La responsabilité de l’Etat dans la régulation des marchés publics à la lumière de la nouvelle constitution marocaine

Introduction
 
Le Maroc, en franchissant un pas géant vers un univers plus démocratisé a travers l’adoption de la nouvelle constitution promulguée en juillet 2011, a décidément posé la première pierre dans la construction de l’Etat de droit longtemps souhaité par la population toutes souches sociales confondues.
Conscient de l’importance primordiale et cruciale de ce gigantesque chantier pour le développement pluridimensionnel qu’il pourrait apporter aux individus, notre pays a bel et bien exprimé maintes fois sa volonté expresse dans la mesure où il prétend lancer des reformes successives relatifs aux domaines les plus sensibles dans la vie quotidienne des citoyens.
En effet, le préambule du texte constitutionnel nous dévoile ce but noble:"  Fidèle à son choix irréversible de construire un Etat de droit démocratique, le Royaume du Maroc poursuit résolument le processus de consolidation et de renforcement des institutions d’un Etat moderne, ayant pour fondements les principes de participation, de pluralisme et de bonne gouvernance. Il développe une société solidaire où tous jouissent de la sécurité, de la liberté, de l’égalité des chances, du respect de leur dignité et de la justice sociale, dans le cadre du principe de corrélation entre les droits et les devoirs de la citoyenneté".
Ainsi, on constate nettement que notre législateur a consacré beaucoup de dispositions juridiques dans la nouvelle mouture pour responsabiliser les instances de l’Etat quelque soit leur nature, c’est à dire officielle ou parallèle dans la régulation et la moralisation de la vie publique surtout en matière des marchés publics.
Donc, la présente étude sera amenée à analyser les missions de chaque partie prenante dans ce processus de régulation suivant le chemin tracée par la constitution.
Pour cela, il est utile d’aborder ce sujet en le partageant en deux idées principales:

ــ La consécration constitutionnelle de l’encadrement législatif et réglementaire rigoureux du secteur des marchés publics
ــ La consécration constitutionnelle de la promotion juridictionnelle et associative du secteur des marchés publics

La consécration constitutionnelle de l’encadrement législatif et réglementaire rigoureux du secteur des marchés publics

L’analyse de la responsabilité étatique dans l’encadrement du secteur des marchés publics telle quelle est exprimée dans la loi suprême de la nation suppose le traitement des attributions dévolues au pouvoir législatif et exécutif.

. L’action du pouvoir législatif

La responsabilité qui incombe au pouvoir législatif réside essentiellement dans la promulgation des lois visant à encadrer la vie des affaires y compris bien sur le domaine des marchés publics. C’est le propos qui découle de la constitution en termes respectifs des articles 70 et 71[[1]]url:#_ftn1 .
En ce qui concerne le sujet des marchés publics, on attend toujours la promulgation du cadre juridique régissant les questions suivantes:

1 Le droit d’accès a l’information

Ce droit est prévu dans l’article 27 de la constitution comme suit:" Les citoyennes et les citoyens ont le droit d’accéder à l’information détenue par l’administration publique, les institutions élues et les organismes investis de mission de service public.
Le droit à l’information ne peut être limité que par la loi, dans le but d’assurer la protection de tout ce qui concerne la défense nationale, la sécurité intérieure et extérieure de l’Etat, et la vie privée des personnes, de prévenir l’atteinte aux libertés et droits fondamentaux énoncés dans la présente Constitution, et de protéger les sources des informations et les domaines déterminés avec précision par la loi".

2 Le droit a l¢égalité des chances

Selon l’article 6 de la constitution, «La loi est l’expression suprême de la volonté de la Nation. Tous, personnes physiques ou morales, y compris les pouvoirs publics, sont égaux devant elle et tenus de s’y soumettre.
Les pouvoirs publics œuvrent à la création des conditions permettant de généraliser l’effectivité de la liberté et de l’égalité des citoyennes et des citoyens, ainsi que de leur participation à la vie politique, économique, culturelle et sociale".
En pratique, on remarque que le cadre juridique régissant la matière des marchés publics au Maroc a lheure actuelle encourage davantage le favoritisme et le clientélisme en toute flagrance, ce qui exclut dune façon automatique les nombreuses PME de jouir de ce droit légitime car si ces comportements apparaissent comme naturels du point de vue juridique, ils entraînent une saine concurrence économique ce qui avait été qualifié par certains auteurs un principe fiction[[2]]url:#_ftn2 .
C’est la raison pour laquelle, il est fortement conseillé de veiller a ce que l¢égalité de chance en milieu des entreprises ne soit pas illusionnaire ou mythique[[3]]url:#_ftn3 .
Alors la, il faut recourir aux services du Conseil de la concurrence qui est charge d’après les propos de l’article 166 de la constitution[[4]]url:#_ftn4 de rétablir non seulement équilibre dans les relations entre les différents acteurs économiques mais aussi garantir une protection des intérêts de la partie se trouvant en situation de faiblesse[[5]]url:#_ftn5 .
Dans cet état de chose, les pouvoirs publics indiqués par la constitution ont l’obligation de lutter contre toutes les formes de discrimination systématique vis a vis des PME.

