La soustraction des Etats-Unis au droit international humanitaire: le cas des prisonniers de Guantanamo

 
Introduction :

Le droit international humanitaire (ci-après le DIH)  a pour but principal de protéger les droits de la personne et auxquels les Etats ne peuvent pas déroger même dans les cas les plus extrêmes. Le droit international humanitaire a  instauré un ensemble de garanties judiciaires applicables en temps de guerre. Il pose des limites aux Etats quant aux moyens et méthodes de faire la guerre. De même,  il établit un ensemble de principes concernant les traitements réservés aux personnes touchées par le conflit. Le DIH se base sur un ensemble d’instruments juridiques connus sous le nom de conventions de Genève. Si  la première Convention de Genève remonte à 1864,  aujourd’hui, les principaux  conventions de Genève sont les quatre Conventions de Genève de 1949 et les deux Protocoles additionnels de 1977[[1]]url:#_ftn1 .
 
La première Convention de Genève porte sur la protection des blessés et des malades dans les forces armées en campagne; la deuxième, sur les militaires blessés, malades ou naufragés en mer en temps de guerre; la troisième, sur les prisonniers de guerre et la quatrième porte sur la protection des civils. Le premier Protocole additionnel porte sur les conflits armés internationaux et le deuxième Protocole additionnel, sur les conflits armés non internationaux. La troisième porte sur le signe distinctif additionnel.
 
          Presque la quasi-totalité des Etats  ont signé les Conventions de Genève de 1949. En effet, jusqu’au 23 mars 2011, le nombre des Etats parties aux quatre conventions de Genève s’élève à 194 Etats.  Pour le protocole additionnel I, le nombre des Etats parties à ce dernier est de 171 Etats. Pour ce qui est des protocoles additionnels II et III,  l’acceptation de ces protocoles à l’échelle internationale augmente[[2]]url:#_ftn2 .
 
Les Etats-Unis semblent se soustraire aux principes posés par le DIH dans la guerre qu’ils ont mené et mènent toujours en Afghanistan. En effet, en 2001, une guerre est déclenchée par les Etats-Unis et ses alliés contre l’Afghanistan suite aux attaques du 11 septembre qui ont touché le World Trade Centre. Cette guerre qui a été menée par les Etats-Unis  avec l’aide de plusieurs pays notamment la Grande Bretagne, l’Allemagne, l’Espagne, l’Italie…a eu pour conséquence la chute du gouvernement Afghan. Cette guerre s’est soldée également par la capture d’un nombre important de prisonniers que les Etats-Unis ont transféré à Guantanamo Bay[[3]]url:#_ftn3 . Ces prisonniers sont d’origines multiples. Certains sont des talibans, d’autres sont, selon les Etats-Unis,  des membres d’al –Qaida et  appartiennent à plusieurs pays arabes[[4]]url:#_ftn4 . Le camp de rétention de Guantanamo est devenu un sujet très controversé. L’enjeu majeur de cette controverse tourne autour du statut des prisonniers : faut-il ou non leur accorder le statut de prisonniers de guerre ?.  Les Etats-Unis ont apparemment  décidé de leur  refuser ce statut  pour ne pas leur permettre de bénéficier des garanties des conventions de Genève de 1949, tout particulièrement la troisième convention relative aux prisonniers de guerre.
Il va sans dire que le DIH s’applique à partir du moment où il y’à conflit armé international, d’où l’intérêt de s’interroger d’abord sur l’applicabilité du DIH au conflit en Afghanistan, ainsi que l’interprétation qu’en font les Etats-Unis  pour nier aux prisonniers de Guantanamo le statut de prisonniers de guerre(I) ; enfin, nous nous intéresserons à la soustraction des Etats-Unis au DIH aussi bien au niveau du Jus ad bellum qu’au niveau du jus in bello(II).

I- De l’applicabilité du DIH à la guerre en Afghanistan
 
   La qualification juridique d’un conflit est importante en ce qu’elle nous donne une idée sur le régime juridique applicable en la matière. C'est-à-dire que les règles applicables diffèrent  d’une situation à une autre. Ainsi, les régimes juridiques à prendre en compte ne sont pas identiques selon que le conflit en question est un conflit armé international ou un conflit armé non international.
Bien sur, il existe d’autres types de conflits  qui peuvent être qualifiés, par exemple, de  « tensions ou troubles internes », sans que cela ne rende obligatoire l’applicabilité du DIH. Toutefois,   la question qui se pose ici consiste à savoir si les règles du droit international humanitaire s’appliquent ou non au cas qui nous concerne, à savoir la guerre en Afghanistan. C'est-à-dire sous quelles conditions peut-on qualifier un conflit de conflit armé international ?.  Ce qui rend, par conséquent, l’applicabilité du droit international humanitaire obligatoire.
 
