الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
مواجهة الخلف الخاص بقاعدة التطهير الناتجة عن التحفيظ وفقا للقانون رقم 14.07 المغير والمتمم لظهير التحفيظ العقاري
يقصد بقاعدة التطهير كون العقار الذي صدر بشأنه رسم عقاري يطهر من جميع الحقوق التي كانت عالقة به قبل التحفيظ ، والتي لم يشر إليها في الرسم العقاري، بحيث
يعتبر الرسم العقاري نقطة الانطلاق الوحيدة لهذا العقار.
بالرجوع إلى الفصل 62 من ظهير التحفيظ العقاري المغير والمتمم بمقتضى القانون رقم14.07 نجده ينص على أنه :" إن الرسم العقاري نهائي ولا يقبل الطعن، ويعتبر نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية والتحملات العقارية المترتبة على العقار وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق غير المقيدة ".
فمن خلال هذا الفصل يتضح أن تحفيظ العقار وتأسيس الرسم العقاري له يطهره من جميع الحقوق السابقة، التي لم يتضمنها هذا الرسم الذي لا يقبل أي طعن كيفما كان نوعه.
وعليه إذا كانت قاعدة التطهيرطبقا للفصل أعلاه 1 تسري في مواجهة كل شخص لم يدلي بحقوقه أثناء مسطرة التحفيظ، لكون الرسم العقاري يطهر العقار من كل الحقوق التي لم يشملها هذا الرسم بعد التحفيظ، فإن سريان هذه القاعدة في مواجهة الخلف الخاص الذي تلقى حقوقه مباشرة من طالب التحفيظ قد عرف تضارب وخلاف في أوساط الفقه والقضاء منذ عهد الحماية إلى يومنا هذا.
ففي عهد الحماية فقد صدرت عدة قرارات عن محكمة الاستئناف بالرباط ذهبت إلى عدم تطبيق قاعدة التطهير على المشتري(الخلف الخاص) المتعاقد مع طالب التحفيظ، وقد جاء في إحدى هذه القرارات ما يلي :" التطهير لا يطبق على حق الملكية الذي كان تعاقد عليه صاحب العقار قبل التحفيظ وأن المشتري محق في المطالبة بملكية هذا العقار حتى بعد التحفيظ، لأن التطهير يتناول فقط الحقوق التي يدعيها أشخاص من الغير لا تربطهم أي رابطة بطالب التحفيظ ، ولكنه لا يتناول الحقوق التي يطالب بها الخلف لخاص لطالب التحفيظ 2ـ " .
كما جاء في قرار آخر أن:" رسم الملكية إن كان يجعل ملكية صاحب الرسم نهائيا لا تقبل الجدل ، فإن ذلك لا يحول دون تمكين خلفه الخاص من مطالبته بتنفيذ الالتزامات المتعلقة بالعقار المحفظ، والمستمدة من عقد سابق على التحفيظ، شرط أن لا تنال هذه الالتزامات من حقوق منحها صاحب السند للغير بعد التحفيظ وسجلت بصورة أصولية3ـ" .
كما صدرت أيضا عن نفس المحكمة قرارات أخرى اعتبرت فيها قاعدة التطهير تشمل الكافة دون تمييز4 ، ما لم يصدر عن البائع الذي أسس الرسم العقاري باسمه إقرار بحقوق المشتري.
وفي هذا الصدد جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط :" وحيث إن القضاة الأولين رفضوا بحق اعتبار العقود السابقة لتأسيس الرسم العقاري، لأن من شأنها تغيير الحالة القانونية للعقار المحفظ، تحديا لإدارة المستفيد من التحفيظ العقاري، وأن المطالب الأصلية للإدارة المستأنفة ومستنتجاتها الأخيرة الرامية إلى تسجيل هذه العقود بلا قيد ولا شرط لا ترتكز على أساس، وإن هذه الإدارة لا يجوز لها أن تتمسك إلا باعتراف لفائدتها حسب عقد غير متنازع فيه لاحق للتحفيظ العقاري5ـ" .
وهذا الموقف الأخير الذي استقرت عليه محكمة الاستئناف، قد أيدته محكمة النقض الفرنسة التي اعتبرت قاعدة التطهير المنصوص عليه في الفصلين2 و62 من ظهير 12 غشت 1913 عامة وتشمل حتى مشتري العقار من طالب التحفيظ، والذي لم يقم بإيداع عقد شرائه قبل التحفيظ6ـ .