. L’action du pouvoir exécutif

L’action du pouvoir exécutif dans le cadre de la régulation du secteur des marchés publics se passe par ses prérogatives accordées par la constitution elle-même. En effet, l’article 72 qui énonce que: "Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi appartiennent au domaine réglementaire".
Il en résulte que le gouvernement présidé par son chef agit a l’instar du parlement dans le circuit de légiférance par le biais des projets de lois, de décrets ministériels…etc.
En d’autres termes, le pouvoir exécutif a un rôle très important dans la régulation des marchés publics qui fait partie intégrante du champ d’intervention du Ministère des Finances[[6]]url:#_ftn6 .
A ce titre, il est appelé a assouplir les procédures de passation des marches que ce soit normale ou exceptionnelle, par avis ou pas en lançant des appels d’offres dans les divers moyens de communication afin de rompre catégoriquement avec toutes les formes de détournements ou de comportements déloyaux se basant souvent sur le clientélisme ou le favoritisme qui mettent en jeu les normes de la libre concurrence.
De ce fait, les Nouvelles Technologies de Communication qui connait un essor incontournable de nos jours dans les pays émergents grâce a l’utilisation progressive de l’internet[[7]]url:#_ftn7 a l’ère de la mondialisation, demeurent un remède efficace de sorte quelles aident a la dématérialisation, l’uniformatisation et la réduction des coûts des procédures puisque les personnes considérées comme candidats potentiels devront maintenant passer obligatoirement par un portail unique crée par les soins des responsables gouvernementaux.

La consécration constitutionnelle de la régulation du secteur des marchés publics à travers le pouvoir judiciaire  et les groupements de pression

A coté des actions menées par le double pouvoir législatif et exécutif en matière de la régulation des marchés publics, La nouvelle mouture constitutionnelle ajoute d’autres pistes.
Alors, Si une entreprise estime avoir été lésée, elle peut non seulement se pourvoir en justice mais aussi de recourir aux services des groupements de pression.

. La contribution du pouvoir judiciaire dans la régulation du secteur des marchés publics

La nouvelle législation oblige les tribunaux ayant obtenu désormais le statut de pouvoir[[8]]url:#_ftn8 , à rendre justice.
A vrai dire, l’article 117 de la constitution pose cette règle sans aucun doute en déclarant que:" Le juge est en charge de la protection des droits et libertés et de la sécurité judiciaire des personnes et des groupes, ainsi que de l’application de la loi".
Par voie de conséquence, selon la nature conflictuelle qui accompagne les liens entre les acteurs intéressés, la constitution distribue les attributions des juridictions compétentes pour statuer en matière des marchés publics.
A ce stade, on distingue entre deux niveaux les tribunaux administratifs et les juridictions financières.

1 Les tribunaux administratifs

En ce qui concerne les tribunaux administratifs, la loi 41-90 leur donne d’après l’article 8, la compétence de juger, en premier ressort, les recours en annulation "pour excès de pouvoir" formé contre les décisions des autorités administratives, les litiges relatifs aux contrats administratifs et les actions en réparation des dommages causés par les actes ou les activités des personnes publiques.
Dans la plupart des cas pratiques, la jurisprudence a l’occasion des contentieux administratifs renvoie toujours dune manière explicite ou implicite aux règles générales de droit commun en l’occurrence le Dahir des Obligations et Contrats pour déterminer le degré de la responsabilité découlant de la nature mixte du contrat conclu auparavant qui regroupe une partie de droit privé (personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant…) et une autre de droit public (administration).
Mais la question qui se pose est de savoir a tel point les techniques employées par le juge administratif apportent une valeur ajoutée lors de son intervention dans le fond du différend c’est à dire, sont-elles en réalité une garantie suffisante dans la régulation des marchés publics.
En premier lieu, le juge utilise l’instrument d’interprétation en ayant recours aux articles 461 et suivants du DOC pour dégager le sens vrai des clauses voulu par les parties dans leur contrat dont l’objet par exemple suppose que lune d’entre elles s’oblige dans un délai précis à fournir une quelconque prestation ou service moyennant rémunération versée par l’autre comme le cas des opérations de construction ou d’ingénierie dans le domaine des travaux publics.
En deuxième lieu, le juge peut diminuer l’étendue des clauses qui s’avèrent abusives d’ou l’aspect protecteur de la partie qui se trouve en situation de faiblesse[[9]]url:#_ftn9 , en état de difficulté ou en retard d’exécution de l’accord contractuel au moment opportun car la relation existante entre celles-ci se qualifie comme un rapport de consommation réciproque.
Si on procède a un résumé, l’observation éclatante qui peut être signalée est la contribution du juge dans la régulation du secteur des marchés publics qui se forge du fait de la complexité des relations nouées aussi bien dans l’environnement des affaires a l’échelle nationale que mondiale[[10]]url:#_ftn10 suite au déclenchement des nouveaux paramètres problématiques provenant de l’élément d’extranéité.

