l’objet et le mode de la preuve qui tend à s’estomper[16].
Ainsi, entre la preuve d’un désordre informatique et la valeur juridique d’une production d’ordinateur, un continum logique va se produire. On va se demander si les systèmes destinés à établir des relevés, des documents devant faire foi entre plusieurs correspondants, seront techniquement fiables ou sujets à erreurs.
Dans l’ordre de l’objet de la preuve, il se trouve ensuite que dans une multitude d’opérations informatiques, la distinction entre le fait juridique et l’acte juridique conçu comme la manifestation d’une volonté en vue de produire des conséquences de droit « négatium »[17] et non « insrumentum » tend à devenir de moins en moins précise.
L’action de valider une commande par voie télématique en fournit l’exemple si la validation est effectuée à bon escient, l’acte juridique est matérialisé, mais si cette validation est intervenue à la suite d’une erreur de manipulation, voire d’un dysfonctionnement du système, elle n’est alors qu’un accident fait juridique qui exclut toute volonté d’engagement.
L’autre mode de perturbation de l’informatique tient à ce que même si l’on s’efforce d’analyser les opérations d’une façon assez fine pour que les grandes catégories du droit de la preuve conservent leur pertinence, on s’aperçoive vite que les règles en vigueur dans chacun des deux systèmes engendreront des difficultés.
Paragraphe 2 : Le fondement du régime de la preuve en droit Marocain.
la preuve en droit Marocain est fondé sur le principe de la prééminence de l’écrit des actes juridique, cette position s’explique par la haute valeur sécuritaire de l’écrit caractérisé par sa permanence, par une signature dans laquelle l’auteur se reconnaît et parce qu’il apparaît comme un support efficace à l’information des parties (A), cependant cette assertion est contraire à la réalité des technologies de l’information dans le mesure ou la sécurité au regard des garanties d’intégrité et d’identification sont belle et bien supérieure à celle offertes par le papier, falsifiable par définition d’où l’incompatibilité du système probatoire marocain avec les nouvelles techniques probatoire. (B).
A: La preuve légale des actes juridiques au Maroc.
Le système probatoire marocain, à l’instar du système Français présente des caractères de mixité dans la mesure où, reposant sur le principe de la primauté de l’écrit (1) il admet certaines exceptions à ce principe (2).
La prééminence de l’écrit
L’écrit s’inscrit dans la catégorie des preuves dites préconstituées, que l’on se ménage avant la survenance d’un litige, à la différence des preuves à posteriori qui interviennent en cours de procédure.
Le fondement juridique du droit de la preuve en droit des obligations réside dans l’ancienne rédaction de l’article 443 du DOC, selon lequel « les conventions ou autres faits juridiques ayant pour but de créer, de transférer, de modifier ou d’éteindre des obligations ou des droits, et excédant la somme ou valeur de 250 dirhams, ne peuvent être prouvés par témoins, il doit être passé acte devant notaire ou sous–seing privé »[18].
Cette disposition consacrée donc le principe de la prééminence de l’écrit sur tout autre mode de preuve.
Certes l’écrit de l’article 443 est une exigence de preuve et non une condition de validité de l’acte. Cependant, l’aveu ou le serment pourrait restituer sa force à l’acte qui ne serait constaté par écrit. Toutefois, ces moyens restent, en pratique peu opérationnelles.
Selon le professeur j. huet « la preuve sur papier n’a pas été reconnue juridiquement pour sa seule sécurité technique (….) de nombreux écrits usuellement admis ne sont plus que des copies (…..), la primauté juridique de l’écrit est surtout justifiée par un ensemble de considérations sociales, tenant à la solennisation de son établissement, à l’égalité d’accès de tous les alphabétisés de sa production, à la faculté de l’établissement en tant d’exemplaires que des parties, à l’aisance de son archivage »[19].
En droit Marocain, donc la production d’un écrit n’est pas seulement un gage de succès de l’exercice d’un droit, mais une exigence légale. Ainsi, les actes juridiques pour lesquels il est nécessaire que les parties rédigent un écrit et d’y apposer leur signature, à défaut de quoi, le document ne peut valoir que comme commencement de preuve par écrit.
Les atténuations à la prééminence de l’écrit
Il est possible dans certains cas de prouver les transactions juridiques sans produire un écrit. Ces exceptions sont de plusieurs sortes, pourtant en faisant échapper les plaideurs au régime de la preuve légale, elles les contraignent à débattre d’une vérité par fois difficile à démontrer[20].
Le régime de la preuve libre
La liberté de preuve existe d’abord pour les obligations inférieures à 250 dirhams, ce qui englobe naturellement un nombre considérable d’opérations.
En matière commerciale : la preuve peut être faite par tous les moyens toutefois, ce principe ne joue que pour les transactions entre commerçants. Lorsqu’un commerçant entend, dans un acte mixte, faire preuve à l’encontre d’un non commerçant, il est confronté à l’exigence de l’écrit [21].
Le commencement de preuve par écrit :
Le principe de l’écrit reçoit exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit. Ainsi, selon l’article 447 du DOC, le commencement de preuve par écrit est constitué par : « tout écrit qui rend vraisemblable le fait allégué, et qui est émané de celui auquel on l’oppose, de son auteur ou de celui qui le représente ». Ainsi, sont considérées comme commencement de preuve par écrit la télécopie et la photocopie[22].
L’impossibilité de se constituer un écrit :
Cette impossibilité résulte des dispositions de l’article 448 du DOC. Elle est de deux ordres :
L’impossibilité matérielle, vise l’hypothèse dans laquelle on ne peut pas raisonnablement attendre des parties qu’elles constituent une preuve écrite, eu égard aux circonstances exceptionnelles entourant la création de l’acte en question.
La jurisprudence Française[23] interprète cette règle de manière stricte en exigeant une véritable impossibilité et non de simples difficultés. L’impossibilité matérielle a été reconnue dans les hypothèses où la personne partie au contrat ne savait pas écrire, ou était dans un état de subordination. Tel qu’elle ne pouvant exiger cet écrit.
L’impossibilité de présenter un écrit existe également lorsque cet écrit a été pré constitué mais qu’il a été volé ou perdu, en conséquence elle est liée à un cas de force majeur. (L’article 448 1° D.O.C).
En fin, l’impossibilité peut résulter des usages, en effet, l’exception vise les situations de la vie courante dans lesquelles il n’est pas d’usage, « car la chose sera impraticable » [24] d’établir un acte écrit. On pense par exemple aux billets de spectacle ou au repas commandé dans un restaurant dont les montants dépasserait le seuil légal, le raisonnement se base sur les désagréments pratiques que susciterait la constitution d’un acte écrit.
