الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
تعليق على قرار: "التقييد الاحتياطي" نحو توحيد التوجه القضائي لمحكمة النقض
قدم طلب الى رئيس المحكمة الابتدائية باكادير في إطار الفصل 86 من ظهير التحفيظ العقاري من اجل استصدار امر بإجراء تقييد احتياطي على عقار سبق لطالب التقييد ان باشر تقييدا احتياطيا سابقا بناء على مقال الدعوى على نفس العقار.
الا أن محكمة الرئيس الابتدائية باكادير، قضى برفض الطلب بعلة انه سبق لطالب التقييد ان باشر تقييدا سابقا في الرسم العقاري بين نفس الأطراف في الرسم العقاري بناء على المقال الافتتاحي للدعوى.
هل معنى ذلك، ان وجود التقييد الاحتياطي السابق في الرسم العقاري بناء على مقال الدعوى مانع للرئيس من إجراء التقييد الاحتياطي بناء على امر لرئيس المحكمة؟ وهل من أساس قانوني لهذا التوجه؟
وهل الامر الإداري لرئيس للمحافظ قبول التقييد الاحتياطي بناء على مقال الدعوى، و الذي أجله تقييده شهر تحق طائلة التشطيب التلقائي قابل للتمديد؟ إن الجواب بالإيجاب، فإن قضاء رئيس المحكمة الابتدائية بالنيابة بأكادير، خرج عن التوجه العام الذي يسير فيه القضاء على مستوى محاكم الموضوع، و الذي اجابت عنه محكمة النقض منذ اكثر من سنتين في الموضوع، مما لا يخدم الامن العقاري في أي شيء.
النقطة الخلافية:
هل التقييد الاحتياطي المقيد في الرسم العقاري بناء على مقال الدعوى من طرف المحافظ الذي ينتهي مفعوله بشهر و يشطب عليه تلقائيا إذا لم يدلي بأمر التمديد الصادر عن رئيس المحكمة أم لا؟
و حيث اختلفت المحاكم المغربية الى وجهتين :
الاتجاه الأول، يذهب الى أن التقييد الاحتياطي بناء على مقال الدعوى المقيد من طرف المحافظ راسا قابل للتمديد بامر من رئيس المحكمة الابتدائية والذي تبقى اثاره قائمة في هذه الحالة الى حين انهاء النزاع في الموضوع، كما هو العمل على مستوى محاكم الدائرة الاستئنافية لاكادير.
الاتجاه الثاني من عمل المحاكم يسير الى ان التقييد الاحتياطي المرفوع مباشرة الى المحافظ على الأملاك العقارية لا يقبل التمديد من طرف الرئيس لان التقييد المجرى من طرف المحافظ عمل إداري صرفن و لا يمكن تمديده من طرف المحكمة لأنه لا يسمح بالتمديد الا الامر الذي سبق ان قرره الرئيس نفسه.
و لقد عرض الامر على محكمة النقض و خلصت الى أن التقييد الاحتياطي بناء على مقال الدعوى لا يمدده رئيس المحكمة الابتدائية، و إنما على طالب التقييد أن يرجع مرة الى رئيس المحكمة الابتدائية من أجل استصدار امر ولائي بالتقييد الاحتياطي لنفس التقييد الذي سبق تقييد من طرف المحافظ على الأملاك العقارية داخل اجل شهر، و ان يبادر الى تقييد في الرسم العقاري، و يمكنه ان يطالب بتمديده داخل أجل ثلاثة اشهر من تقييده في الرسم العقاري ارتباطا بالدعوى المرفوعة موضوعا الى القضاء.
وفي هذا السياق جاء في قرار لمحكمة النقض عدد 198/1 المؤرخ في 27/03/2018 في الملف 914/1/1/2016 ما يلي:
” لكن ردا على السبب أعلاه، فإن التقييد الاحتياطي بناء على مقال الدعوى يستمر مفعوله عملا بالفصل 86 من قانون التحفيظ العقاري مدة شهر واحد و يشطب عليه تلقائيا بعد اصرام الاجل المذكور ما لم يدل طالب التقييد بأمر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية يستمر مفعوله لمدة ثلاثة اشهر من تاريخ صدوره، و تكون هذه المدة قابلة للتمديد بأمر من رئيس المحكمة ارتباطا بدعوى مقدمة في الموضوع، و ليس مدة الشهر المقررة لمقال الدعوى كما ذهب اليه……..
,……و يتبين من هذا الفصل ان المشرع اوجب لتمديد التقييد الاحتياطي صدور امر بإيقاعه من رئيس المحكمة الابتدائية و بالتالي لا يمكن تمديد التقييد الاحتياطي الذي تم بناء على مقال الدعوى.”
