الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
الفصل 35 من دستور 2011 الرهنات والتناقضات
الفصل 15 من دستور 1996
"حق الملكية وحرية المبادرة مضمونان للقانون أن يحد من مداهما وممارستهما إذا دعت إلى ذلك ضرورة النمو الاقتصادي والاجتماعي المخطط للبلاد.
لا يمكن نزع الملكية إلا في الأحوال وحسب الإجراءات المنصوص عليها في القانون."
الفصل 35 من دستور 2011
"يضمن القانون حق الملكيةويمكن الحد من نطاقها وممارستها بموجب القانون إذا اقتضت ذلك متطلبات التنمية الاقتصادية والاجتماعية للبلاد .ولا يمكن نزع الملكية إلا في الحالات ووفق الإجراءات التي ينص عليها القانون ,
تضمن الدولة حرية المبادرة والمقاولة والتنافس الحر ,كما تعمل على تحقيق تنمية بشرية مستدامة من شأنها تعزيز العدالة الاجتماعية والحفاظ على الثروات الطبيعية الوطنية . وعلى حقوق الاجيال القادمة .
تسهر الدولة على ضمان تكافؤ الفرص للجميع , والرعاية الخاصة للفئات الاجتماعية الأقل حظا. "
تجدر الإشارة إلى أن جل الدساتير المغربية السابقة على دستور 2011 تبنت الضامنة الدستورية لحق الملكية وخصصته الفصل 15 من كل دستور وربطت الحد من مداه بضرورة النمو الاقتصادي و الاجتماعي وفق مساطر قانونية خاصة لا يجب الحد من هذا الحق بدون إتباعها لكن الجديد في هذا الأمر هو ما جاء به دستور 1966 بالخصوص عندما ربط حق الملكية بالمباردة الخاصة كأنهما وجهان لعملة واحدة ثم التراجع عن هذا الربط في تجليات دستور 2011 الذي أشار في بدايته إلى أن حق الملكية مضمون على نهج الدساتير السابقة ولكن يحسب له حجر السبق في كيفية تحديد من يضمن هذه الملكية ولو بشكل عام فالدساتير السابقة أجمعت على عبارة حق الملك أو الملكية مضمون لكن دستور 2011 حدد الجهة التي تضمن هذا الحق وهي القانون باعتباره اسمى تعبير عن إرادة الأمة حسب ما جاء في الفصل 6 من الدستور أما بالنسبة لحرية المبادرة فالدولة هي الضامن لهذه الحرية وباعتبار الدولة مجموعة مؤسسات وحسب الفصل 42 فإن الملك هو الممثل الأسمى لدولة وبذلك هو الضامن لحرية المبادرة فالأمر في حقيقته يحتوي مفارقة عجيبة فالبرلمان يضمن حق الملكية والملك يضمن حرية المبادرة الفردية هذا الأمر مقبول في إطار التحليل الدستوري الذي ينظر إلى الدستور إلى نص متكامل ليمكن معه دراسة نص دستوري في معزل عن باقي الفصول الدستورية .
لكن الجديد الذي كرسه الفصل 35 من دستور 2011 أنه نص على مجموعة من المقتضيات التي لا تخرج عن تصور
سلبي يتجلى في كون المشرع حمل الفصل 35 ما لا يحتمل
التصور الأول : المشرع حمل الفصل 35 ما لا يحتمل وتبريراته
ويرتكز هذا التصور على كون المشرع يتحدث في البداية عن ضمانات حق الملكية والاستثناءات الواردة عليه ثم أنتقل بعد ذلك إلى مفهوم المبادرة الحرة والمقاولة والتنافس الحر وكلها مفاهيم تندرج في إطار تشجيع الاقتصاد و الاستثمار ومحاربة الاحتكار كمفهوم نقيض للمنافسة وكأن المشرع يحاول ربط هذا الفصل بالذي قبله وبعده حيث ينص الفصل 36 "....... يعاقب
القانون ...... وضعيات الاحتكار ....."
ثم انتقل المشرع في إطار الفصل 35 إلى مفهوم التنمية البشرية والمستدامة وهنا نميز بين التنمية البشرية المستدامة ومفهوم التنمية المستدامة حيث تكون هذه الأخيرة إما بشرية أو اقتصادية
وسنوضح في هذا الشق مفهوم التنمية بصفة خاصة أو الحق في التنمية كحق من حقوق الإنسان هو الفقيه السنغالي كيبا مباي عند إلقائه عرض في الدورة الدراسية الثالثة بالمعهد الدولي لحقوق الإنسان بستراسبورغ بفرنسا في يوليوز 1972 وأكد على أنه لا وجود لحقوق الإنسان بدون الحق في التنمية وهذا الحق كان ولازال هاجس الشعوب والدولة المتخلفة والمغرب قطعا ينتمي إلى دائرة هذه الدول ومن بين المواثيق الدولية التي ركزت على الحق في التنمية :
- الميثاق العربي لحقوق الإنسان الذي نص على الحق في التنمية في المادة 8 و نص في المادة 31 على أن " حق الملكية الخاصة مكفول لكل شخص ويحظر في جميع الأحوال مصادرة أمواله كلها أو بعضها بصورة تعسفية أو غير قانونية "
- الميثاق الإفريقي الذي نص على الحق في التنمية في المادة 22 وعلى حق الملكية في المادة 14 منه
- كما صدر الإعلان النهائي لتنمية في 25 يونيو 1993
وارتبطا بما سبق فالفصل 35 أشار كما أسلفنا سابقا إلى مفهوم التنمية البشرية المستدامة ثم بعد ذلك تطرق إلى اليات تكريس هذه التنمية من خلال عبارة الحفاظ على الثروات الطبيعية
الوطنية وهذا الأمر يدخل في إطار التنمية الاقتصادية المستدامة وليست البشرية .
