الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
مسؤولية الدولة عن اعمالها التشريعية ـ المادة 2 من مدونة الحقوق العينية نموذجا بقلم د / العربي محمد مياد
نصت المادة 2 من مدونة الحقوق العينية" إن الرسوم العقارية وما تتضمنه من تقييدات تابعة لإنشائها تحفظ الحق الذي تنص عليه وتكون حجة في مواجهة الغير على أن الشخص المعين بها هو فعلا صاحب الحقوق المبينة فيها.
إن ما يقع على التقييدات من إبطال أو تغيير أو تشطيب من الرسم العقاري لا يمكن التمسك به في مواجهة الغير المقيد عن حسن نية، كما لا يمكن أن يلحق به أي ضرر، إلا إذا كان صاحب الحق قد تضرر بسبب تدليس أو زور أو استعماله شريطة أن يرفع الدعوى للمطالبة بحقه داخل أجل أربع سنوات من تاريخ التقييد المطلوب إبطاله أو تغييره أو التشطيب عليه. "
والملاحظ أن إقرار هذه المادة جاء بعد سجال قضائي في الموضوع، ولا سيما إذا قام عقد البيع على أساس تزوير ومع ذلك تم تسجيله في سجلات المحافظة العقارية. إذ سبق لمحكمة الاستئناف بالرباط أن قضت بأنه إذا كان سند تملك الغير يقوم على عقد مزور فهو باطل ويكون قابلا للتشطيب عليه من الرسم العقاري.
وقد أيدت محكمة النقض هذا الاتجاه عندما قضت بأنه " مادام الباطل لا يصححه التقييد بالرسم العقاري وأن غاية التقييد اشهار الحق الموجود فعلا، فإن بطلان التصرف الذي بني عليه التسجيل يجعل هذا التسجيل باطلا، ولا تعتد المحكمة بحسن النية المنصوص عليه بالفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري، إذا تبين لها أن سند تملك الطاعنين باطل لتأسيسه على عقد مزور.
فيما قضت نفس محكمة الاستئناف بأنه " إذا كانت إرادة المالك الحقيقي للعقار منعدمة في انشاء عقد بيع توثيقي منجز بناء على وثائق تثبت زوريتها بمقتضى قرار جنائي فإن هذا التصرف لا يرتب أي آثار قانونية بنقل الملكية إلى المشتري ولو كان حسن النية.
وقد أيدت محكمة النقض هذا القرار بمقتضى قرارها عدد 2691 بتاريخ 29 ماي 2012 في الملف 919_1_2_2011 عندما قضت بأن ثبوت زورية عقد البيع تجعله منعدما وغير منتج لأي أثر، وإن كان مسجلا بالرسم العقاري وكان المشتري حسن النية
إن القراءة المتأنية للمادة 2 أعلاه ، توحي بأنه من السهل على صاحب حق عيني مسجل في الرسم العقاري، أن يجد نفسه وقد حرم من هذا الحق لمجرد أن شخصا آخر "حسن النية" قام بالتشطيب على هذا الحق وحل محله حقا آخر لمصلحته، حتى لو كان مدخل حسن النية تصرفا ناتجا عن تدليس أو زور أو استعماله من طرف الغير . ولاسترجاع هذا الحق يتعين رفع دعوى داخل أجل 4 سنوات من تاريخ التقييد وليس من تاريخ العلم، مع ما يستتبع ذلك من إجراءات ومصاريف قضائية.
والباحث الرزين من حقه أن يتساءل عن ما هي دوافع المشرع لإقحام مثل هذا المقتضى في مدونة الحقوق العينية ، مع العلم أن قانون التحفيظ العقاري لسنة 1913 المعدل بالقانون رقم 14.07 بتاريخ 22 نونبر 2011 ولا سيما الفصلين 65 و65 مكرر أكدا على ضرورة اشهار بواسطة التقييد في الرسم العقاري جميع الوقائع والتصرفات والاتفاقات المنصبة على العقار المحفظ تحت طائلة غرامة مالية تساوي 5 في المائة من مبلغ الرسوم المستحقة وذلك عن الشهر الأول الذي يلي تاريخ انقضاء الأجل المذكور و 5، 0 في المائة عن كل شهر أو جزء من الشهر الموالي له .
وهذا يعني أن قانون التحفيظ العقاري باعتباره قانون شكلي ، هو الأجدى بأن يتضمن ما ورد في المادة 2 من مدونة الحقوق العينية وليس هذه الأخيرة باعتبارها قانون موضوع .