Les dérogations conventionnelles :
La voie conventionnelle s’est imposée naturellement dans le contexte professionnel grâce à l’incontestable caractère supplétif[25] des dispositions légales relatives à la preuve : les contractants ne se privent pas de fixer leur règles probatoires ad hoc (article 230 DOC).Cependant, la convention de preuve peut être problématique quant elle est conclue avec des particuliers ou cette possibilité peut être perçue comme une clause abusive.
B– les aspects de l’inadaptation de la loi Marocaine à l’évolution technologique.
L’écrit est un concept qui a été élaboré dans un contexte bien différent des environnements dématérialisés. la question qui se pose en effet, dans les transactions dématérialisés qui, par nature ne se traduisent pas par un écrit au sens du code civil, est celle de savoir si le juge pourra invoquer l’impossibilité matérielle de rédiger un écrit, et accepter les preuves issues de l’ordinateur ?
Il s’agit donc de mesurer quelle valeur accorder aux nouveaux supports d’information au regard des textes et des conditions dans lesquelles les exceptions au principe de l’écrit peuvent être invoquées, qu’il s’agisse du commencement de preuve par écrit, (1) ou de la copie fidèle et durable (2).
Document informatique et commencement de preuve par écrit
Placé sur le terrain de la prééminence de l’écrit, le document informatique doit être passé au cible des concepts d’analyse de celui-ci recevabilité et valeur probante tel document est il ou n’est il pas un écrit ? Peut il faire foi contre un écrit au sens classique du terme ?
L’admissibilité des documents électroniques au titre de commencement de preuve par écrit est très discutée.
En effet, pour certains auteurs[26], le commencement de preuve par écrit reste encore trop lié à la notion d’écrit (papier) pour apporter une solution satisfaisante en matière d’opérations électroniques.
Pour ces auteurs, le fait même que l’on puisse déroger à l’exigence de l’écrit, si l’on dispose d’un commencement de preuve par écrit n’est pas une solution pour le commerce électronique dans le pays ou l’écrit est un « écrit papier », c’etait le cas par exemple au Maroc.
Puisque dans ce cas là « il est difficile de faire passer un document non papier pour un commencent de document papier[27]».
En revanche, d’autres auteurs [28]défendent l’admission du document électroniques comme commencement de preuve par écrit, en soutenant que l’écriture étant la représentation par des signes de la parole et de la pensée, il convient de prendre en considération cette parole et cette pensée dès lors qu’elles ont été fixées de façon certaine.
Au delà de ce débat et dans le cadre d’ une transaction électronique, l’admission d’un document électronique au titre de l’exception du commencement de preuve par écrit se heurte à la seconde condition exigée, à savoir l’origine de l’écrit qui doit émaner de celui à qui on l’oppose. En effet, en vertu de cette règle, le juge ne peut admettre comme commencement de preuve par écrit un acte ou un document émanant de la personne qui s’en prévaut.
Or, lorsqu’un cybercommerçant veut apporter la preuve d’une transaction conclue avec l’un de ses clients qui la conteste, les premiers éléments de preuve auxquels il pense sont naturellement les enregistrements conservés par son système informatique.
Ainsi, dans la mesure où la preuve est issue du système central d’un prestataire de service ou même d’un tiers certificateur, il est interdit à la partie professionnelle de s’en prévaloir à l’encontre du non – commerçant cependant, même en admettant le document électronique entant que commencement de preuve par écrit, celui ci ne peut jamais faire preuve par lui–même et devra toujours être étayé par d’autres éléments qui lui sont obligatoirement extrinsèques.
Cette preuve complémentaire a été recherchée dans la fiabilité du système informatique dont émane le document électronique[29].
Document informatique et copie constituant une reproduction fidèle et durable
L’enregistrement informatique peut il être inclus dans le champs de cette exception ?
La réponse à cette question doit être nuancée. En effet, il y a lieu de faire la distinction entre les documents papier dématérialisés et les documents nés sous formes électronique.
Dans le premier cas, l’exception peut être soulevée pour admettre la valeur probante de la version électronique du document, à condition, toutefois, que les conditions de fidélité et de durabilité soient réunies.
La preuve fournie par ordinateur n’est que la reproduction d’une information. Elle est essentiellement une copie sa fiabilité dépend directement sa conformité à l’original. Il faut d’abord que l’information ait été exactement enregistrée, sous forme l’intelligible et, ensuite, qu’elle n’a pas été altérée[30].
Les concepts de fidélité et de durabilité ne sont que des formes particulières d’expression de l’approche probabiliste. Ces concepts illustrent la règle selon laquelle la force probante d’une preuve est inversement proportionnelle à sa probabilité de fraude.
Ainsi, contrairement au silence du législateur Marocain, son homologue Français a définis ces deux concepts ainsi que les modalité de leur réalisation[31].
La durabilité est définie comme étant « toute reproduction indélébile de l’original qui entraîne les modifications irréversibles du support ». la solution technique d’une telle exigence juridique suppose de fournir des supports intégrés, c’est à dire qui ne peuvent être modifiés sans que l’on identifie la modification il est en aujourd’hui des disques optiques numériques par exemple. Cette technologie de conservation des documents originaires consiste à utiliser des disques optiques non réinscriptibles.
La fidélité de la copie est le résultat d’un système de sécurité qui permet d’assurer que les informations inscrites sur le support durable sont identiques aux informations de l’originaire, la fidélité sera obtenue lorsque la preuve de la fraude est équivalente à zéro. Cette preuve relative à la probabilité de survenance de la fraude est associée à la fiabilité du système technique de traitement des données.
La copie fidèle et durable devient l’écrit informationnel dont la force probante emporte la conviction du juge en fonction de la faiblesse de la probabilité d’erreur ou de fraude démontrée dans le cadre d’un débat contradictoire.
Dans le deuxième cas, lorsque on est en présence d’un document initialement numérique, la question n’a pas lieu d’être, puisque la notion même de copie (de l’écrit) fidèle et Durable est inopérante, les documents électroniques ne peuvent être la copie fidèle et infalsifiable de documents écrits, puisqu’il n’y a pas d’étape préalable passant par l’écrit. Mais par contre il y a lieu de s’interroger sur la notion de l’écrit électronique et de sa force probante. Deux questions nous interpellent à ce sujet : comment prouver contre et outre un tel écrit ?fallait il reconnaître une prééminence à l’écrit traditionnel sur le nouveau venu ?
Après avoir examiné les grandes lignes du droit de la preuve marocaine, puis la manière dont notre droit appréhende les documents électroniques, force est de constater que ce dispositif constitue un frein au développement des échanges en ligne.
Une adaptation législative s’est avérée donc nécessaire.