كما أن الفقرة الاخيرة من الفصل 35 تزكي ما قلناه سبقا حول ربط هذا الفصل بالفصل الذي بعده والذي قبله ,أي أن الفصل 34 نص على دور السلطات العمومية في تفعيل سياسات دعم الفئات ذوي الاحتياجات الخاصة من خلال سهر الدولة على رعاية الفئات الاجتماعية الأقل حظا وبذلك يقسم المجتمع المغربي من منظور هذا الفصل إلى فئات اجتماعية أقل حظا وفئات اجتماعية الأكثر حظا .
التصور الثاني : التكريس وحدود التكريس
لقد كرس المشرع الدستوري حق الملكية و حرية المبادرة بصفة صريحة من خلال الفصل 15 من دستور 1992و 1996و كذا من خلال الفصل 35 من دستور 2011 .وقد جاء هذا التكريس ايمانا منه بقدرتهما على تحقيق النمو الاقتصادي و الاجتماعي للبلاد, في اطار نظام ليبرالي يعتبر فيه الفرد فاعلا اساسيا في تحقيق الازدهار و التنمية الاقتصادية.
و عليه ان مجرد قراءة الفصلين رغم الاختلاف البسيط الموجود بينهما تسمح باعتبار الامر يتعلق بحقوق واسعة تبعا لتوجه و انفتاح الاقتصاد المغربي مع الاخد بعين الاعتبار بعض الحدود التي يجب الاقرار بها :
+حدود ضمنية تتعلق بكل ماهو غير مباح في التشريع المغربي.
+حدود يمكن ان تنتج عن ضرورات النمو الاقتصادي و الاجتماعي للبلاد , حتى و ان كان الفصل 35 من دستور 2011 لم يربط ممارسة حرية المبادرة بأي شرط مكتفيا بتقييد حق الملكية باعتباره مفهوما اعم و اشمل .
ان ما يميز حرية المبادرة و حق الملكية من خلال ما سبق هو ان المشرع الدستوري اعطى للمشرع العادي حق وضع حد لممارستهما مع اختلاف طفيف هو انه قيد المشرع و هو يقوم بتقديرهما في حدود ضرورات النمو الاقتصادي و الاجتماعي للبلاد عكس الحريات الاخرى المرتبط تقييدها باي شرط.
و عليه فالضمانات ذات المصدر التشريعي هي بطبيعتها ضمانات غير ثابتة قابلة للتبديل و التعديل كلما بدا للمشرع ذالك.غير اننا نعتقد ان المشرع و هو يقوم بتقييد حرية المبادرة وحق الملكية لا بد له ان يتاكد من الحاجة الداعية الى ضبطهما و انها ضرورية و ان الحد من ممارستهما لا يمس بجوهرهما و انه متناسب مع الداعي الى تحديدهما , فالتقييد ضرورة و الضرورة تقدر بقدرها.
و من الملاحظ ان الدساتير السابقة أجمعت على عبارة حق الملك أو الملكية مضمون لكن الجديد هو ان دستور 2011 حدد الجهة التي تضمن هذا الحق وهي القانون باعتباره اسمى تعبير عن إرادة الأمة حسب ما جاء في الفصل 6 من الدستور. أما بالنسبة لحرية المبادرة فالدولة هي الضامن لهذه الحرية وباعتبار الدولة مجموعة مؤسسات فإن الملك و استنادا الى الفصل 42 هو الممثل الأسمى للدولة وبذلك هو الضامن لحرية المبادرة .
ان الأمر في حقيقته يحتوي مفارقة عجيبة فالبرلمان يضمن حق الملكية والملك يضمن حرية المبادرة الفردية هذا الأمر مقبول في إطار التحليل الدستوري الذي ينظر إلى الدستور إلى نص متكامل ليمكن معه دراسة نص دستوري في معزل عن باقي الفصول الدستورية .
وأيضا من الجديد الذي جاء به الفصل 35 من دستور 2011 أنه كرس و لاول مرة مفهوم حرية المنافسة او التنافس الحر على خلاف الدستور الفرنسي الذي لم يكرسها لحد الان .
ان السؤال الذي يطرح من داخل هذا المقتضى الدستوري هو ماعلاقة علاقة حرية المنافسة بالمفاهيم الاخرى خاصة منها حرية المبادرة؟
يعتبر بعض الفقه المغربي ان تكريس حرية المبادرة في علاقتها مع حرية المنافسة يجد اساسه في جملة من القرارات الصادرة عن مجلس الدولة الفرنسي التي اكد فيها ان ممارسة حرية المبادرة لا تستوجب فقط حرية ممارسة النشاط الاقتصادي انما تتطلب ايضا حرية الممارسة في اطار نظام يحكمه مبدا التنافس الحر.
