الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
الأساس الأخلاقي للقاعدة القانونية
البحث عن الأساس القانوني هو بحث لا يخلو من صعوبة، خاصة إذا علمنا مدى الغموض الذي يلف النموذج الأخلاقي الذي نريد كمرجعية لأي إنتاج قانوني. النموذج القانوني هنا ليس شيئا آخر غير القاعدة المعيارية التي ينبغي العودة إليها للفصل في مدى صلاحية السلوك الإنساني، ثم هي قاعدة تؤسس تلقائيا للقاعدة القانونية وتعبر عنها. ولقد عرفت الفلسفة الحقوقية والقانونية مع "أرسطو" مثلا مجهودا لمحاولة تجاوز العيوب التي قد ترد على قاعدة قانونية تفتقد لإطار فكري واضح، أو تتبنى مرجعية فكرية جامدة، ولعل حديث "أرسطو" على ضرورة تجاوز القاعدة القانونية للجمود والعمومية لأنهما خاصيتين يسقطا العمل القانوني في التنميط ويفصلانه عن واقعه الاجتماعي، يعبر عن هذا الأمر بشكل لافت.
إلا أن أهم الانتقادات على صلاحية القانون من حيث هو قواعد مدنية ملزمة، ما وجهه "راولز" من خلال كتابه الشهير نظرية العدالة من انتقادات، حيث يعتقد أن صلاحية القاعدة القانونية تتمثل في وضوح المرجعية الفكرية والأساس الأخلاقي الذي ينبغي تبنيه.
لقد وجه "راولز" انتقادا حادا للبيرالية الكلاسيكية باعتبارها مرجعية سادت في الولايات المتحدة الأمريكية، وأثرت على كثير من التجارب التشريعية خاصة بأوربا حيث متح منها الغرب الإنتاج القانوني بشكل واضح. ولعل أهم ما يؤاخذ على هذه المرجعيات حسب "راولز" هو كونها غارقة في الفردانية. وهذا الانتقاد قد نجده في أدبيات الفلسفة الإسلامية المعاصرة، إلا أنه انتقاد يفتقد للتدقيق ويفتقد البديل في الآن نفسه. ولشرح هذا الأمر يؤكد "راولز" أن القاعدة القانونية تنطلق من مبدأ أساسي، هو كون المشرع الحقيقي للقاعدة القانونية هي الذات نفسها، أي ذات الفرد حسب الميول الخاص، ومدى تحقق أكبر قدر من النفع الذاتي بغض الطرف عن نتائج هذا الأمر على الجماعة. وكان من نتائج هذا الأمر أن الترسانة القانونية في الولايات المتحدة الأمريكية اتجهت نحو إعلاء حرية الفرد تاركة بذلك بياضات مهولة في باب التشريعات المتعلقة بالمصلحة العامة واستبدلت في أحسن الأحوال بالمنفعة العامة، ذلك أن تحقيق النفع المادي الآني أولى من تحقيق مصلحة عامة في الحاضر والمستقبل...
ومن الأمثلة الشاهدة على ذلك حرية التعري، ما دام يحقق ربحا ماديا أو يحقق متعة وميول ذاتي، وهذا الأمر يكفله القانون المدني الأمريكي ، ومن ذلك أيضا الحرية الجنسية كالمثلية. ولقد اضطر "أوباما" إلى الاعتراف بحقوق المثليين رغم المقاومات الكبيرة للاتجاه الكنسي الأمريكي...يبدو أن هذا التحول القيمي الذي عرفه الغرب تسدمجه الشعوب التابعة أو الراكعة بحكم التبعية الاقتصادية والسياسية...فيفتح نقاش بين الفينة والأخرى نقاش جانبي داخل هذه الدول كإلغاء عقوبة الإعدام والإجهاض وحرية المعتقد والحرية الجنسية...لكنها لا تجد مقولات أصيلة لتقديم إجابات شافية...