1-La guerre en Afghanistan : un conflit armé international
 
Peut être le critère le plus important pour qualifier un conflit de conflit armé international concerne la nature des parties impliqués dans ce conflit. En effet, pour qu’un conflit armé soit qualifié d’international, il faut que celui-ci se déroule entre Etats.  On parle donc d’un conflit armé international lorsqu’un ou plusieurs Etats ont recours à la force armée contre un autre Etat. Cela ressort également de la jurisprudence du tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie. En effet, celle-ci  affirme  que  le conflit armé est international  lorsqu'il y’ a « un recours à la force armée entre États »[[5]]url:#_ftn5 .
 
L’existence d’un conflit armé international est une condition nécessaire pour l’application des conventions de Genève.  En effet, comme le stipule l’article 2  commun aux Conventions de Genève du 12 Août 1949, «En dehors des dispositions qui doivent entrer en vigueur dès le temps de paix, la présente  Convention s'appliquera en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, même si l'état de guerre n'est pas reconnu par l'une d'elles. La Convention s'appliquera également dans tous les cas d'occupation de tout ou partie du territoire d'une Haute Partie contractante, même si cette occupation ne rencontre aucune résistance militaire ».
 
Or, la question qui se pose ici est : le conflit en Afghanistan est-il ou non un conflit armé international ?
 
Il parait que la guerre en Afghanistan semble  satisfaire  à la condition sus mentionnée. En effet, même si  les membres d’Al- Qaida ne sont pas, selon les conventions de Genève, une partie contractante, il est clair que ce n’est pas le cas pour le gouvernement Afghan puisque l’Afghanistan est partie aux conventions de Genève. En plus, le gouvernement constitué par les talibans  était reconnu au moins par deux pays, à savoir le Pakistan et l’Arabie saoudite. Ce qui fait de lui bel et bien une partie contractante.  D’autant plus que le conflit s’est internationalisé grâce aux nombreux pays qui sont intervenus aux cotés de Etats-Unis pour combattre ce qu’ils appellent le ‘‘terrorisme international’’.
 
De même, les Etats-Unis ont fait savoir immédiatement après les attaques du 11 septembre qu’ils sont en guerre[[6]]url:#_ftn6 non seulement avec les membres d’Al-Qaida qui ont perpétrés les attaques, mais également contre tous ceux qui les hébergent, dans ce cas là les talibans. Or, cela suffit à lui seul pour qualifier le conflit en Afghanistan de conflit armé international et rend, par conséquent, le DIH applicable.
 
 
Aussi, il semble que la caractère international de la guerre en Afghanistan est reconnu dans le communiqué de presse du comité international de la croix rouge en date du 24 octobre 2001 lorsqu’il a appelé les partie à respecter le droit international humanitaire en ces termes,  «  The International Committee of the Red Cross (ICRC), as promoter and guardian of international humanitarian law, is increasingly con-cerned about the impact in humanitarian terms of the war in Afghanistan. It reminds all the parties involved — the Taliban, the Northern Alliance, and the US-led coalition — of their obligation to respect and ensure respect for international humanitarian law.”
 
La qualification du  conflit en Afghanistan en tant que conflit armé international implique que le DIH est applicable à ce dernier. A cet égard, il convient de noter ici que le champ d’application du DIH se situe à trois niveaux : les niveaux  ratione temporis, loci et matériae. Ces niveaux sont déterminés par les conventions de Genève de 1949.
 
En ce qui concerne le niveau ratione temporis, le DIH commence à s’appliquer dès le commencement des hostilités et  s’interrompt à la fin des hostilités. Dans le cas qui nous concerne, les hostilités ont commencé le 7 octobre 2001, avec l’opération américaine dite « opération immuable » et ont pris fin le 22 décembre 2001 avec la chute du gouvernement Afghan, et la constitution d’un nouveau gouvernement. Ainsi, tout prisonnier fait sur le champ de bataille doit normalement bénéficier du DIH.
S’agissant du niveau ratione loci [[7]]url:#_ftn7 , celui-ci implique que le corps de règles des conventions de Genève opère sur l’ensemble du territoire des États belligérants. C'est-à-dire que les belligérants qui agissent dans ou depuis de telles zones restent soumis aux normes humanitaires. Dans le cas qui nous concerne, le théâtre de guerre est bien circonscrit puisqu’il s’agit du territoire Afghan.
 