ثم كيف يعقل أن يطلب من صاحب الحق أن يقيده في السجل العقاري تحت طائلة المساءلة المالية، وعندما يقوم بهذا العمل لا يضمن المحافظ على الأملاك العقارية استمرار وحصانة هذا التقييد متى قام الغير بإجراءات تمخض عنها التشطيب على ذلك الحق دون علمه وبناء على زور أو تدليس؟
ويدق الأمر أكثر إذا علمنا أنه طبقا للمادة 88 من قانون التحفيظ العقاري فإن كل ما ضمن بالرسم العقاري من تقييد أو بيان أو تقييد احتياطي يجب أن يضمن بنظير الرسم العقاري. وطبقا للفصل 58 من نفس القانون، للمالك وحده الحق في أخذ نظير الرسم العقاري. فكيف إذن يمكن لمن يدعي حسن النية أن يطلب التشطيب أو تقييد حق عيني في اسمه أو في اسم الغير دون التوفر على نظير هذا الرسم العقاري؟
قد يقول قائل هناك من قد يدعي ضياع هذا النظير. وهذا صحيح، ولكن ضمن مقتضيات الفصل 101 من قانون التحفيظ العقاري الذي نص على أنه في حالة ضياع أو سرقة أو تلف نظير الرسم العقاري أو شهادة التقييد الخاصة يجب على صاحبهما أن يقدم للمحافظ الوثائق المثبتة وأن يدلي إليه بتصريح يتضمن هويته وظروف الضياع أو السرقة أو التلف وكل ما لديه من معلومات عن الحادث. ويمكن للمحافظ إذا ما ظهر له صدق التصريح أن يسلم للمعني بالأمر نظيرا جديدا للرسم أو نسخة من شهادة التقييد الخاصة بعد انصرام 15 يوما من تاريخ نشر إعلان بذلك في الجريدة الرسمية .
وفي حالة التعرض على تسليم النظير الجديد أو نسخة شهادة التقييد الخاصة أو رأى المحافظ أنه لا داعي لتلبية الطلب المقدم إليه يمكن للطالب اللجوء إلى القضاء من أجل الحصول على المبتغى متى استجاب لطلبه. ولن يستجيب لطلبه إلا إذا كان مبنيا على أساس قانوني سليم .
والمقصود بكل هذاأنه لا يمكن تصور الحاق ضرر بالمالك الأصلي أو صاحب حق عيني مقيد بالسجل العقاري عن طريق التشطيب عليه نتيجة تدليس أو زور إلا إذا كان هناك أمر قضائي بتسليم نظير الرسم العقاري لكي يتسنى أن يتضمن نفس المعلومات المقيدة في النظير الذي يحتفظ به بالمحافظة العقارية، أو أن المحافظ على الأملاك العقارية سلم للمعني بالأمر نظيرا جديدا، وقام كذلك بالتشطيب أو غير ذلك.
وفي جميع الأحوال لا يحق للغير الحصول على نظير الرسم العقاري لأن مقتضيات الفصل 101 و102 من قانون التحفيظ العقاري خصت هذه الامكانية بصاحب الرسم العقاري دون غيره.
والصورة الممكن افتراضها في جميع الأحوال، ألا يكون المتضرر تسلم نظير الرسم العقاري، بحيث تتوفر مصالح المحافظة العقارية على الرسم العقاري ونظيره، مما سهل عملية التشطيب أو التقييد أو ابطال أو تغيير بالرسم العقاري، وفي هذا الافتراض تقوم مسؤولية الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية، بسبب الإهمال أو الخطأ أو الفعل الجرمي.
لذلك نرى أن المشرع بإصداره لمدونة الحقوق العينية في ظل دستور 2011 وقد تضمنت هذه المادة إنما ساهم من حيث لا يدري في منح فجوة لذوي النيات السيئة من أجل الاستيلاء على عقارات الغير، الشيء الذي جعل جلالة الملك يوجه رسالة إلى وزير العدل والحريات بتاريخ 30 دجنبر 2016 في الموضوع ، ليدق ناقوس الخطر ، ويطالب بتطبيق القانون وبصرامة ضد كل من سولت له نفسه المس بقدسية الملكية التي يحميها الدستور .
وهو ما دفع الوزارة المذكورة إلى تكوين لجنة تحت رئاسة الوزير المكلف بالعدل، غير أن هذه اللجنة أقست من عضويتها مجموعة من الفعاليات الادارية التي تباشر التدبير اليومي للطاع العقاري نذكر على الخصوص مديرية أملاك الدولة بوزارة الاقتصاد والمالية ومديرية الشؤون القروية بوزارة الداخلية والمندوبية السامية للمياه والغابات ومحاربة التصحر، ناهيك عن المديرية العامة للجماعات الترابية التابعة إداريا لوزارة الداخلية.