وحيث بالرجوع الى الامر الرئاسي المطعون فيه بالرفض بعلة وجود تقييد احتياطي بناء على مقال الدعوى لا يستقيم وقضاء محكمة النقض الذي نميل الى ضرورة الاعمال به، و لو من باب احترامه ادبيا، وموقف التوجه القضائي العام لمحاكم المملكة بهذا الخصوص.
و حيث إن وجود تقييد احتياطي سابق بناء على مقال الدعوى تخول الطالب المقيد في الرسم العقاري بناء على مقال الدعوى الرجوع الى رئيس المحكمة الابتدائية من إجراء تقييد بناء على امر و لائي ، ليمكن الرجوع اليه مرة أخرى في إطار التمديد بعد تقييده في الرسم العقاري.
ويبقى من باب الخطورة الإجرائية على الحقوق العينية موضوع النزاع، فرضنا من رئيس المحكمة الإبتدائية بأكادير ان قرر التمديد لتقييد احتياطي بناء على مقال الدعوى- خلاق ف المقرر على مستوى محكمة النقض-
فإن محاكم الموضوع لتحكم بالتشطيب على تمديد رئيس المحكمة الابتدائية المأمور به للتقييد الاحتياطي المقيد بناء على مقال الدعوى لعدم قانونيته، مما يشطب عليه و تضيع الرتبة و إنكم عند ربكم تحتصمون.
و حيث قرر القضاء على مستوى محاكم الموضوع في استئنافية الدار البيضاء رقم 531 بتاريخ 03/04/2019 في الملف 350/1221/2109 ما يلي:
” و بالتالي فإن المشرع اوجب لتمديد التقييد الاحتياطي صدور امر بايقاعه من رئيس المحكمة الابتدائية و لا يمكن ان يتم تمديد التقييد الاحتياطي بناء على مقال الدعوى، انظر قرار محكمة النقض عدد 198/1 بتاريخ 27/03/2018 .
وحيث إن الامر المستانف لم يصادف الصواب باعتباره ابقى على تمديد تقييد احتياطي لم يصدر عن رئيس المحكمة و أسباب الاستئناف مؤسسة مما يتعين الغاؤه ة الحكم تصديا بالتشطيب على التمديدين موضوع الدعوى”.
و حيث من جهة ثانية لا وجود في ظهير التحفيظ العقاري ما يمكن طالب التقييد الاحتياطي السابق بناء على مقال ان يرجع الى محكمة الرئيس من اجل استصدار امر بالتقييد الاحتياطي بناء على امر رئاسي ، و قد يتقاعس هن سهو عن عدم تمديده، و يشطب عليه تلقائيا جزاء من المشرع عن عدم التمديد، من غير أن يؤدي ذلك الى منع الحفاظ على حقه العيني بأمر جديد مما يفقده الرتبة في التقييد.
الا أن محكمة الرئيس الابتدائية باكادير، قضى برفض الطلب بعلة انه سبق لطالب التقييد ان باشر تقييدا سابقا في الرسم العقاري بين نفس الأطراف في الرسم العقاري بناء على المقال الافتتاحي للدعوى.
هل معنى ذلك، ان وجود التقييد الاحتياطي السابق في الرسم العقاري بناء على مقال الدعوى مانع للرئيس من إجراء التقييد الاحتياطي بناء على امر لرئيس المحكمة؟ وهل من أساس قانوني لهذا التوجه؟
وهل الامر الإداري لرئيس للمحافظ قبول التقييد الاحتياطي بناء على مقال الدعوى، و الذي أجله تقييده شهر تحق طائلة التشطيب التلقائي قابل للتمديد؟ إن الجواب بالإيجاب، فإن قضاء رئيس المحكمة الابتدائية بالنيابة بأكادير، خرج عن التوجه العام الذي يسير فيه القضاء على مستوى محاكم الموضوع، و الذي اجابت عنه محكمة النقض منذ اكثر من سنتين في الموضوع، مما لا يخدم الامن العقاري في أي شيء.
النقطة الخلافية:
هل التقييد الاحتياطي المقيد في الرسم العقاري بناء على مقال الدعوى من طرف المحافظ الذي ينتهي مفعوله بشهر و يشطب عليه تلقائيا إذا لم يدلي بأمر التمديد الصادر عن رئيس المحكمة أم لا؟
و حيث اختلفت المحاكم المغربية الى وجهتين :
الاتجاه الأول، يذهب الى أن التقييد الاحتياطي بناء على مقال الدعوى المقيد من طرف المحافظ راسا قابل للتمديد بامر من رئيس المحكمة الابتدائية والذي تبقى اثاره قائمة في هذه الحالة الى حين انهاء النزاع في الموضوع، كما هو العمل على مستوى محاكم الدائرة الاستئنافية لاكادير.
الاتجاه الثاني من عمل المحاكم يسير الى ان التقييد الاحتياطي المرفوع مباشرة الى المحافظ على الأملاك العقارية لا يقبل التمديد من طرف الرئيس لان التقييد المجرى من طرف المحافظ عمل إداري صرفن و لا يمكن تمديده من طرف المحكمة لأنه لا يسمح بالتمديد الا الامر الذي سبق ان قرره الرئيس نفسه.