Quant au niveau ratione materiae, les Etats-Unis ont fait savoir qu’ils s’attaquent non seulement aux membres d’Al -Qaeda mais également aux talibans qui les hébergent.
 
Malgré que le conflit en Afghanistan est un conflit armé international et que le droit international humanitaire est applicable dans ce genre de conflit,   les Etats-Unis se voient interdire le statut de prisonniers de guerre aux prisonniers de Guantanamo. Quels sont donc les motifs invoqués par ces derniers pour leur interdire un tel statut.
 
2 L’interprétation américaine du DIH quant aux prisonniers de Guantanamo
 
Malgré que le conflit en Afghanistan est un conflit armé international et qui doit par conséquent être régi par le DIH, les Etats-Unis ont emprunté un autre chemin puisqu’ils ont refusé d’accorder le statut de prisonniers de guerre aux personnes qui se sont fait arrêtés sur le champ de bataille. Ces derniers ont été considérés comme des ‘’combattants illégaux’’ et auxquels le DIH n’est pas applicable, tout particulièrement la troisième convention de Genève relative aux prisonniers de guerre.
Pour cela, les Etats-Unis ont invoqué un ensemble de trois arguments pour s’opposer à l’attribution du statut de prisonniers de guerre aux détenus de Guantanamo. Le premier consiste à dire que les personnes qui se sont fait prisonniers ne portaient pas au moment de leur arrestation une uniforme qui les distinguent de la population civile comme l’exige les conventions de Genève, tout particulièrement la troisième  convention[[8]]url:#_ftn8 . En plus, ces personnes appartiennent à l’organisation Al-Qaida qui est, selon eux, une organisation terroriste et illégale et qui ne doit pas bénéficier du DIH.
 
Cependant, on ne peut pas faire abstraction du DIH sous un tel  prétexte puisque comme le note le CICR, celui-ci « reste fermement convaincu que le respect du droit international humanitaire ne constitue en aucune façon un obstacle à la lutte contre la terreur et le crime. Le droit international humanitaire accorde à la puissance détentrice le droit de poursuivre en justice les prisonniers de guerre soupçonnés d’avoir commis des crimes de guerre ou tout autre délit avant ou pendant les hostilités »[[9]]url:#_ftn9 .
 
En plus, il convient de souligner ici, comme l’exige le protocole additionnel I, que dans le cas ou les combattants ne peuvent être distingué de la population civile et lorsque le statut de prisonniers de guerre ne peut leur être appliqué, ils disposeraient quand même d’un minimum de protection juridique[[10]]url:#_ftn10 . Or, il semble que les Etats-Unis en leur ayant refusé le statut de prisonniers de guerre, cherche à être libérés de toutes contraintes que ce soit vis-à-vis des prisonniers de Guantanamo.
 
Le deuxième argument consiste à dire que la loi américaine ne s’applique pas à un territoire comme Guantanamo qui est situé hors le territoire américain ; c'est-à-dire sur le territoire Cubain. En effet, le 28 décembre 2001, une note envoyée au Pentagone informe celui-ci que la constitution américaine ne s’applique pas à la base de Guantanamo puisque cette dernière est située en dehors du territoire des Etats-Unis d’Amérique. Par conséquent, les prisonniers qui y se trouvent ne sont pas soumis aux règles et garanties inscrites dans la constitution américaine, notamment les requêtes en habeas corpus[[11]]url:#_ftn11 . En réalité, le transfert de ces prisonniers à Guantanamo avait justement pour but de ne pas permettre aux prisonniers de Guantanamo de contester la légalité de leur détention auprès des tribunaux américains. Mais, cela n’est pas tout à fait vrai puisque Guantanamo est sous contrôle effectif des Etats-Unis[[12]]url:#_ftn12 et fait donc partie du territoire américain, ce qui rend, par conséquent, l’application du DIH une chose inévitable. En outre, en suivant la logique américaine elle-même, il convient de noter que puisque Guantanamo est un territoire cubain et puisque cuba a adhéré aux conventions de Genève, on peut donc affirmer que Guantanamo est bel et bien soumis aux conventions de Genève.
 
Le troisième argument consiste à dire que puisque les conditions dans lesquelles sont détenues les prisonniers de Guantanamo sont conformes au droit américain, il n’est nul besoin de chercher à appliquer les normes internationales comme celles relevant des conventions de Genève. Or, cela parait tout à fait inacceptable puisqu’une telle logique conduirait à vider le droit international de tout sens. En plus, un tel argument va totalement à l’encontre du principe relatif à la supériorité des normes internationales sur les lois et normes relevant du domaine interne. Ce principe semble être consacré dans la constitution américaine à l'article 6 de la constitution américaine de 1787 qui prévoit que les traités faits sous l'autorité des Etats-Unis constituent la loi suprême du pays et sont obligatoires pour tous les juges. Il y a donc supériorité des traités internationaux et du droit fédéral sur le droit interne des Etats fédérés.
 