2 Les juridictions financières

L’aspect financier des marchés publics est fort présent dans l’action quotidienne des administrations de l’Etat qui reçoivent incessamment de l’argent liquide dune manière périodique et continue dans le temps, en vue de réaliser des projets et programmes dont la population est la cible.
Puisque ces fonds appartiennent à l’Etat, l’idée de créer des instances spécifiques qui devraient être chargées de suivre leur circuit, a été longtemps demandée par la société même avant l’avènement de la constitution de 2011.
Pour répondre à ce besoin légitime, le législateur a instaurée un système de lutte contre les crimes financiers relevant du ressort de la Cour des Comptes[[11]]url:#_ftn11 appuyée par les Cours Régionales des Comptes[[12]]url:#_ftn12 .

. La contribution des groupements de pression dans la régulation du secteur des marchés publics

Dénommés groupements de pression, les entités sous forme d’unions professionnelles ou associations de défense de l’intérêt général, détiennent une place pondérable dans le processus de régulation des marchés publics.

1 Les unions professionnelles à caractère économique

Le rôle des unions professionnelles à caractère économique a été intégré dans l’article 8 de la constitution:"Les organisations syndicales des salariés, les chambres professionnelles et les organisations professionnelles des employeurs contribuent à la défense et à la promotion des droits et des intérêts socioéconomiques des catégories qu’elles représentent.
Leur constitution et l’exercice de leurs activités, dans le respect de la Constitution et de la loi, sont libres.
Les structures et le fonctionnement de ces organisations doivent être conformes aux principes démocratiques.
Les pouvoirs publics œuvrent à la promotion de la négociation collective et à l’encouragement de la conclusion de conventions collectives de travail dans les conditions prévues par la loi.
La loi détermine notamment les règles relatives à la constitution des organisations syndicales, à leurs activités et aux critères d’octroi du soutien financier de l’Etat, ainsi qu’aux modalités de contrôle de leur financement."
L’union fait la force, telle est limage avec laquelle on peut décrire ces composantes du tissu entreprenarial, car elles essayent d’acquérir ou obtenir plus d’avantages et de privilèges dans le cadre de la promotion de la vie des affaires en général et l’amélioration des conditions d’exercice de leurs activités relatives a la passation des marchés publics.

2 Les associations spécialisées dans  la défense de l’intérêt général

Le législateur marocain a introduit une nouveauté quant au rôle de la societe civile, car elle constitue un espace de citoyenneté indéniable puisque cette dernière est l’un des segments qui laissent leur trace d’éducation, de sensibilisation malgré la pénurie et la rareté des moyens disponibles.
Ici, la société civile travaille pour le patrimoine commun en œuvrant inlassablement dans la lutte contre tous les pratiques illégales et les comportements immoraux[[13]]url:#_ftn13 que subit le secteur des marchés publics en raison de leur lien direct avec les individus comme la corruption[[14]]url:#_ftn14 .
De même, la société civile, pour la première fois dans l¢histoire nationale, dans le cadre de la théorie de la représentation, se dote de la possibilité inédite de participer activement a l’évaluation de la gestion de la chose publique centrale ou locale[[15]]url:#_ftn15 dans laquelle entre l’aspect financier afférent a la question des marchés publics.

Conclusion

A notre humble avis, la constitution marocaine nous dessine les clés de réussite écrasante et les perspectives de demain concernant la reforme du chantier des marchés publics que doit suivre à la lettre l’ensemble des pouvoirs publics cités en haut.
Elle se base sur des piliers élémentaires qui se présentent comme des recommandations ou propositions notamment:

• Le principe de la bonne gouvernance et la reddition des comptes
• Garantir l’indépendance des instances chargées de réguler le secteur.
• Eviter le chevauchement des leurs attributions.