Section 2 : Nouveau système de preuve adapté au commerce électronique.
Le développement du commerce électronique, perçu comme un facteur de croissance économique et de création d’emplois, suppose de gagner la confiance des internautes en assurant la sécurité des transactions conclues en ligne.
Avec la banalisation d’Internet, le contrat électronique échappe au droit des affaires pour envahir la vie quotidienne, en devenant un phénomène de masse, il « se civilise»[32] au sens juridique. Peut on dès lors se contenter de reconnaître aux divers messages et traces informatiques une incertaine valeur probante abandonnée à la sagesse des magistrats ?
Le domaine de la preuve donc est un de ceux ou l’intervention du législateur est apparue nécessaire. En effet, pour légiférer utilement, il faut prendre la mesure du phénomène qui suscite la demande législative. Internet offre aujourd’hui ses services à tout le monde et non à des cercles d’initiés.
L’informatique n’est plus l’apanage d’utilisateurs avertis, elle devient et va devenir le truchement ordinaire de millions d’actes courants entre professionnels et clients, ou même entre simple particulier face à de telles réalités économiques et sociales, le droit ne peut pas rester durablement indifférent.
L’impulsion est venue de la commission des nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) lorsqu’elle a demandé aux Etats membres et aux organisations internationales de réexaminer les exigences légales relatives à la valeur probatoire des enregistrements informatiques, ainsi que celles relatives à la « signature manuscrite ou de toute autre méthode d’authentification sur papier pour les documents commerciaux à fin de permettre, le cas échéant l’utilisation de moyens d’authentifications »[33].
En 1996, la commission a adopté la loi type sur le commerce électronique[34] eu égard à la nature de l’instrument[35], l’objectif était de proposer aux Etats un ensemble de dispositions juridiques élaborées au niveau international, de sorte que les principaux obstacles au développement du commerce électroniques soient éliminés. Leur adoption doit se traduire par une plus grande sécurité juridique.
Cependant, la portée juridique de cet instrument international ne saurait être minimisée. En effet, la présente loi type connaît un large succès dans la mesure où elle a servi modèle dans la grande majorité des Etats qui entendaient apporter une réponse aux problèmes juridiques du commerce électronique[36], spécialement aux questions de preuve, d’écrit et de signature électronique.
Elle propose, entre autres, que l’exigence de l’écrit soit satisfaite dès lors que :
Les informations requises sont « accessibles pour être consultées ultérieurement » ;
L’exigence de la signature soit reconnue remplie quand une méthode fiable est utilisée pour identifier la personne et approuver le contenu ; La condition de l’original soit acquise dès lors qu’il existe, d’une part une garantie fiable de l’intégrité de l’information et que, d’autre part, l’information peut être montrée à la personne à laquelle elle doit être présenté[37].
Outre le rappel de l’autonomie de la volonté, la loi type se fonde sur les trois principe de base suivants : non discrimination juridique à l’égard des messages électroniques, neutralités technique et médiatique et approche de l’équivalent fonctionnel.
Le maître mot dans cette optique devenait l’amissibilité, en clair, il convient de ne pas refuser force probatoire ou valeur juridique tout simplement à une opération pour la seule raison qu’elle a été réalisée par voie électronique. Cette approche qu’on retrouve aussi dans la nouvelle loi marocaine relative à l’échange électronique de données juridique.
L’analyse de la réforme juridique du système probatoire nous amène avant d’envisager le contenu de la réforme en droit marocain, à travers l’étude de la nouvelle loi n° 53-05 (paragraphe 2), il y a lieu d’apprécier à titre d’illustration une législation déjà adapté en la matière en droit comparé.
Il s’agit en l’occurrence de solutions apportées par la loi Française du 13 Mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologie de l’information[38] (paragraphe 1).
Paragraphe 1 : La consécration de la preuve électronique en droit comparé :
Cas de la France.
La dématérialisation des échanges bouleverse les données classiques du droit de la preuve. En effet, la législation Française met traditionnellement l’accent sur l’exigence d’un écrit; le document électronique pouvant constituer au plus un « commencement de preuve par écrit » au titre de l’article de 1347 du code civil, ou une dérogation contenue dans l’article 1348 « lorsque l’une des partie n’a pas la possibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale de l’acte juridique … »
Le développement du commerce électronique est conditionné par une sécurisation complète des transactions en ligne. Différents impératifs doivent à cette fin, être satisfaits. Les intervenants impliqués dans une opération commerciale doivent pouvoir s’assurer que les messages qu’ils reçoivent proviennent effectivement de l’auteur présumé. A cet égard, la signature électronique constitue un aspect essentiel de la réalité du contrat virtuel.
La France n’a pas traîné dans l’adoption d’une législation sur la preuve électronique. Le 13 Mars 2000, elle adoptait la loi n° 2000-230 portant adoption du droit de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique transposant, dans une certaine mesure, la directive européenne du 13 décembre 1999[39].
La présente consécration législative n’a que peu d’incidence directe sur la preuve en droit des affaires, où le principe est la liberté, mais elle apporte la sécurité nécessaire aux transactions électroniques.
Cette loi a donc pour principal objectif d’assouplir les dispositions du code civil en matière de preuve littérale et de favoriser les échanges dématérialisés[40].
Définie pour la première fois dans la loi, la notion d’écrit s’extrait de toute référence à une façon de l’établir (A). Cette « dilatation » de la preuve par écrit étant posée, l’admissibilité de l’écrit sous forme électronique est consacré au même titre que l’écrit sur support papier sous réserve qu’il respecte, par équivalence, les fonctions juridiques essentielles (B).
A: Redéfinition de la preuve littérale.
Pour intégrer la preuve électronique dans le code civil, le législateur Français a procédé en définissant la preuve littérale de l’article 1316 du code civil pour y inclure, l’écrit électronique et la signature électronique.
Alors que jamais le droit civil ne s’était donné la peine de définir dans une norme légale ce que sont un écrit et une signature, c’est maintenant chose faite[41].
Ainsi, l’article 1316 nouveau du code civil donne une définition large de la preuve littérale dans le but de la rendre indépendante du support : « la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signe ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leur modalités de transmission ».
Cette définition affirme d’abord la synonymie du littéral et de l’écrit. Elle introduit ensuite les deux éléments constitutifs de sa signification. L’écrit se présente formellement comme une séquence de lettres (quelque soit l’alphabet), de signes (ponctuation, idéogrammes…) de chiffres (qu’en soit le type de représentation) ou autres symboles (empreintes digitales, logos, plans, etc.).