كما أيد أيضا هذا الموقف الذي سارت عليه محكمة الاستئناف بالرباط ومحكمة النقض الفرنسية، المجلس الأعلى مند تأسيسه سنة 1957 ،7 وهكذا جاء في أحد قراراته أن :" الشراء الذي أبرم قبل التحفيظ ولم يقع الإدلاء به أثناء مسطرة التحفيظ لا يمكن الاحتجاج به فيما بعد ما لم يقر به البائع8ـ" .
كما جاء في قرار أخر للمجلس الأعلى أنه:" بمقتضى ظهير 12 غشت 1913 الواجب التطبيق، فإن التحفيظ يطهر العقار المحفظ من جميع الحقوق والشوائب التي كانت عالقة به قبل التحفيظ، ويشكل نقطة الانطلاق الجديدة في حياة العقار، حيث يقطع صلته نهائيا بالماضي9ـ..." .
كما ذهبت محاكم الموضوع بعد الاستقلال في نفس الاتجاه الذي سارت عليه محكمة النقض الفرنسية، حيث جاء في قرار محكمة الاستئناف بفاس أن:" ... الحق الذي خلقه قرار التحفيظ يعتبر حقا نهائيا بالنسبة للكافة، لا يمكن الطعن فيه من طرف أي كان ولو تعلق الأمر بالخلف الخاص – أي المشتري- مادام لم يبرز عقد شرائه أثناء مسطرة التحفيظ... وهو النهج الذي اعتمدته محكمة النقض الفرنسية التي كانت تبت في طلبات النقض قبل الاستقلال والمتمثل في وجوب إضفاء صفة مطلقة على مبدأ التطهير المنصوص عليه في الفصلين 2 و 62 من الظهير الشريف الصادر بتاريخ 9 رمضان 1333 موافق 12 غشت ـ1913..." .
10
وبالنسبة للفقه فقد قال أحد الفقهاء 11 بعدم شمول الأثر التطهيري للحقوق الناشئة على عقار في طور التحفيظ، لكون الفصل 84 من ظ ت ع ينص صراحة على أن الجزاء المرتب عن عدم الإيداع يقتصر فقط على عدم إمكانية مواجهة الغير بتلك الحقوق.
غير أن الموقف الذي استقر عليه المجلس الأعلى مند تأسيسه قد تراجع عنه من خلال قراره الشهير والصادر بتاريخ 29/12/1999 والذي جاء فيه:" حيث ثبت صحة ما عابه الطاعن على القرار المذكور، ذلك أن الطالب بصفته مشتريا (أي خلفا خاصا ) من نفس طالب التحفيظ المطلوب، الذي تحول مطلبه للتحفيظ إلى رسم عقاري، لا يواجه كالخلف العام ( الورثة ) بمقتضيات الفصل 62 من ظهير التحفيظ العقاري، ولذلك فإن القرار غير مرتكز على أساس سليم ومعرضا بالتالي للنقض والإبطال12ـ..." .
وما يلاحظ على هذا القرار أنه جعل الفصل 62 من ظ ت ع يسري في مواجهة الخلف العام فقط، وهو ما لم يطلب منه، لأن وقائع النزاع توضح أن النزاع موجود بين بائع ومشتري، وأن الخلف العام لا موضوع له في النزاع13ـ .
كما يقول البعض 14 بأن المجلس الأعلى في قراره هذا قد رأى بأن مقتضيات الفصلين 2 و 62 من ظهير التحفيظ العقاري من شأنها أن تفرز كثيرا من الظلم، لأن صياغة هذه المقتضيات قد ارتبط بسياسة الاستيطان بالمغرب بدءا من سنة 1912، التي كان من شأنها تسهيل الاستحواد على أراضي الفلاحين البسطاء.
في حين يرى البعض الآخر 15 أن القاعدة التي قررها المجلس الأعلى في قراره المذكور:" ليس لها في ظهير التحفيظ العقاري أي نص يؤيدها، وأن استناد المجلس الأعلى على الفصل 62 من الظهير المذكور رغم عدم تنصيصه على أي تمييز في أثار التحفيظ من حيث مصدر الحقوق ومن حيث أصحابها فيه نوع من التكليف الذي يحمل النص ما لا يحتمل مادام واضحا صياغة ومضمونا".