وفي جميع الأحوال فإن رسالة جلالة الملك الموجهة إلى وزير العدل ليس الهدف منها عقد اجتماعات دورية وإنما العمل على التطبيق السليم للقانون. وزجر الاستيلاء على عقارات الغير لا فرق بين أن يكون هذا الغير مواطنا أو أجنبيا بل وحتى الأشخاص العامة.
و إذا كان المشروع الذي اتت به وزارة العدل في البدء يخلو من مثل ما تضمنته الفقرة الثانية من المادة 2 من مدونة الحقوق العينية؛ فإنه خلال المناقشة تم اقحام الفقرة الثانية بالصيغة الحالية مما يدعو إلى التساؤل عن الجهة المستفيدة من هذا الامتياز؟ الذي من الأكيد أنه سيلحق ضررا بالغير، إذ بقدر ما سيحصن ملكية الحسن النية المتأتية له من تصرف باطل، فإنه سيحرم المالك الحقيقي من ملكه الذي يحميه الدستور. هذا مع العلم فإنه حتى مع عدم وجود مقتضى قانوني صريح فإن العقارات غير المحفظة لا تسلم من شر المادة المذكورة على اعتبار أن التقادم قد يكون مدخلا لتحصين الفعل الجرمي ويؤثر على ملكية هذا النوع من العقارات .
وهذا ما يخول المواطنين الصفة والمصلحة والأهلية من أجل متابعة الدولة قضائيا عن هذا التشريع الخالي من خلفية دينية أو قضائية، وبالتالي نعتبر اصدار مثل هذا التشريع خطأ مفترضا من الجهاز التشريعي ويمكن للمتضرر متابعته من أجل جبر الضرر، خاصة وانه جاء معاكسا للعمل القضائي في هذا المجال.
وهذا هو التعديل الدستوري الذي نصبو إليه، إذ بعد تأكيد المسؤولية المدنية للسلطتين القضائية والتنفيذية عن أخطائهما فلا مجال ظل دولة القانون أن تبقى اعمال المشرع بعيدة عن المحاسبة، وخاصة إذا أنتجت نصوص قانونية لا تأخذ بعين مخاطر تطبيقها على المصلحة العامة واستقرار المعاملات.
إن ما يقع على التقييدات من إبطال أو تغيير أو تشطيب من الرسم العقاري لا يمكن التمسك به في مواجهة الغير المقيد عن حسن نية، كما لا يمكن أن يلحق به أي ضرر، إلا إذا كان صاحب الحق قد تضرر بسبب تدليس أو زور أو استعماله شريطة أن يرفع الدعوى للمطالبة بحقه داخل أجل أربع سنوات من تاريخ التقييد المطلوب إبطاله أو تغييره أو التشطيب عليه. "
والملاحظ أن إقرار هذه المادة جاء بعد سجال قضائي في الموضوع، ولا سيما إذا قام عقد البيع على أساس تزوير ومع ذلك تم تسجيله في سجلات المحافظة العقارية. إذ سبق لمحكمة الاستئناف بالرباط أن قضت بأنه إذا كان سند تملك الغير يقوم على عقد مزور فهو باطل ويكون قابلا للتشطيب عليه من الرسم العقاري.
وقد أيدت محكمة النقض هذا الاتجاه عندما قضت بأنه " مادام الباطل لا يصححه التقييد بالرسم العقاري وأن غاية التقييد اشهار الحق الموجود فعلا، فإن بطلان التصرف الذي بني عليه التسجيل يجعل هذا التسجيل باطلا، ولا تعتد المحكمة بحسن النية المنصوص عليه بالفصل 66 من ظهير التحفيظ العقاري، إذا تبين لها أن سند تملك الطاعنين باطل لتأسيسه على عقد مزور.
فيما قضت نفس محكمة الاستئناف بأنه " إذا كانت إرادة المالك الحقيقي للعقار منعدمة في انشاء عقد بيع توثيقي منجز بناء على وثائق تثبت زوريتها بمقتضى قرار جنائي فإن هذا التصرف لا يرتب أي آثار قانونية بنقل الملكية إلى المشتري ولو كان حسن النية.