وتجدر الإشارة إلى أن ما يعرفه الغرب من تحول قيمي وتحول في النموذج الأخلاقي وانعكاسات ذلك على التشريع، هو في نهاية المطاف ثورة عن الحداثة بما هي علمنة وقيم عقلانية تحد من حرية الفرد، وترهن سلوكه وتنمطه، كما هو الحال بالنسبة للمشروع الكانطي مثلا...
هل أجابت فلسفة القانون عند الغرب عن هذه الورطة الأخلاقية؟
قدم "راولز" محاولة تستحق التوقف، لقد وجد طريقا ثالثا يوائم بين اندفاعات الفرد وميولاته الخاصة والمصلحة العامة. فإذا كانت اللبيرالية الكلاسيكية تسعى لتحقيق خير الفرد، فإن لبيرالية "راولز" تسعى لتحقيق العدالة باعتبارها الخير الحقيقي والعقلاني.
هذه الأرضية الأخلاقية التي قدمها "راولز" نبهت الغرب -بشكل عام- إلى جملة من التعديلات الواجبة التفعيل في تأسيس القاعدة القانونية. وأدى ذلك إلى تحول الدولة من راعية للحقوق الفردية، إلى دولة ترعى المصلحة العامة أيضا.
ورغم أن الانقلابات على الليبرالية كانت تتجسد في الاشتراكية مثلا، إلا أن هذه الأخيرة -كما سماها كثير من الفقه- ليبرالية تتأسس على التضحية، أي التضحية بحقوق الفرد من أجل الجماعة تماما كما يأمر الضابط النازي صوفيا بالتضحية بأحد بناتها من أجل الحفاظ على باقي أفراد عائلتها، كما جاء في رواية اختيار صوفيا للكاتب "وليام سترون".
لهذا فما قدمه "راولز" يجمع بين خير الفرد وخير الجماعة، دون ثمن أو مقابل يؤديه أحد طرفي المعادلة.وهكذا تتأسس القاعدة القانونية على أساس أخلاقي عقلاني بالأساس.
إن ما سلف ذكره يبين ولو باختصار-مع أن الاختصار مجازفة قد تسقط كثير من التفاصيل المهمة ربما سيأتي الحديث عنها في مقال آخر-مما سلف يتضح أن من يتعرى مثلا أو يتبادل القبل جهارا...إنما يعبر عن مرجعية فكرية ما، تفرز قواعد قانونية تعبر عن هذه المرجعية بغض الطرف عن مدى صلاحية هذه الأخيرة.
إن هذه المرجعية في الأنظمة القانونية المقارنة تتعرض باستمرار للاشتغال العلمي والفكري، كما فعل "راولز" وربما هذا ما نفتقده بشكل واضح لدى المشرع المغربي.
بالعودة الآن إلى التشريع المغربي، ينبسط السؤال المقلق: أي مشروع أو أساس أو نموذج أخلاقي يتحكم في إنتاج القاعدة القانونية؟
يبدو أن الأمر يحتاج كثيرا من التأمل، لنتريث قليلا، ولنلقي نظرة ماسحة ولو من أعلى على التشريعات المغربية على الأقل منذ فترة الحماية إلى الآن.
إنها تشريعات من مشارب مختلفة وخليط هجين من المقتضيات التي جاءت في البداية لخدمة أجندة استغلالية لثروات البلاد. ومن ذلك مثلا قانون التحفيظ العقاري، والقانون المتعلق بأراضي الجموع وقانون التوثيق العصري والقانون المتعلق بالملك العام و الخاص...وللأسف ما زالت معظم هذه المقتضيات سارية المفعول إلى يومنا هذا.
وكانت أحيانا تشريعاتنا في شكل ردود أفعال وطنية، اتجاه مطالب خارجية لمنظمات حقوقية دولية أو اتجاه تقاطبات إيديولوجية. حيث أعقب هذا الأمر تصديق المغرب على المواثيق الدولية لحقوق الإنسان بأجيالها المختلفة، والتعديلات الدستورية خاصة دستور1992.