 
II- La soustraction des Etats-Unis au DIH
 
 La guerre est régie par le DIH à deux niveaux : le premier niveau concerne le jus ad bellum, c'est-à-dire les situations dans lesquelles il est licite de recourir à la guerre. Le deuxième niveau concerne le jus in bello qui réglemente la conduite de la guerre. Les Etats-Unis d’Amérique semblent avoir enfreint le DIH à ces deux niveaux.
 
1-Au niveau des règles de  jus  ad bellum
 
La guerre menée par les Etats-Unis et ses alliés contre l’Afghanistan a été menée au nom de la légitime défense en réponse aux attentats du 11 septembre 2001.
Les dits attentats ont été revendiqués par les membres d’Al -Qaida et non pas par des personnes appartenant ou relevant du gouvernement Afghan. Ainsi, déterminer la responsabilité internationale du gouvernement Afghan dans ces attentats revient  donc à tenter de voir si les actes des membres d’Al -Qaida sont imputables au gouvernement Afghan et partant si la légitime défense telle que invoquée par les Etats-Unis est conforme aux règles et principes qu’impose le jus ad bellum.
 
 Pour répondre à ce questionnement, il faut tout d’abord définir ce que l’on entend par la responsabilité internationale. Ainsi, celle-ci peut se définir comme  « la production d’un dommage imputable à un sujet de droit international à la suite d’un fait, d’un acte ou d’un comportement internationalement illicite, d’après le droit international ».[[13]]url:#_ftn13
 
Il y’à un fait internationalement illicite de l’Etat lorsqu’ «  un comportement consistant en une action ou une omission est attribuable d’après le droit international, à l’Etat »[[14]]url:#_ftn14 .
On peut à partir de cette définition déterminer deux situations dans lesquelles la responsabilité internationale du gouvernement Afghan peut être engagée. La première situation consiste en une action dirigée contre un autre Etat qui résulte en des dommages pour cette dernière. Or, dans le cas qui nous concerne, les actes  qui ont été commis sur le "World Trade Centre" à New York ont été revendiqués, comme on l’a soulevé plus haut, par les membres d’Al-Qaida et non pas par le gouvernement Afghan en place à l’époque. Aussi, il convient de souligner ici le fait que les membres d’Al-Qaida n’agissaient pas sous les instructions ou le contrôle effectif de l’Etat Afghan pour que soit engagée la responsabilité de ce dernier. En effet, l’article 8 du projet de la CDI sur la responsabilité des Etats stipule que: « le comportement d’une personne ou d’un groupe de personnes est considéré comme un fait de l’Etat d’après le droit international si cette personne ou ce groupe de personne, en adoptant ce comportement, agit en fait sur les instructions ou les directives, ou sous le contrôle de cet Etat ». Dans le cas d’Al-Qaida, il n’y a rien qui atteste que celle-ci a, à un moment donné, agi pour le compte du gouvernement Afghan. En effet, il semble qu’Al-Qaida a des objectifs qui ne se limitaient pas à l’Afghanistan puisque leur but principal était celui de combattre l’occident qui oppresse les pays musulmans et vole leurs richesses.
 
En ce qui concerne la deuxième situation, c'est-à-dire l’omission,  l’exemple le plus clair sur cette situation est l’affaire du détroit de Corfou[[15]]url:#_ftn15 . Dans cette affaire, la cour relève que le mouillage des mines dans ce détroit et la destruction des navires britanniques ne pouvait pas être ignoré par l’Albanie. C'est-à-dire que l’Albanie ne pouvait pas ignorer la présence des mines dans le détroit. Par conséquent, elle avait une obligation de signaler ce danger aux britanniques. Ce manquement donc à l’obligation de signaler ce danger est, selon la CIJ, un fait générateur de la responsabilité internationale de l’Albanie.
 
Au vu de ce qui précède, on peut se demander si le gouvernement Afghan était au courant des intentions des membres d’Al-Qaida d’attaquer les Etats-Unis d’Amérique ?.
Or, il n’y a rien qui prouve que les talibans étaient au courant des préparatifs des membres d’Al-Qaida et qu’ils ont manqué à l’obligation d’en avertir les Etats-Unis d’Amérique. En effet, comme on l’a soulevé plus-haut, l’organisation Al-Qaida est une organisation qui agissait indépendamment des talibans et semble avoir des objectifs qui dépassent de loin ceux des talibans. En effet, la lutte de l’organisation Al-Qaida s’inscrit dans la lutte planétaire contre l’impérialisme américain et européen.
 