وقد أيدت محكمة النقض هذا القرار بمقتضى قرارها عدد 2691 بتاريخ 29 ماي 2012 في الملف 919_1_2_2011 عندما قضت بأن ثبوت زورية عقد البيع تجعله منعدما وغير منتج لأي أثر، وإن كان مسجلا بالرسم العقاري وكان المشتري حسن النية
إن القراءة المتأنية للمادة 2 أعلاه ، توحي بأنه من السهل على صاحب حق عيني مسجل في الرسم العقاري، أن يجد نفسه وقد حرم من هذا الحق لمجرد أن شخصا آخر "حسن النية" قام بالتشطيب على هذا الحق وحل محله حقا آخر لمصلحته، حتى لو كان مدخل حسن النية تصرفا ناتجا عن تدليس أو زور أو استعماله من طرف الغير . ولاسترجاع هذا الحق يتعين رفع دعوى داخل أجل 4 سنوات من تاريخ التقييد وليس من تاريخ العلم، مع ما يستتبع ذلك من إجراءات ومصاريف قضائية.
والباحث الرزين من حقه أن يتساءل عن ما هي دوافع المشرع لإقحام مثل هذا المقتضى في مدونة الحقوق العينية ، مع العلم أن قانون التحفيظ العقاري لسنة 1913 المعدل بالقانون رقم 14.07 بتاريخ 22 نونبر 2011 ولا سيما الفصلين 65 و65 مكرر أكدا على ضرورة اشهار بواسطة التقييد في الرسم العقاري جميع الوقائع والتصرفات والاتفاقات المنصبة على العقار المحفظ تحت طائلة غرامة مالية تساوي 5 في المائة من مبلغ الرسوم المستحقة وذلك عن الشهر الأول الذي يلي تاريخ انقضاء الأجل المذكور و 5، 0 في المائة عن كل شهر أو جزء من الشهر الموالي له .
وهذا يعني أن قانون التحفيظ العقاري باعتباره قانون شكلي ، هو الأجدى بأن يتضمن ما ورد في المادة 2 من مدونة الحقوق العينية وليس هذه الأخيرة باعتبارها قانون موضوع .
ثم كيف يعقل أن يطلب من صاحب الحق أن يقيده في السجل العقاري تحت طائلة المساءلة المالية، وعندما يقوم بهذا العمل لا يضمن المحافظ على الأملاك العقارية استمرار وحصانة هذا التقييد متى قام الغير بإجراءات تمخض عنها التشطيب على ذلك الحق دون علمه وبناء على زور أو تدليس؟
ويدق الأمر أكثر إذا علمنا أنه طبقا للمادة 88 من قانون التحفيظ العقاري فإن كل ما ضمن بالرسم العقاري من تقييد أو بيان أو تقييد احتياطي يجب أن يضمن بنظير الرسم العقاري. وطبقا للفصل 58 من نفس القانون، للمالك وحده الحق في أخذ نظير الرسم العقاري. فكيف إذن يمكن لمن يدعي حسن النية أن يطلب التشطيب أو تقييد حق عيني في اسمه أو في اسم الغير دون التوفر على نظير هذا الرسم العقاري؟
قد يقول قائل هناك من قد يدعي ضياع هذا النظير. وهذا صحيح، ولكن ضمن مقتضيات الفصل 101 من قانون التحفيظ العقاري الذي نص على أنه في حالة ضياع أو سرقة أو تلف نظير الرسم العقاري أو شهادة التقييد الخاصة يجب على صاحبهما أن يقدم للمحافظ الوثائق المثبتة وأن يدلي إليه بتصريح يتضمن هويته وظروف الضياع أو السرقة أو التلف وكل ما لديه من معلومات عن الحادث. ويمكن للمحافظ إذا ما ظهر له صدق التصريح أن يسلم للمعني بالأمر نظيرا جديدا للرسم أو نسخة من شهادة التقييد الخاصة بعد انصرام 15 يوما من تاريخ نشر إعلان بذلك في الجريدة الرسمية .
وفي حالة التعرض على تسليم النظير الجديد أو نسخة شهادة التقييد الخاصة أو رأى المحافظ أنه لا داعي لتلبية الطلب المقدم إليه يمكن للطالب اللجوء إلى القضاء من أجل الحصول على المبتغى متى استجاب لطلبه. ولن يستجيب لطلبه إلا إذا كان مبنيا على أساس قانوني سليم .