أو كانت ردود أفعال فوقية من قبيل الثراء الفكري والقانوني، كتأسيس القضاء الإداري في تسعينيات القرن الماضي -ومازال يعتبر كذلك- اللهم الاجتهاد القضائي الذي آمن بملحاحية هذا القضاء وكرس فيه تقاليد جوهرية في مراقبة أعمال الدولة.
أو كان نتيجة أحداث طارئة كالأحداث الإرهابية للدار البيضاء في 16 ماي 2003 وما تلا ذلك من تبني لمدونة الأسرة والتي عوضت قانون الأحوال الشخصية، والربيع العربي وما تلاه من تأسيس الدستور الجديد، الذي نلحظ حالة الردة اليوم على بعض مقتضياته كاستقلال السلطة القضائية...
الأمثلة كثيرة ومتنوعة لكن شيئا واحدا يجمعها، وهي أن المشرع المغربي لم يكن يوما يحمل مشروعا فكريا واضح المعالم، مبني على تأمل وتريث ومقاربات علمية تعبر عن الحاجة المجتمعية والسياسية الفعلية.
إن المشرع الفرنسي عندما يشتغل في إنتاج القاعدة القانونية يحمل في لاوعيه أو في وعيه "فولتير" و"منتسكيو" و"روسو"... والمشروع التنويري عموما الذي أسسته الثورة الفرنسية. وهو أمر وإن كان نسبيا إلا أن المتتبع للاجتهاد القضائي والإنتاج التشريعي الفرنسي يلمس هذا الأمر.أما المشرع الأمريكي فيستحضر المشروع الحقوقي ل"بنتام" و"اسوارت ميل" و"أدم سميث"... و"راولز" .والمشرع الألماني يستحضر المشروع "الهيغلي" و"الكانطي" وانتقادات "هيدغر" وتلميذه "هبرماس" و"هانس جوناس"...
لكن مشرعنا المغربي ما الذي يستحضره وهو بصدد التشريع؟ هذا أمر ينبغي أن يشكل مناط بحث حقيقي واهتمام خاص، حتى يتحدد لدينا الأساس الأخلاقي الذي نريد لقاعدتنا القانونية.بحيث ينبغي على الجامعات المغربية المتخصصة فتح مختبراتها البحثية التي بإمكانها أن تلعب دور الموجه التشريعي أمام الضعف الملحوظ على النخبة السياسية وتحول المشرع إلى مشرع انتخابوي أحيانا، ويشرع بطريقة لا واعية أحيانا أخرى.
إلا أن أهم الانتقادات على صلاحية القانون من حيث هو قواعد مدنية ملزمة، ما وجهه "راولز" من خلال كتابه الشهير نظرية العدالة من انتقادات، حيث يعتقد أن صلاحية القاعدة القانونية تتمثل في وضوح المرجعية الفكرية والأساس الأخلاقي الذي ينبغي تبنيه.
لقد وجه "راولز" انتقادا حادا للبيرالية الكلاسيكية باعتبارها مرجعية سادت في الولايات المتحدة الأمريكية، وأثرت على كثير من التجارب التشريعية خاصة بأوربا حيث متح منها الغرب الإنتاج القانوني بشكل واضح. ولعل أهم ما يؤاخذ على هذه المرجعيات حسب "راولز" هو كونها غارقة في الفردانية. وهذا الانتقاد قد نجده في أدبيات الفلسفة الإسلامية المعاصرة، إلا أنه انتقاد يفتقد للتدقيق ويفتقد البديل في الآن نفسه. ولشرح هذا الأمر يؤكد "راولز" أن القاعدة القانونية تنطلق من مبدأ أساسي، هو كون المشرع الحقيقي للقاعدة القانونية هي الذات نفسها، أي ذات الفرد حسب الميول الخاص، ومدى تحقق أكبر قدر من النفع الذاتي بغض الطرف عن نتائج هذا الأمر على الجماعة. وكان من نتائج هذا الأمر أن الترسانة القانونية في الولايات المتحدة الأمريكية اتجهت نحو إعلاء حرية الفرد تاركة بذلك بياضات مهولة في باب التشريعات المتعلقة بالمصلحة العامة واستبدلت في أحسن الأحوال بالمنفعة العامة، ذلك أن تحقيق النفع المادي الآني أولى من تحقيق مصلحة عامة في الحاضر والمستقبل...