Par ailleurs, il convient de faire la distinction  entre la préparation et la réalisation des faits illicites. A cet égard, on peut se référer au Projet Gabčikovo-Nagymaros[[16]]url:#_ftn16 dans lequel la CIJ a clairement déclaré qu’, « Un fait illicite ou une infraction est fréquemment précédé d’actes préparatoires qui ne sauraient être confondus avec le fait ou l’infraction eux-mêmes. Il convient de distinguer entre la réalisation même d’un fait illicite (que celui-ci soit instantané ou continu) et le comportement antérieur à ce fait qui présente un caractère préparatoire et 'qui ne saurait être traité comme un fait illicite' ». Par conséquent, les faits d’Al-Qaida ne sont pas imputables aux talibans.
 
 
 Au vu des considérations susmentionnées, il est donc clair que le gouvernement Afghan n’était ni responsables des actes des membres d’Al-Qaida, ni au courant des intentions de ces derniers pour que soit engagé sa responsabilité internationale. Ce qui fait que la légitime défense telle que invoquée par les Etats-Unis d’ Amérique n’a pas respecté les règles du jus ad bellum puisque celle-ci a été dirigée contre le gouvernement Afghan qui n’était pas à l’origine des attaques qui ont été perpétrés sur le sol des Etats-Unis d’Amérique. En outre, la légitime défense proclamée par les Etats-Unis pour justifier son intervention militaire en Afghanistan n’est pas vraiment fondée en droit international et ce pour au moins deux raisons. Premièrement, la légitime défense peut être invoquée pour repousser une agression imminente et immédiate contre la souveraineté, l’indépendance politique ou l’intégrité territoriale d’un autre Etat, et ce jusqu’à ce que le conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales comme l’exige l’article 51 de la charte des Nations Unies[[17]]url:#_ftn17 . Or, l’intervention des Etats-Unis et de ses alliés en Afghanistan a eu lieu presque un  mois après les attentats du 11 septembre. En plus, l’objectif des Etats-Unis dépasse largement celui fixé par l’article 51 de la charte des Nations qui est celui de repousser un danger imminent, puisque le président américain a clairement fait savoir qu’ils s’attaqueraient à tous les pays qui aident ou hébergent les membres d’Al-Qaida.
Il semble que l’action militaire américaine s’apparente davantage à un acte de vengeance qu’à un acte de légitime défense. En effet, la légitime défense américaine à une vocation offensive et non défensive.
 
Deuxièmement, le concept d’agression tel que défini par l’article 1 de la résolution 3314[[18]]url:#_ftn18 de l’Assemblée Générale des Nations Unies de 1974 ne s’applique pas aux attentats du 11 septembre. En effet, cette résolution indique plusieurs exemples qui peuvent s’apparenter à une agression tels qu’une invasion, un blocus, un bombardement ou encore l’envoi « par un Etat ou en son nom » de bandes ou groupes armés contre un autre Etat. Or, les  attentas du 11 septembre ne ressemblent à aucune de ces notions d’agression.
En plus, il semble que les attentats en question ont été concoctés en Allemagne et non sur le sol Afghan. Donc, aucune preuve n’a été apporté par les Etats-Unis sur un quelconque lien des attentas avec l’Afghanistan.
 
2 Au niveau des règles du jus in bello
 
A ce niveau ci, les Etats–Unis semblent également se soustraire au droit international humanitaire. En effet, le refus persistant d’accorder le statut de prisonniers de guerre aux détenus de Guantanamo sous prétexte que ces détenus sont des « combattants illégaux » et qu’ils ne rempliraient pas les critères  établis par la troisième convention de Genève relative aux prisonniers de guerre  n’est pas fondé en DIH. En effet, beaucoup sont les juristes[[19]]url:#_ftn19 qui ont souligné le fait que les prisonniers de Guantanamo sont soit des combattants admis à la qualité de prisonniers de guerre et protégé par la convention sus mentionné, soit des civils entrant dans le champ d’application de la quatrième convention relative aux personnes civiles. Selon ces juristes, il n’existerait pas de catégorie intermédiaire et qui échapperaient à la protection et garanties des conventions de Genève.
 