Quant au fond, cette suite est ordonnée de manière à être intelligible par autrui : c’est la seconde condition requise. Ainsi les lettres tapées au hasard sur un clavier, le texte composé de façon aléatoire par un ordinateur, l’usage de signes imaginaires ne formeraient pas la séquence significative voulue par la loi[42].
En revanche, un texte crypté, fut il déchiffrable par une seule personne, est intelligible par autrui et possède une vocation probatoire. On la voie, la preuve littérale implique un message quelconque destiné a être communiqué et compris.
La preuve littérale ne s’identifie donc plus au papier. Elle ne dépend non plus des modes de transmission : l’écrit reste un écrit même s’il est stocké ou transféré sous forme électronique, à condition toutefois qu’il continue de satisfaire à la condition d’intelligibilité. La nouvelle définition est donc technologiquement neutre[43].
La reconnaissance de l’écrit électronique comme mode de preuve aurait été néanmoins privé de toute portée pratique si elle était restée subordonnée à l’apposition sur celui-ci d’une signature tracée de la main même de son auteur.
Si la signature a pris tout au long de son histoire des formes multiples, elle n’en a pas moins été très tôt assimilée au support papier, elle remplit une double fonction : l’identification de son auteur et l’adhésion au contenu de l’acte. Aujourd’hui, la signature prend une dimension nouvelle dans un espace « virtuel »[44].
Avant de préciser les conditions de validité de la signature électronique, le nouvel article 1316-4 alinéa 1er propose, ce qui est une première en droit Français, une définition : « la signature nécessaire à la perfection d’un cadre juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte ».Ce texte ajoute, en ce qui concerne les actes authentiques, que lorsque la signature « est opposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte ».
Par ailleurs, l’article1316-5 précise que « la signature électronique consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache .la fiabilité de ce procédé est présumée jusqu’à preuve de contraire, lorsque la signature électronique est crée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans les conditions fixées par décret en conseil d’Etat »[45].
Le législateur Français a opté pour la neutralité technologique et a réservé au pouvoir réglementaire, le soin de définir ce que sera la fiabilité, l’intelligibilité, l’intégrité et la conservation de l’écrit. Cette voie a d’ailleurs été suivie par les Etats Unis dans leur récente loi sur la signature électronique[46], à l’inverse, le système allemand[47] a préféré intégrer les normes techniques dans son système légal, au risque de le rendre obsolète, étant donné l’évolution extrêmement rapide des moyens techniques.
Cela étant, la signature électronique ne peut être effective dans la pratique qu’avec la garantie de tiers certificateurs, ces derniers semblent vouer à tenir un rôle majeur dans la sécurisation des échanges électroniques .
B: La non-discrimination entre la preuve littérale électronique et celle traditionnelle.
Une fois la définition de l’écrit est posée, la loi donne explicitement au document électronique une valeur probatoire identique a celle accordée à l’écrit sur support papier.
Les articles 1316-1 et 1316-3 du code civil traitent respectivement de la recevabilité (admissibilité) de la preuve littérale électronique et de sa force probante ; le principe retient une équivalence avec la preuve littérale sur support papier moyennant le respect de certaines conditions, conformément à l’article 1316 – 1 « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur papier, sous réserve que puisse être identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégralité ».
L’admissibilité de l’écrit électronique comme mode de preuve est donc expressément reconnue, sous la double condition que puisse être identifié celui dont il émane, et que les conditions dans lesquelles il est établi et conservé en garantissant l’intégrité.
Au sujet de cette démarche mr eric caprioli a déjà écrit que «dans leur tentative d’apporter une solution juridique à certains obstacles rencontrés par le commerce électronique, les auteurs de la loi-type de la CNUDCI se sont constamment référés aux situations juridiques connues dans le monde des documents papier pour imaginer comment de telles situations pourraient être transposées, reproduites ou imitées dans un environnement dématérialisé. Les dispositions de la loi-type se sont, donc constituées sur la base d’un inventaire des fonctions assurées par exemple par l’écrit, la signature ou l’original dans les relations commerciales traditionnelles »[48]
L’écrit électronique étant désormais recevable comme preuve, il reste à circonscrire sa force probante. Le législateur Français a refusé d’instituer une hiérarchie entre le support électronique et le support papier, comme le précise l’article 1316-3 : « l’écrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier ».
L’écrit électronique non signé a donc la force probante très limitée accordée aux écrits « papier » non signés, qui sont de simples indices laissés à l’appréciation du juge et peuvent le cas échéant être considérés comme un commencement de preuve par écrit par contre, lorsqu’il est signé l’acte sous forme électronique a exactement la même force probante que l’acte « papier » sous seing privé, c'est-à-dire qu’il ne peut être contesté que par un autre acte, authentique ou sous seing privé.
D’après d’éminents juristes, « ce qui compte, c’est la certitude que l’écrit émane bien de celui auquel il pourrait être opposé, en d’autres termes, que ni son origine, ni son contenu n’ont été falsifiés »[49].
Toutefois, l’admission de l’écrit électronique au rang des preuves littérales ne dispenserait pas la loi d’aborder la question de sa force probante.
Deux questions se posaient à ce sujet ?
Comment prouver contre et outre un tel écrit ? Fallait il reconnaître une prééminence à l’écrit traditionnel sur le nouveau venu ?
Etant donné l’absence de hiérarchie entre la preuve littérale électronique et traditionnelle, il était nécessaire de déterminer la manière de régler les éventuels conflits entre elles.
Par exemple, la superposition de flux d’échanges papier et électronique risque d’engendrer de sérieux risques de divergences, notamment si l’une des parties à intérêt à expédier un courrier postal invalidant ou différent d’un message électronique représentant une offre ou l’acceptation d’une offre (ou l’inverse)[50].
La question donc de conflit de preuve est régie par l’article 1316-2 Code civil qui dispose que « lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes, et à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale en déterminant par tous moyens le titre le plus vraisemblable quel qu’en soit le support ».
Le juge se voit ainsi octroyer un large pouvoir d’appréciation en cas de conflit en matière de preuves littérales, sauf s’il existe un contrat préalable (par exemple : le contrat conclu entre une autorité de certification et un abonné ou le contrat porteur de carte bancaire), et lorsque la loi n’a pas fixé d’autres principes (par exemple un écrit authentique).
L’article 1316-2 confère donc au juge le pouvoir souverain d’apprécier quelle est la preuve littérale qui est la plus vraisemblable en fonction du cas d’espèce qui lui soumit.
La vraisemblance est un critère d’origine jurisprudentielle récemment rappelée par la doctrine à propos des preuves technologiques[51]. L’appréciation du juge consiste à rechercher ce qui lui semble vrai ou bien le titre qu’il considère comme étant le plus crédible. Pour apprécier l’antériorité en cas de conflit, par exemple l’usage d’un procédé d’horodatage fiable et par un tiers apporterait quelques certitudes[52].