ومن الأمثلة الشاهدة على ذلك حرية التعري، ما دام يحقق ربحا ماديا أو يحقق متعة وميول ذاتي، وهذا الأمر يكفله القانون المدني الأمريكي ، ومن ذلك أيضا الحرية الجنسية كالمثلية. ولقد اضطر "أوباما" إلى الاعتراف بحقوق المثليين رغم المقاومات الكبيرة للاتجاه الكنسي الأمريكي...يبدو أن هذا التحول القيمي الذي عرفه الغرب تسدمجه الشعوب التابعة أو الراكعة بحكم التبعية الاقتصادية والسياسية...فيفتح نقاش بين الفينة والأخرى نقاش جانبي داخل هذه الدول كإلغاء عقوبة الإعدام والإجهاض وحرية المعتقد والحرية الجنسية...لكنها لا تجد مقولات أصيلة لتقديم إجابات شافية...
وتجدر الإشارة إلى أن ما يعرفه الغرب من تحول قيمي وتحول في النموذج الأخلاقي وانعكاسات ذلك على التشريع، هو في نهاية المطاف ثورة عن الحداثة بما هي علمنة وقيم عقلانية تحد من حرية الفرد، وترهن سلوكه وتنمطه، كما هو الحال بالنسبة للمشروع الكانطي مثلا...
هل أجابت فلسفة القانون عند الغرب عن هذه الورطة الأخلاقية؟
قدم "راولز" محاولة تستحق التوقف، لقد وجد طريقا ثالثا يوائم بين اندفاعات الفرد وميولاته الخاصة والمصلحة العامة. فإذا كانت اللبيرالية الكلاسيكية تسعى لتحقيق خير الفرد، فإن لبيرالية "راولز" تسعى لتحقيق العدالة باعتبارها الخير الحقيقي والعقلاني.
هذه الأرضية الأخلاقية التي قدمها "راولز" نبهت الغرب -بشكل عام- إلى جملة من التعديلات الواجبة التفعيل في تأسيس القاعدة القانونية. وأدى ذلك إلى تحول الدولة من راعية للحقوق الفردية، إلى دولة ترعى المصلحة العامة أيضا.
ورغم أن الانقلابات على الليبرالية كانت تتجسد في الاشتراكية مثلا، إلا أن هذه الأخيرة -كما سماها كثير من الفقه- ليبرالية تتأسس على التضحية، أي التضحية بحقوق الفرد من أجل الجماعة تماما كما يأمر الضابط النازي صوفيا بالتضحية بأحد بناتها من أجل الحفاظ على باقي أفراد عائلتها، كما جاء في رواية اختيار صوفيا للكاتب "وليام سترون".
لهذا فما قدمه "راولز" يجمع بين خير الفرد وخير الجماعة، دون ثمن أو مقابل يؤديه أحد طرفي المعادلة.وهكذا تتأسس القاعدة القانونية على أساس أخلاقي عقلاني بالأساس.
إن ما سلف ذكره يبين ولو باختصار-مع أن الاختصار مجازفة قد تسقط كثير من التفاصيل المهمة ربما سيأتي الحديث عنها في مقال آخر-مما سلف يتضح أن من يتعرى مثلا أو يتبادل القبل جهارا...إنما يعبر عن مرجعية فكرية ما، تفرز قواعد قانونية تعبر عن هذه المرجعية بغض الطرف عن مدى صلاحية هذه الأخيرة.