C’est là aussi l’avis du CICR qui refuse l’existence d’un statut intermédiaire. En effet, selon le compte rendu de la conférence-débat sur Guantanamo, organisé par le service de droit international humanitaire, le 18 janvier 2004, Croix-Rouge de Belgique, Communauté francophone, « même dans la perspective où l’on refuserait le statut de prisonniers de guerre aux détenus de Guantanamo et d’autres bases américaines, la qualité de civils devrait alors leurs être reconnue. Ils bénéficieraient partant des mesures de protection prévues par la quatrième Convention de Genève de 1949 relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre ».
 
 
En réalité, la notion de « combattants illégaux » est une invention américaine qui remonte loin dans l’histoire des Etats-Unis. Elle trouve son origine dans un précédent de la cour suprême américaine qui a eu lieu en 1942. En effet,  en 1942 la cour suprême américaine a, dans l’affaire Ex Parte Quirin, établi une distinction entre « lawful » et « unlawful combattants ».  Dans cette affaire, les combattants illégaux étaient des soldats nazis qui ont débarqué aux Etats-Unis, vêtus de vêtements civils pour y mener des opérations de sabotage. La Cour Suprême a clairement fait savoir que: « by universal  agreement and practice the law of war draws a distinction between the armed forces and the peaceful populations of belligerent nations and also between those who are lawful and unlawful combatants. Lawful combatants are subject to capture and detention as prisoners of war by opposing military forces. Unlawful combatants are likewise subject to capture and detention, but in addition they are subject to trial and punishment by military tribunals for acts which render their belligerency unlawful. The spy who secretly and without uniform passes the military lines of a belligerent in time of war, seeking to gather military information and communicate it to the enemy, or an enemy combatant who without uniform comes secretly through the lines for the purpose of waging war by destruction of life or property, are familiar examples of belligerents who are generally deemed not to be entitled to the status of prisoners of war, but to be offenders against the law of war subject to trial and punishment by military tribunals»[[20]]url:#_ftn20 .
 
Cependant, les prisonniers de Guantanamo ne sont ni des espions, ni des combattants qui se sont déplacés secrètement sur un  territoire ennemi  pour y mener des opérations de sabotage. Ils sont des prisonniers qui ont été arrêtés sur le champ de bataille en Afghanistan et nulle part ailleurs.
 Face  donc à cette situation et sous la pression des ONG travaillant dans le domaine des droits de l’homme, les Etats-Unis sont amenés à faire une distinction entre les talibans et les membres d’Al-Qaida.  Ainsi, dans une déclaration en date du 7 février 2002,  Ari Fleischer qui était alors  le secrétaire de presse de la Maison Blanche affirme que : « President Bush today has decided that the Geneva Convention will apply to the Taliban detainees, but not to the al Qaeda international terrorists. Afghanistan is a party to the Geneva Convention. Although the United States does not recognize the Taliban as a legitimate Afghani government, the President determined that the Taliban members are covered under the treaty because Afghanistan is a party to the Convention »[[21]]url:#_ftn21 . Cependant, même cette distinction ne fut pas respectée par la suite puisque aussi bien les talibans et les membres d’Al-Qaida sont internés dans les mêmes conditions à Guantanamo.
 
 La soustraction des Etats-Unis au DIH est également patente si l’on prend en considération les conditions de transfert[[22]]url:#_ftn22   et de détention qui étaient contraire aux droits de l’homme les plus élémentaires.  En ce qui concerne les conditions de transfert des prisonniers à Guantanamo, celles-ci étaient contraires aux règles et conditions qu’imposent les conventions de Genève. En effet, les conditions de transfert qui consistaient à attacher les prisonniers à leur sièges,avec des lunettes opaques et des casques et un masque chirurgical tel que rapporté par les mass médias ,pendant 26 heurs, le temps du voyage de kandahar à Guantanamo sont contraires, par exemple, à l’article 46 de la troisième convention de Genève qui stipule clairement que:  « le transfert des prisonniers de guerre s’effectuera toujours avec humanité et dans des conditions qui ne devront pas être moins favorables que celles dont bénéficient les troupes de la puissance détentrice dans leurs déplacements ».
 