Nonobstant l’écrit, le juge sera conduit à contrôler les exigences quant à la fiabilité du procédé de signature. Pour qu’un acte juridique ait la même force probante que celle attachée à l’écrit sous forme papier, il doit constater des droits et des obligations et être signé. Si la signature n’a pas été accréditée conformément à la loi, il incombe à la partie qui entend s’en prévaloir d’apporter la preuve que son procédé est fiable et qu’il répond aux exigences légales.
Si la fiabilité de la signature n’est pas reconnue, c’est l’acte juridique sous forme électronique lui même qui ne sera pas admis en qualité d’acte sous seing privé.
En fait, le juge sera souvent amené à ordonner l’intervention d’un expert judiciaire afin de pouvoir établir que l’écrit n’est pas valable en tant que preuve ou que la signature résulte d’un procédé fiable[53].
Aujourd’hui, si la France n’a pas traîné dans l’adoption d’une législation sur la preuve électronique, le Maroc par contre a hésité à une telle initiative par voie de conséquence le droit marocain a mal appréhende ces phénomènes nouveaux, ce qui lui a fait mériter les critiques habituelles d’inadaptation à l’évolution technologique planétaire et ce malgré la timide tentative illustrée par les différents projets de loi sur le développement du commerce électronique qui ont conservé cette qualité depuis presque huit ans jusqu’au 6 Décembre 2007 .
Paragraphe 2 – la position de droit Marocain : aperçu sur loi n° 53-05 relative à l’échange de donnée juridiques.
[54]
Le développement des applications de technologies de l’information en général, et plus particulièrement du commerce électronique pose comme on vient de le voir des questions juridiques nombreuses et nouvelles .C’est pourquoi, il est apparu nécessaire de procéder à certaines adaptations de notre droit afin d’instaurer un environnement législatif et réglementaire propice au développement du commerce électronique.
Conscient des opportunités offertes par le commerce électronique pour le développement des transactions électroniques, le Maroc a engagé la réflexion sur les instruments nécessaires au développement de cette nouvelle forme de commerce et a institué dans un premier temps à cet effet un comité interministériel pour le développement et la promotion du commerce électronique – CIDPCE – (la circulaire de Mr. le 1er Ministre N° 546 du 29 Fév. 2000).ce comité a constaté que sa mission dépasse le cadre du commerce électronique stricto sensu, et vise la préparation d’un cadre juridique propice au développement des nouvelles technologies de l’information en général[55]. Cependant la nouvelle loi n°53-05 se voit, d’après son intitulé l’échange électronique des données juridiques[56], limiter ou plutôt restreint quant à son champ d’application.
En effet, le développement du commerce électronique est tributaire de mesures réglementaires préalables relatives à la validation des actes sous forme électronique, à l’échange de données informatisées.
Fortement inspiré de la loi-type de la CNUDCI de 1996, la loi Marocain relative à l’échange électronique des données juridiques a repris l’approche de l’équivalent fonctionnel et reconnaît par voie de conséquence les moyens de preuve sous forme électronique (A).
Cependant, reconnaissance de l’écrit et la signature électronique, modification des dispositions de DOC, autant de solutions nouvelles répondant a des besoins devenus criants pour autant, cette nouvelle loi n’est pas sans susciter certaines remarques (B).
ََA: Vers la reconnaissance de l’écrit et signature électroniques.
L’écrit est un concept juridique qui a été élaboré dans un contexte bien différent de celui du commerce électronique et des environnements dématérialisés.
Deux approches ont été envisagées afin d’éviter le rejet judiciaire des contrats électroniques visés par la condition de l’écrit : soit de considérer qu’un document électronique est un écrit soit de lui appliquer un système probatoire et formel distinct.
Le projet de loi marocain sur les messages de données, élaboré par le groupe de travail N° 1 sur le thème du cadre juridique du commerce électronique, comme la nouvelle loi n°53-05 en s’inspirant de la loi type de la CNUDCI ont adopté la première approche[57].
Ainsi, la recherche de solution qui assurait l’intégration de nouvelle technologie de l’information à la vie juridique a produit un principe qui tout en facilitant l’utilisation des technologies de l’information a permis la validation des actes sous forme électronique, il s’agit en l’occurrence du principe de l’équivalence fonctionnelle.
La loi n° 53-05 a réservé le chapitre premier du titre premier aux éléments de preuves des écrits établis électroniquement ou transmis par voie électronique. Sans définir au préalable ni l’écrit ni la signature électronique, il institue une équivalence fonctionnelle entre :
l’écrit sous forme électronique et l’écrit sur papier
A cet effet l’article 4 de la loi dispose que « l’écrit sur un support électronique a la même force probante que l’écrit établi sur support papier ».
L’article 4 énonce donc le principe fondamental selon lequel l’écrit électronique ne devait pas faire l’objet d’une discrimination, c’est à dire qu’il ne devait pas y avoir de disparité de traitement entre les documents électroniques et les documents sur support papier. Il devait être appliqué indépendamment du fait qu’un « écrit » ou un original est exigé par la loi[58].
La loi assimile un message de données électronique à un écrit si son contenu peut être consulté ultérieurement. Le modèle retenu comporte une certaine neutralité technologique de l’écrit, qu’il soit papier ou électronique.
La même extension est opérée en ce qui concerne la notion d’original, à condition toutefois que l’écrit électronique ait été conservé sous la forme dans laquelle il a été crée, envoyé ou reçu, de manière à être accessible pour être consulté à tout moment par toute personne intéressée. La loi exige en outre que le procédé de conservation soit fiable[59].
Le concept de « consultation ultérieure » apparaît toutefois critiquable sur la base qu’il ne présente que des objectifs de preuve et non de forme. En effet, la condition de l’écrit est également exigée pour permettre aux parties de réaliser qu’ils sont en train de conclure un acte d’importance. Or, la consultation ultérieure ne satisfait aucunement à cette fonction et aurait tendance à rendre trop permissive la notion d’écrit[60].
Equivalence entre signature manuscrite et signature électronique
La signature est désormais définie comme l’élément qui identifie celui qui l’appose et manifeste son consentement aux obligations qui découlent d’un acte quelque soit sa forme. La signature est avant tout un signe d’identification et de confirmation entre les parties, c'est-à-dire un élément de « sécurité » lorsqu’elle est électronique, elle doit d’autant plus être sûre qu’elle risque de compromettre la validité même des contrats conclus selon des systèmes n’ayant pas recours à l’échange de documents papier[61].