إن هذه المرجعية في الأنظمة القانونية المقارنة تتعرض باستمرار للاشتغال العلمي والفكري، كما فعل "راولز" وربما هذا ما نفتقده بشكل واضح لدى المشرع المغربي.
بالعودة الآن إلى التشريع المغربي، ينبسط السؤال المقلق: أي مشروع أو أساس أو نموذج أخلاقي يتحكم في إنتاج القاعدة القانونية؟
يبدو أن الأمر يحتاج كثيرا من التأمل، لنتريث قليلا، ولنلقي نظرة ماسحة ولو من أعلى على التشريعات المغربية على الأقل منذ فترة الحماية إلى الآن.
إنها تشريعات من مشارب مختلفة وخليط هجين من المقتضيات التي جاءت في البداية لخدمة أجندة استغلالية لثروات البلاد. ومن ذلك مثلا قانون التحفيظ العقاري، والقانون المتعلق بأراضي الجموع وقانون التوثيق العصري والقانون المتعلق بالملك العام و الخاص...وللأسف ما زالت معظم هذه المقتضيات سارية المفعول إلى يومنا هذا.
وكانت أحيانا تشريعاتنا في شكل ردود أفعال وطنية، اتجاه مطالب خارجية لمنظمات حقوقية دولية أو اتجاه تقاطبات إيديولوجية. حيث أعقب هذا الأمر تصديق المغرب على المواثيق الدولية لحقوق الإنسان بأجيالها المختلفة، والتعديلات الدستورية خاصة دستور1992.
أو كانت ردود أفعال فوقية من قبيل الثراء الفكري والقانوني، كتأسيس القضاء الإداري في تسعينيات القرن الماضي -ومازال يعتبر كذلك- اللهم الاجتهاد القضائي الذي آمن بملحاحية هذا القضاء وكرس فيه تقاليد جوهرية في مراقبة أعمال الدولة.
أو كان نتيجة أحداث طارئة كالأحداث الإرهابية للدار البيضاء في 16 ماي 2003 وما تلا ذلك من تبني لمدونة الأسرة والتي عوضت قانون الأحوال الشخصية، والربيع العربي وما تلاه من تأسيس الدستور الجديد، الذي نلحظ حالة الردة اليوم على بعض مقتضياته كاستقلال السلطة القضائية...
الأمثلة كثيرة ومتنوعة لكن شيئا واحدا يجمعها، وهي أن المشرع المغربي لم يكن يوما يحمل مشروعا فكريا واضح المعالم، مبني على تأمل وتريث ومقاربات علمية تعبر عن الحاجة المجتمعية والسياسية الفعلية.
إن المشرع الفرنسي عندما يشتغل في إنتاج القاعدة القانونية يحمل في لاوعيه أو في وعيه "فولتير" و"منتسكيو" و"روسو"... والمشروع التنويري عموما الذي أسسته الثورة الفرنسية. وهو أمر وإن كان نسبيا إلا أن المتتبع للاجتهاد القضائي والإنتاج التشريعي الفرنسي يلمس هذا الأمر.أما المشرع الأمريكي فيستحضر المشروع الحقوقي ل"بنتام" و"اسوارت ميل" و"أدم سميث"... و"راولز" .والمشرع الألماني يستحضر المشروع "الهيغلي" و"الكانطي" وانتقادات "هيدغر" وتلميذه "هبرماس" و"هانس جوناس"...
لكن مشرعنا المغربي ما الذي يستحضره وهو بصدد التشريع؟ هذا أمر ينبغي أن يشكل مناط بحث حقيقي واهتمام خاص، حتى يتحدد لدينا الأساس الأخلاقي الذي نريد لقاعدتنا القانونية.بحيث ينبغي على الجامعات المغربية المتخصصة فتح مختبراتها البحثية التي بإمكانها أن تلعب دور الموجه التشريعي أمام الضعف الملحوظ على النخبة السياسية وتحول المشرع إلى مشرع انتخابوي أحيانا، ويشرع بطريقة لا واعية أحيانا أخرى.