S’agissant des conditions de détention, de nombreux témoignages de torture ont été rapportés, notamment par plusieurs organisations[[23]]url:#_ftn23 de défense des droits de l’homme ainsi que certains ex-détenus[[24]]url:#_ftn24 à Guantanamo.  Ces témoignages ont pour l’essentiel concerné la torture qui a été pratiquée d’une manière systématique. Celle-ci a été utilisée pour différentes raisons : elle a utilisée  pour obtenir des aveux de la part des détenus ; elle a été utilisée également en cas de grève de la faim pour obliger les grévistes à arrêter leurs grèves, notamment à travers   la technique dite de perfusion qui consiste à alimenter les grévistes contre leur gré par le moyen d’une sonde nasale introduite dans l’estomac du détenu  par le nez. Aussi, la torture à pris différentes formes, notamment la privation de sommeil via le "frequent flyer program"[[25]]url:#_ftn25 , l’isolation sensorielle, la suspension par les bras jusqu’à l’immersion forcée, la profanation du coran  qui a constitué  en elle-même une autre sorte de torture psychique pour les détenus[[26]]url:#_ftn26 .
 
En plus des conditions de détention désastreuses, les prisonniers de Guantanamo ont passé plusieurs années sans qu’aucun procès ne soit engagé pour décider de leur innocence ou de leur culpabilité[[27]]url:#_ftn27 . Or, cela est contraire aux règles les plus élémentaires des droits de l’homme y compris celle d’avoir droit à un procès équitable par un tribunal impartial. En effet, une étude[[28]]url:#_ftn28 entreprise par le CICR à la demande de la conférence internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge a établi une liste de règles coutumières du DIH qui doivent être respectés aussi bien dans les conflits armés internationaux que dans les conflits armés non internationaux. Parmi celles-ci, il y’a la règle 100 qui stipule que, « Nul ne peut être condamné ou jugé, si ce n’est en vertu d’un procès équitable accordant toutes les garanties judiciaires essentielles ».
 
En réalité, comme le note le CICR, même si l’on admet que les personnes détenues à Guantanamo sont des « combattants illégaux », ayant des liens avec le terrorisme[[29]]url:#_ftn29 international, ils doivent néanmoins bénéficier d’une certaine protection juridique. En effet, le CICR note que, « La détention des personnes capturées ou arrêtées dans le contexte de la lutte contre le terrorisme doit s’inscrire dans un cadre juridique clair et approprié. Aucune personne ne doit être privée de liberté ou interrogée en dehors d'un cadre juridique adéquat »[[30]]url:#_ftn30 .
 
La mise en place par la suite des tribunaux militaires d’exception pour juger les prisonniers de Guantanamo a été critiquée par plusieurs juristes[[31]]url:#_ftn31 . En effet, Beaucoup craignent que ces commissions bafouent les principes essentiels d’un procès équitable, notamment ceux relatives aux principes d’indépendance et de respect des droits de la défense.  Au niveau de la désignation des membres des commissions militaires, par exemple, il est prévu que seul le secrétaire à la défense ou son délégué nommera ces commissions et décidera seul des règles de procédure et d’administration de la preuve. Ce mode de désignation  est susceptible de mettre en péril l’indépendance  et l’impartialité des magistrats vis-à-vis du pouvoir exécutif.  En plus, les décisions des commissions ne sont pas susceptibles d’appel devant une juridiction supérieure.
 
En réalité, la légalité même de  ces commissions militaires est contestée par un précédent très important, à savoir le cas Milligan qui remonte à la guerre de sécession en Amérique. En effet, accusé de conspiration contre l’Union et d’assistance à l’ennemi en période de rébellion armée, et condamné à mort par une commission militaire pour avoir comploté pour libérer les prisonniers confédérés lors de la guerre de sécession. La cour suprême a été saisie de cette affaire et a décidé que le président des Etats-Unis n’avait  pas le droit d’instituer les tribunaux militaires dans les zones sécurisées et où les tribunaux civils fonctionnent.  Une majorité de la cour suprême a également déclaré que le congrès lui aussi ne possède pas  un tel droit. Par conséquent, la cour a jugé que  Lambdin P. Milligan  a été privé de son droit constitutionnel  d’être jugé publiquement par un jury impartial.
 