En consacrant une définition fonctionnelle de la signature électronique, on considère que constitue une signature, et bénéficie dès lors des effets juridiques liés à celle-ci, non seulement la signature manuscrite, mais tout autre mécanisme qui permet de remplir avec fiabilité raisonnable toutes les fonctions traditionnelles de la signature[62].
En outre, la loi distingue la signature « normale » de la signature « sécurisée » par une autorité de certification, cette dernière devant être :
- Propre au signataire ;
- Crée par des moyens que le signataire puisse garder sous son contrôle exclusif ;
- et doit garantir avec l’acte auquel elle s’attache un lien tel que toute modification ultérieur dudit acte soit détectable.
La signature « certifiée »devrait, dans l’esprit des rédacteurs de loi, tenir lieu de signature légalisée ou authentifiée à chaque fois que cette formalité est exigée[63].
validation des écrits et signatures électroniques
Dans sa rédaction ancienne, la section du DOC relative à la preuve littérale ne définit pas la preuve dont elle traite, tant il est clair, qu’en 1913, l’adjectif « littéral » désignait une écriture lisible apposée sur du papier.
Cette conception, avait résisté à la mécanisation de l’écriture, ne supporte plus sa dématérialisation et son transfert sur les supports et par des vecteurs électroniques, c’est donc l’acception implicite du terme « littéral », assimilé au papier, qui est devenue trop étroite et doit être élargie par une définition explicite, ouverte aux technologies du présent et du futur.
Conscient de cette problématique, la nouvelle loi a interdit toute discrimination entre la preuve littérale et la preuve électronique.
En effet, d’après l’article 4 la validité, la force probante, l’effet juridique ou la force exécutoire d’une information ou d’un acte ne peuvent être déniés au seul motif que cette information ou cet acte existe sous forme électronique.
L’article 4 a donc pour objet d’établir l’admissibilité de l’écrit électronique en tant que moyen de preuve dans les procédures juridiques et leur valeur probante.
L’aménagement de la valeur probante de l’écrit électronique sera fait donc à travers l’introduction de modifications aux articles, 417 et 426 du DOC.
Ainsi, trois articles seront ajoutés après 417 destiné respectivement à :
- garantir l’admissibilité de l’écrit électronique au même titre que l’écrit sur support papier.
Cette admissibilité sera toutefois conditionnée par la possibilité d’identification de l’auteur de l’acte et la fiabilité du procédé de conservation qui doit garantir l’intégrité du message de données (art. 417 bis) ;
- accorder aux écrits signés électroniquement par voie de certification la même force probante que les écrits sur support papier signés, légalisés et ayant date certaine (art 417 ter) ;
- enfin, aménager les modalités de règlement des conflits de preuve. A cet égard la loi consacre la validité des conventions de preuve entre les parties.
Le texte prévoit également les critères d’appréciation de la force probante des messages de données (la fiabilité du système d’information, du dispositif de création et de vérification de signatures utilisées et à tout autre critère pertinent).
Enfin, la loi étend l’obligation de signature par la partie elle-même aux messages de données à travers l’ajout d’un paragraphe à l’article 426 du DOC : « lorsqu’il s’agit d’une signature électronique sécurisée, il convient de l’introduire dans l’acte, dans les conditions prévues par la législation et la réglementation applicable en la matière[64] ».
La loi relative à l’échange électronique des données juridique transpose dans la législation marocaine les principes de base de l’intégration des documents et des signatures électroniques énoncés par la loi-type de la CNUDCI et adaptés par diverses législations à travers le monde.
Cependant, la démarche adoptée par les rédacteurs de cette nouvelle loi suscite quelques réserves.
B- Les réservés suscitées par la loi 53-05 relative à l’échange électronique des données juridiques.
L’examen du texte de loi ne laisse pas le lecteur pleinement satisfait Tout d’abord, parce que ce texte n’est pas aussi abouti qu’il aurait pu l’être.
Notamment, la loi vise à donner un cadre juridique favorable au développement du commerce en ligne, le fameux e- commerce, par hypothèse un commerce à caractère international. Dans cette perspective, on ne peut que regretter le silence de loi sur ces aspects internationaux. Et principalement en ce qui concerne l’application à la preuve des règles de conflits de lois. Le risque est pourtant très sérieux que le droit marocain puisse se trouver assez souvent écarté en la matière.
Par ailleurs, on rappellera qu’il est également dommage que l’occasion n’ait pas été saisie de redéfinir la notion d’écrit électronique dans la loi à l’instar de ce qui a été procédé en droit comparé[65], et aussi de reconnaître expressément la validité de l’écrit exigé ad probationem.
En ce qui concerne la signature, la loi distingue entre la signature électronique et la signature électronique « sécurisée ».
La définition donnée par la loi est détachée des technologies qui mettent au œuvre les procédés de signature électronique et de signature électronique « sécurisée ».
En fait, la seule constante technique est la notion d’« électronique ».
Outre, son caractère plus sécurisant, la signature électronique « sécurisée », en ce qu’elle permet d’assurer les fonctions de non-répudiation, d’identification et d’intégrité en complément de celles d’authentification de la signature simple, la signature électronique « avancée » doit en plus reposer sur un certificat agrée et être créer par un dispositif sécurisé de création de signature électronique ;
A ces deux niveaux de signature électronique et de sécurisation, la loi attache des effets juridiques différents. La signature électronique sécurisée répond aux « exigences légales d’une signature à l’égard des données électroniques de la même manière qu’une signature manuscrite répond à ces exigences à l’égard des données manuscrites imprimées sur papier » et est recevable « comme preuve en justice ».
La signature électronique simple ne bénéficie pas de la même force au plan juridique, puisque le juge évaluera sa pertinence dans l’affaire qu’il aura à trancher, et cela, en la Confrontant aux autres commencements de preuve qui lui seront soumis[66].
En tous cas, le législateur Marocain devra veiller, à ce que l’efficacité juridique et la recevabilité comme preuve en justice ne soient pas refusées à une signature électronique simple au seul motif qu’elle ne se présente sous forme électronique, qu’elle ne repose pas sur un certificat ou qu’elle n’est pas créée par un dispositif sécurisé de création de signature.
En revanche, les rédacteurs de la loi ont choisi à l’instar des législateurs internationaux d’adopter une approche fonctionnelle : constituent une signature et bénéficient en conséquence des effets juridiques liés à celle-ci non seulement la signature manuscrite, mais également tout mécanique qui permet de remplir avec une fiabilité raisonnable des fonctions dévolues traditionnellement à la signature.
Toutefois, parce qu’elle permet d’étendre les concepts d’écrit et de signature et d’assurer ainsi leur recevabilité à titre de preuve, le législateur indique au juge qu’il ne peut plus contester un document signé au seul motif qu’il n’est pas signé de façon manuscrite non suffisante, parce qu’elle ne résout pas le problème de la force probante des écrits ainsi « redéfinis ».