و لقد عرض الامر على محكمة النقض و خلصت الى أن التقييد الاحتياطي بناء على مقال الدعوى لا يمدده رئيس المحكمة الابتدائية، و إنما على طالب التقييد أن يرجع مرة الى رئيس المحكمة الابتدائية من أجل استصدار امر ولائي بالتقييد الاحتياطي لنفس التقييد الذي سبق تقييد من طرف المحافظ على الأملاك العقارية داخل اجل شهر، و ان يبادر الى تقييد في الرسم العقاري، و يمكنه ان يطالب بتمديده داخل أجل ثلاثة اشهر من تقييده في الرسم العقاري ارتباطا بالدعوى المرفوعة موضوعا الى القضاء.
وفي هذا السياق جاء في قرار لمحكمة النقض عدد 198/1 المؤرخ في 27/03/2018 في الملف 914/1/1/2016 ما يلي:
” لكن ردا على السبب أعلاه، فإن التقييد الاحتياطي بناء على مقال الدعوى يستمر مفعوله عملا بالفصل 86 من قانون التحفيظ العقاري مدة شهر واحد و يشطب عليه تلقائيا بعد اصرام الاجل المذكور ما لم يدل طالب التقييد بأمر صادر عن رئيس المحكمة الابتدائية يستمر مفعوله لمدة ثلاثة اشهر من تاريخ صدوره، و تكون هذه المدة قابلة للتمديد بأمر من رئيس المحكمة ارتباطا بدعوى مقدمة في الموضوع، و ليس مدة الشهر المقررة لمقال الدعوى كما ذهب اليه……..
,……و يتبين من هذا الفصل ان المشرع اوجب لتمديد التقييد الاحتياطي صدور امر بإيقاعه من رئيس المحكمة الابتدائية و بالتالي لا يمكن تمديد التقييد الاحتياطي الذي تم بناء على مقال الدعوى.”
وحيث بالرجوع الى الامر الرئاسي المطعون فيه بالرفض بعلة وجود تقييد احتياطي بناء على مقال الدعوى لا يستقيم وقضاء محكمة النقض الذي نميل الى ضرورة الاعمال به، و لو من باب احترامه ادبيا، وموقف التوجه القضائي العام لمحاكم المملكة بهذا الخصوص.
و حيث إن وجود تقييد احتياطي سابق بناء على مقال الدعوى تخول الطالب المقيد في الرسم العقاري بناء على مقال الدعوى الرجوع الى رئيس المحكمة الابتدائية من إجراء تقييد بناء على امر و لائي ، ليمكن الرجوع اليه مرة أخرى في إطار التمديد بعد تقييده في الرسم العقاري.
ويبقى من باب الخطورة الإجرائية على الحقوق العينية موضوع النزاع، فرضنا من رئيس المحكمة الإبتدائية بأكادير ان قرر التمديد لتقييد احتياطي بناء على مقال الدعوى- خلاق ف المقرر على مستوى محكمة النقض-
فإن محاكم الموضوع لتحكم بالتشطيب على تمديد رئيس المحكمة الابتدائية المأمور به للتقييد الاحتياطي المقيد بناء على مقال الدعوى لعدم قانونيته، مما يشطب عليه و تضيع الرتبة و إنكم عند ربكم تحتصمون.
و حيث قرر القضاء على مستوى محاكم الموضوع في استئنافية الدار البيضاء رقم 531 بتاريخ 03/04/2019 في الملف 350/1221/2109 ما يلي:
” و بالتالي فإن المشرع اوجب لتمديد التقييد الاحتياطي صدور امر بايقاعه من رئيس المحكمة الابتدائية و لا يمكن ان يتم تمديد التقييد الاحتياطي بناء على مقال الدعوى، انظر قرار محكمة النقض عدد 198/1 بتاريخ 27/03/2018 .
وحيث إن الامر المستانف لم يصادف الصواب باعتباره ابقى على تمديد تقييد احتياطي لم يصدر عن رئيس المحكمة و أسباب الاستئناف مؤسسة مما يتعين الغاؤه ة الحكم تصديا بالتشطيب على التمديدين موضوع الدعوى”.
و حيث من جهة ثانية لا وجود في ظهير التحفيظ العقاري ما يمكن طالب التقييد الاحتياطي السابق بناء على مقال ان يرجع الى محكمة الرئيس من اجل استصدار امر بالتقييد الاحتياطي بناء على امر رئاسي ، و قد يتقاعس هن سهو عن عدم تمديده، و يشطب عليه تلقائيا جزاء من المشرع عن عدم التمديد، من غير أن يؤدي ذلك الى منع الحفاظ على حقه العيني بأمر جديد مما يفقده الرتبة في التقييد.