 En ce qui concerne les prisonniers de Guantanamo,  la cour suprême a autorisé,  en juin 2004, les détenus à  contester leur détention.  En 2005, celle-ci a affirmé, dans l’affaire Rasul v. Bush, que l’habeas corpus s’étend à tous les détenus de Guantanamo. Le congrès a réagi à cette décision en adoptant le 30décembre 2005 le Detainee Treatment Act qui amende la loi sur l’habeas corpus, stipulant que les tribunaux américains n’ont pas juridiction pour juger les prisonniers de Guantanamo en habeas corpus.  Cependant en 2006, un nouvel arrêt de la cour suprême relatif  à l’affaire Hamdan v. Rumsfeld décide que les commissions militaires pour juger les prisonniers violaient l’article 3 de la convention de Genève sur les prisonniers de guerre. Le congrès rétorque par l’adoption de ce qu’il appelle le Military Commission Act  afin de légaliser ces juridictions. Mais, dans l’arrêt Boumediene v. Bush, la cour à affirmé une fois de plus que  l’habeas corpus s’étend aux détenus de Guantanamo et devaient avoir accès au système judiciaire ordinaire américain, puisque l’habeas corpus ne peut être suspendu, selon la constitution des Etats-Unis, qu’en cas d’invasion ou de rébellion.  Par la suite,  beaucoup de détenus ont été relâchés sans qu’aucune charge ne soit retenue contre eux. Ce qui atteste du non bien fondé des arguments des Etats-Unis. Malgré cela, les Etats-Unis semble persister dans leur méconnaissance des droits des prisonniers de Guantanamo puisque  le président américain Barack Obama a ordonné, le 07 mars 2011, l’organisation de nouveaux procès militaires, renonçant ainsi à ses engagements lors de sa compagne électorale de fermer la prison de Guantanamo.
 
 
Conclusion :
 
 
Dans leur guerre contre l’Afghanistan, les Etats-Unis ont enfreint le DIH à maintes reprises. En effet, ces derniers ont, comme on l’a vu plus haut, violé le DIH aussi bien au niveau du jus ad bellum que du jus in bello. Par leur refus d’appliquer les conventions de Genève et de reconnaître aux prisonniers de Guantanamo le statut de prisonniers de guerre, les Etats-Unis ont  manifestement montré leur attitude de se soustraire au DIH et partant au droit international en général. La guerre au terrorisme ne saurait justifier le manquement au DIH. En effet, dix ans après avoir déclaré la guerre au terrorisme, le bilan est plutôt désastreux.
L’hypothétique « guerre contre le terrorisme » n’a abouti qu’à de faibles résultats. Et pour preuve, l’Afghanistan est toujours plongé dans une guerre interminable et ce malgré la présence des Etats-Unis d’Amérique dans ces lieux depuis 2001. La même chose peut être dit de la guerre menée par les Américains en Irak puisque la démocratie promise aux irakiens se fait toujours attendre. Tout cela a contribué à saper le DIH qui, malgré ses lacunes et ses carences, assure un minimum de stabilité dans les relations internationales et reste un cadre juridique  adéquat pour gérer les conflits armés.  Pire encore, cela a contribué à l’augmentation de l’anti-américanisme qui touche actuellement presque la totalité du monde musulman.
 
Pour les Etats-Unis, le mépris du droit international n’est pas chose nouvelle. En effet, les Etats-Unis semblent détenir une ancienne tradition dans ce domaine. Celle-ci a commencé avec les guerres préventives, la non-signature du protocole de Kyoto, refus d’adhérer au statut de la CPI, l’usage systématique de la torture dans la prison de Guantanamo et la prison d’Abou Ghraib en Irak, les tribunaux militaires d’exception,  les centres de détention secret de la CIA, les violations des droits de l’homme les plus élémentaires dans la prison de Bagram en Afghanisatan, etc. De telles pratiques ne contribueront qu’à saper davantage les fondements du droit international auquel les Etats-Unis ont largement contribué par le passé.
 
La décision de Barack Obama, à peine installé à la maison blanche en 2009, de fermer la prison de Guantanamo a été saluée par plusieurs organisations de défense des droits de l’homme. Cependant, sa non fermeture jusqu’à présent  continue de porter atteinte non seulement aux droits des détenus mais contribue davantage à ternir l’image des Etats-Unis d’Amérique en tant que champion de la liberté et des droits de l’homme dans le monde.
 
En effet, à ce jour le nombre de détenus toujours incarcérés à la prison de Guantanamo s’élève à 166 personnes. Et ce malgré que nombre de juristes et d’organisations des droits de l’homme ont montré les justifications maladroites et les dérives qu’ont connu les différents gouvernements qui se sont succédés à la maison blanche en ce qui concerne la guerre en Afghanistan. Et ce que ce soit au niveau de la légitime défense qui a été invoqué pour justifier la guerre en Afghanistan ou encore le transfert des prisonniers à Guantanamo Bay et le refus de leur accorder le statut de prisonniers de guerre comme l’exige la troisième convention de Genève.
 
Finalement, pour remédier à des situations aussi confuses que celle qu’on a vu à Guantanamo, la qualification des conflits armés et des conventions à appliquer doit être du sort du CICR et non du sort des belligérants puisque celui-ci se porte comme  garant des conventions de Genève. Une telle solution pourrait à l’avenir éviter de tomber dans ce que certains ont appelé l’imbroglio de Guantanamo.