La sécurité juridique n’est pas renforcée en se limitant à préciser que ces nouveaux écrits ont une force probante comparable à l’acte sous seing privé à conditions que les fonctions de la signature manuscrite soient rencontrées, car on sait que cette preuve est généralement difficile et toujours soumise à l’appréciation discrétionnaire du juge.
Partant de ce constat, il aurait été souhaitable si le législateur Marocain avait mis en place un régime de présomption réfragable, dans lequel certains mécanismes de signature électronique sont présumés, remplir de manière fiable les conditions de la signature.
Un écrit signé dans ces conditions s’impose au juge et aux parties de la même manière d’un écrit traditionnel. Il va de soi que même en ce cas le signataire reste libre de contester sa signature manuscrite, puisque la présomption n’est que réfragable.
Le temps est donc venu de reconnaître, légalement au Maroc en adoptant notre système juridique, que les écrits électroniques peuvent laisser des traces suffisantes pour valoir preuve pleine et entière des transactions auxquelles ils ont abouti.
Toutefois, en adoptant ce nouveau dispositif juridique toujours est il qu’il faudra sans doute de rechercher d’autres moyens techniques de prévention et de solution.
Un important effort de réglementation doit encore être fourni puisqu’il faudra aménager, en alliant minutie et clarté, les conditions, essentiellement d’ordre technique, destinées à permettre au juge d’apprécier la fiabilité des systèmes informatiques utilisés. L’intégrité des enregistrements électroniques, et l’imputabilité des signatures à leurs auteurs.
Les Renvois
[1]
RIPERT et ROBLOT, « traité de droit commercial » t. II, LGDJ 13ème édition n° 1783.
[2]
D. AMMAR «Preuve et vraisemblance: contribution à l’étude de la preuve technologique» RTD civil 1993
n° 3 p. 504.
[3]
JACCRD. Michel « Problèmes juridiques liés à la sécurité des transactions sur le réseau » in http // : www.signelec.com/rubrique/article » consulté le 20 septembre 2007
[4]
B. AMORY et Y. POULLET : « le Droit de la preuve à l’informatique et à la télématique » RID.Comp 1985
n°2 p. 335 et s.
[5]
REIDENBERG. Joel R « l’encadrement juridique de l’Internet aux Etats-Unis » in
[6]
B. AMORY, Y. POULLET : « preuve et informatique » Op. cit p. 336 et s.
[7]
La règle du « ouï-dire » est une des principales règles en matière de preuve. Le principe de base veut que si une personne n’a pas une connaissance personnelle d’un fait, mais que son témoignage repose sur ce qu’elle a appris (verbalement ou par écrit) d’une autre personne (ou d’un ordinateur), son témoignage n’est pas la meilleure preuve disponible (la personne qui a une connaissance directe fournirait le meilleur témoignage), la partie adverse est privée de la possibilité d’interroger la personne qui a une connaissance directe et ce témoignage peut donc ne pas être fiable.
[8]
V. D. BENDER in « Computer Law: Evidence and procedure, éd 1978 » Cite par B. AMORY et Y.
POULLET « Preuve et informatique » Op. Cit. p. 335.
[9]
Idem p 336
[10]
F. DUPUIS – TOUBOL «commerce électronique: comment en apporter la preuve» RDAI 1998 n° 3 p331.
[11]
V. les développements réservés à cette question à la section 2 de cet article.
[12]
X. LINANT de BELLEFONDS « Informatique et droit de la preuve » éd. Parque 1987 p.16.
[13]
R. ACHANBE « Le paiement électronique » mémoire de DESA 2001 université Hassan II de Casablanca
sous la direction du professeur Mohammed El MERNISSI p.63
[14]
F. Dupuis – TOUBOL «commerce électronique comment en apporter la preuve ? » Op. cit. p. 332
[15]
JACCRD. Michel « Problèmes juridiques liés à la sécurité des transactions sur le réseau » Op cité p 2
[16]
D. AMMAR « Preuve et vraisemblance.. » Op. cit p. 523.
[17]
X. LINANT de BELLEFONDS « Informatique et droit de la presse » Op. cit. .p 17.
[18]
Dahir du 12 Août 1913 formant code des obligations et contrats avant la modification apportée par la loi n°53-05 l’article 5 de cette dernière dispose que « les conventions et autres faits juridiques………………… et excédant la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent être prouvés par témoins. Il doit en être passé acte authentique ou sous seing privé, éventuellement établi sous forme électronique ou transmis par voie électronique. »
[19]
J. HUET « la directive du commerce électronique : l’inquiétant retour de l’individualisme juridique » JCP
n° 21 Mars 2001 p. 594
[20]
CH. PISANI « l’acte dématérialisé » Arch. Phil. Droit. Op. .cit. p 156.
[21]
B .AMORY et Y. POULET « preuve et informatique » Op. .cit. p 346.
[22]
La cour de cassation a admis qu’une photocopie puisse valoir comme commencement de preuve par écrit. in
Cass., 1er liv., 14 Fév. 1995, JCP G 1995, II, 22402, note Chartier.
[23]
F. TERRE et Ph . DIMIER. « Droit civil, les obligations. » DALLOZ 6ème éd. p 1008.
[24]
M. FONTAINE « la preuve des actes juridiques et les techniques nouvelles » colloque U.C.L 1987 P. 18 cité
T. VERBIEST et E. WERY « le droit de l’Internet » Op. cit. n° 647.
[25]
Ch. Civ. 14 mars 1965 GTM 1965 n° 1194, p. 97.
[26]
X. LINANT DE BELLEFONDS «informatique et droit de la preuve» Op.cit.18, E. CAPRIOLI «écrit et
preuve électronique» JCP éd. Drt de l’Ent 2000 n°2 p 4 et 5. V aussi Groupe universitaires «Introduction de
la preuve électronique dans le code civil » JCP éd. G.1999 n°47 p 2070.
[27]
F. DUQUIS TOU BOUL «commerce électronique : comment apporter la preuve » Op. cit. p 335.
[28]
V. GAUTRAIS «formation des contrats enligne» op.cit P.87, Y. B. REBAN, I. POITIER «preuve et
sécurité» Gaz. Pal 1996 p. 863.
[29]
S. BERNHARD «comment sécuriser le réseau: confiance mutuelle et cryptage» RDAI 1998 n° 3, p. 318.
[30]
H. CROZE «Informatique, preuve et sécurité» D.1987. n° 24 Chron. XXXI p 168.
[31]
A. BENSOUSSAN «Droit de la preuve dans le domaine informatique» Gaz. Pal 1991(2éme sem) p. 363.
[32]
Groupe d’universitaires «Introduction de la preuve électronique dans le code civil» JCP éd. G 1999 n°47
p. 2069.