والمقصود بكل هذاأنه لا يمكن تصور الحاق ضرر بالمالك الأصلي أو صاحب حق عيني مقيد بالسجل العقاري عن طريق التشطيب عليه نتيجة تدليس أو زور إلا إذا كان هناك أمر قضائي بتسليم نظير الرسم العقاري لكي يتسنى أن يتضمن نفس المعلومات المقيدة في النظير الذي يحتفظ به بالمحافظة العقارية، أو أن المحافظ على الأملاك العقارية سلم للمعني بالأمر نظيرا جديدا، وقام كذلك بالتشطيب أو غير ذلك.
وفي جميع الأحوال لا يحق للغير الحصول على نظير الرسم العقاري لأن مقتضيات الفصل 101 و102 من قانون التحفيظ العقاري خصت هذه الامكانية بصاحب الرسم العقاري دون غيره.
والصورة الممكن افتراضها في جميع الأحوال، ألا يكون المتضرر تسلم نظير الرسم العقاري، بحيث تتوفر مصالح المحافظة العقارية على الرسم العقاري ونظيره، مما سهل عملية التشطيب أو التقييد أو ابطال أو تغيير بالرسم العقاري، وفي هذا الافتراض تقوم مسؤولية الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية، بسبب الإهمال أو الخطأ أو الفعل الجرمي.
لذلك نرى أن المشرع بإصداره لمدونة الحقوق العينية في ظل دستور 2011 وقد تضمنت هذه المادة إنما ساهم من حيث لا يدري في منح فجوة لذوي النيات السيئة من أجل الاستيلاء على عقارات الغير، الشيء الذي جعل جلالة الملك يوجه رسالة إلى وزير العدل والحريات بتاريخ 30 دجنبر 2016 في الموضوع ، ليدق ناقوس الخطر ، ويطالب بتطبيق القانون وبصرامة ضد كل من سولت له نفسه المس بقدسية الملكية التي يحميها الدستور .
وهو ما دفع الوزارة المذكورة إلى تكوين لجنة تحت رئاسة الوزير المكلف بالعدل، غير أن هذه اللجنة أقست من عضويتها مجموعة من الفعاليات الادارية التي تباشر التدبير اليومي للطاع العقاري نذكر على الخصوص مديرية أملاك الدولة بوزارة الاقتصاد والمالية ومديرية الشؤون القروية بوزارة الداخلية والمندوبية السامية للمياه والغابات ومحاربة التصحر، ناهيك عن المديرية العامة للجماعات الترابية التابعة إداريا لوزارة الداخلية.
وفي جميع الأحوال فإن رسالة جلالة الملك الموجهة إلى وزير العدل ليس الهدف منها عقد اجتماعات دورية وإنما العمل على التطبيق السليم للقانون. وزجر الاستيلاء على عقارات الغير لا فرق بين أن يكون هذا الغير مواطنا أو أجنبيا بل وحتى الأشخاص العامة.
و إذا كان المشروع الذي اتت به وزارة العدل في البدء يخلو من مثل ما تضمنته الفقرة الثانية من المادة 2 من مدونة الحقوق العينية؛ فإنه خلال المناقشة تم اقحام الفقرة الثانية بالصيغة الحالية مما يدعو إلى التساؤل عن الجهة المستفيدة من هذا الامتياز؟ الذي من الأكيد أنه سيلحق ضررا بالغير، إذ بقدر ما سيحصن ملكية الحسن النية المتأتية له من تصرف باطل، فإنه سيحرم المالك الحقيقي من ملكه الذي يحميه الدستور. هذا مع العلم فإنه حتى مع عدم وجود مقتضى قانوني صريح فإن العقارات غير المحفظة لا تسلم من شر المادة المذكورة على اعتبار أن التقادم قد يكون مدخلا لتحصين الفعل الجرمي ويؤثر على ملكية هذا النوع من العقارات .
وهذا ما يخول المواطنين الصفة والمصلحة والأهلية من أجل متابعة الدولة قضائيا عن هذا التشريع الخالي من خلفية دينية أو قضائية، وبالتالي نعتبر اصدار مثل هذا التشريع خطأ مفترضا من الجهاز التشريعي ويمكن للمتضرر متابعته من أجل جبر الضرر، خاصة وانه جاء معاكسا للعمل القضائي في هذا المجال.
وهذا هو التعديل الدستوري الذي نصبو إليه، إذ بعد تأكيد المسؤولية المدنية للسلطتين القضائية والتنفيذية عن أخطائهما فلا مجال ظل دولة القانون أن تبقى اعمال المشرع بعيدة عن المحاسبة، وخاصة إذا أنتجت نصوص قانونية لا تأخذ بعين مخاطر تطبيقها على المصلحة العامة واستقرار المعاملات.