[33]
Document officiels de l’assemblée générale, quarantième session (1985) supplément n°17 (A/40/17), § 360
[34]
Documents officiels de l’assemblée générale, cinquante et unième session supplément n° 17 (A/51/17)
[35]
Selon J. Raymond «…plus encore que la codification d’usage, les lois types proposées sont l’expression d’un
« droit savant » qui vaut en tant qu’œuvre de juristes consommés, qui ont longuement médité sur ses règles
avant de les proposer à la proposition des gouvernements». Dépourvus de pouvoirs normatifs ces lois –types
puisent leur autorité de leur composante savante : le rapprochement avec les autorités doctrinales» reste au
final plus probant pour identifier la place exacte de ces instruments au sein des sources du droit» RTD civ.
1998 p. 1014-1016.
[36]
V. exemple la Belgique par la loi du 20oct 2000 introduisant les nouveaux moyens de télécommunication
dans la procédure judiciaire et extrajudiciaire (M.B.22/12/2000). Aussi, Luxembourg a adopté le 14 août 2000
la loi dite « sur le commerce électronique ». En Allemagne « la loi sur le multimédia du 1er août 1997 ».
[37]
F. DUPUIS – TOUBOUL «commerce électronique : comment en apporter la preuve ? » RDAI 1998. p. 339.
[38]
L. n° 2000 – 230, 13 Mars 2000. J.O 14 Mars 2000 p 3968.
[39]
La directive n° 2000/31/CE du parlement européen et du conseil du 8 juin relatives à certains aspects
juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique. Op. cit.
[40]
P. YVES GAUTIER « révolution Internet : le dédoublement de l’écrit juridique » D 2000 n° 12 p. 159.
[41]
P. YVES GAUTIER « De l’écrit électronique et des signature qui s’y attachent » JCP 2000 n° 31-32.
[42]
Groupe d’universitaire « l’introduction de la preuve électronique dans le code civil » Op. Cit. p. 2070.
[43]
T. VERBIEST et E. WERY « le droit de l’Internet et de la société de l’information » Op. Cit. p350.
[44]
Concrètement, la signature électronique d'un fichier (texte, son, image) résulte de l'utilisation d'une clé mathématique privée (connue du seul signataire) et d'un algorithme cryptographique, appliqué au texte original. Ainsi, la signature électronique constitue un ensemble de données numériques chiffrées, distinctes du message original. Le lien entre le texte et sa signature n'est plus physique, mais logique. A la clé privée de l'expéditeur correspond une clé cryptographique publique, connue du destinataire, que celui-ci va utiliser pour déchiffrer la signature électronique et comparer le résultat au message original. S'ils correspondent, c'est la garantie que le message a été signé électroniquement par le titulaire de la clé privée correspondante et qu'il n'a pas été modifié ni altéré pendant sa transmission, puisque seul le titulaire de la clé privée peut générer une signature électronique et qu'il est (quasiment) impossible de la reconstituer en connaissant uniquement la clé publique. La confidentialité de la transmission est par ailleurs assurée si l'expéditeur du message le chiffre avec la clé publique du destinataire avant de le signer électroniquement avec sa propre clé privée. L'ensemble du processus est bien évidemment automatisé, quasi transparent pour l'utilisateur et ne prend que quelques secondes.
[45]
la cour d’appel de Montpellier avait déjà retenu le critère de procédé fiable d’identification dans l’affaire « Créditas », Montpellier, 9 Avril 1987, JCP G 1988, II n° 15134 , note M. BOIZARD.
[46]
« L’électronic signature in global and national commerce act “ ratifié le 30 juin 2000 cité par F. BRUNET et V. ARNOUX « management et droit dans la net économie » Economica, ed 2002 p 75
[47]
La loi sur la multimédia du 1ér Août 1997 idem p 75.
[48]
E. CAPRIOLI «Ecrit et preuve électronique dans la loi n° 2000-230, 13 Mars 2000» JCP éd. Ent. 2000n°2 p.7.
[49]
P. CATALA et P. YVES GAUTHIER «l’audace technologique de la cour de cassation» J.C.P 1998 éd. G.
p. 205.
[50]
E. CAPRIOLI « Ecrit et preuve électronique dans la loi n° 2000-230 » Op cit p 9.
[51]
D. AMMAR «preuve et vraisemblance, contribution è l’étude de la preuve technologique» RTD civ. 1993 p
499 et s.
[52]
E. CAPRIOLI « écrit et preuve électronique … » Op. cit. p 10.
[53]
J. MORARD «Problèmes probatoires pratiques rencontrés par l’expert en informatique» coll. AFDI éd Parque
1987 p. 27 et s.
[54]
Dahir n° 1-076129 du 19 kaada 1428(30 novembre 2007) portant promulgation de la loi n°53-05 relative à l’échange électronique de données juridiques. B.O n° 5584 du 25 kaada 1428, 6-12- 2007 page 1357-1363 ;
[55]
Rapport des travaux du groupe N° 1 issu du CIDPCE sous le thème de : cadre juridique du commerce
électronique.
[56]
Voir aussi auparavant le projet de loi n°53-05 relatif à l’échange électronique des données juridiques publié à la gazette des tribunaux marocains n°102 ed mai –juin 2006 p 190 et s.
[57]
Voir. Www.septi.gov. ma /com Elec/ ppres Gen Com Elect. Ntm.
[58]
Guide d’incorporation de la loi type CNUDCI 1996 p. 25.
[59]
Article 5 de la loi n°53-05.
[60]
V. GAUTRAIS « la formation des contrats en ligne » Op. Cit p. 88.
[61]
A. BENSOUSSAN « signature électronique et preuve : évolution ou révolution ? »Rev jup com 2001p 45.
[62]
Gobert et Montero : « la signature électronique dans les contrats et les paiements électroniques : l’approche fonctionnelle » DA/OR ; avril 2000 n°53 p 14 in CIRD. FUNDF, MANUR, Cité par G. ACHAB « paiement en ligne » mémoire DESA 2000 op. Cit p. 87.
[63]
Article 6 du projet de loi .
[64]
Art 5 al 3 de loi sur l’échange électronique des données juridique.
[65]
Définition de l’écrit électronique en droit Français art. 1316 Code Civil.
[66]
M. SYLVIN, A. TESSAONIKOS «la signature électronique, premières réflexions après la publication de la
directive du 13 Dec 1999 et la loi du 13 Mars 2000». Gaz. Pal. 2000 n° 201 p 6.