وهو نفس التوجه الذي سيكرسه المجلس الأعلى أيضا من خلال قراره الصادر بتاريخ 05/06/2003 ، والذي قرر من خلاله أن الخلف الخاص الذي لم يسجل حقه في الرسم العقاري لا يعد محتلا بدون سند للعقار الذي اشتراه ، مؤيدا بذلك الاتجاه الذي تبناه قضاء الموضوع ابتدائيا واستئنافا. وجاء في هذا القرار:" حيث إن المطلوب قد اشترى من احد المالكين على الشياع وأقره ورثته على ذلك، مما يعتبر معه خلفا خاصا له، ولما عللت المحكمة قرارها بأن البحث في مناقشة العقد وسند تواجد المطلوب في المدعى فيه يمس بجوهر النزاع ويخرج عن اختصاص قاضي المستعجلات، فإنها لم تخرق النص المحتج به وكان قرارها معللا بما فيه الكفاية16ـ..." .
كما أن المحكمة الابتدائية بمكناس قد سارت في نفس الاتجاه الذي تبناه المجلس الأعلى، حول عدم سريان قاعدة التطهير في مواجهة الخلف الخاص، حيث قضت هذه المحكمة في حكم لها أنه:"...حيث نص للفصل 84 من ظهير 12/8/1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري ... حيث يستخلص من مقتضيات الفصل المشار إليه أعلاه أن اللجوء إلى تسجيل الحق العيني على العقار في طور التحفيظ لم تأت بصيغة الوجوب، وإنما الهدف منها المحافظة على الرتبة في التسجيل إن انتقل الحق العيني العقاري للغير بعوض أو بغير عوض لا أقل ولا أكثر، وما إن أسس الرسم العقاري في اسم طالب التحفيظ، فإن حق المدعين باعتبارهما خلفا خاصا مطالبة سلفه أو ورثته تسجيل حقهما على الرسم العقاري ( التسليم القانوني )، لذا فالدفع بعدم سلوك المعين المسطرة المتبعة في التعرضات دفع مردود لأن مقتضيات الفصل 62 ظهير 12/08/1913 لا تطبق على نازلة الحال لعدم سريان الأثر التطهيري للتحفيظ للعلة أعلاه ( أنظر قرار المجلس الأعلى عدد: 5925 الصادر بتاريخ 29/12/1999) ..." .
17
إن أول ما يمكن ملاحظته على هذا الحكم هو أنه اعتمد في تعليله على قرار المجلس الأعلى عدد 5925 والذي اعتبر أن الخلف الخاص لا يمكن مواجهته بقاعدة التطهير، لكن بالرجوع إلى قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 4/1/ 2006 نجده قد تراجع عما قرره في القرار عدد 5925 وهذا ما يتضح من خلال حيثيات هذا القرار والتي جاء فيها:" إن مقتضيات الفصلين 2 و62 من ظهير 12 غشت 1913 بشأن التحفيظ العقاري، يترتب عن التحفيظ إقامة رسم الملكية وتطهير الملك من جميع الحقوق السالفة غير المضمنة بالكناش العقاري، وهو يكشف نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية الكائنة على العقار وقت تحفيظه، دون ما عداها من الحقوق غير المسجلة، ولذلك فإن القرار حين علل قضاءه بأنه: لا يمكن الاحتجاج بالشراء الذي أبرم قبل التحفيظ ولم يقع الإدلاء به أثناء مسطرة التحفيظ لأن التحفيظ يطهر العقار من كل تكليف سابق، يكون لذلك معللا تعليلا كافيا ومرتكزا على أساس قانوني18ـ" .
وانطلاقا من هذا القرار الأخير للمجلس الأعلى يتضح أنه تمسك بحرفية الفصلين 2 و62 من ظ ت ع، وجعله يسري في وجه أي كان بما فيهم الخلف الخاص بعدما كان يستثنيه من هذه المقتضيات، لكن الغريب في الأمر هو أن المحكمة الابتدائية بمكناس لازالت تعتمد على موقف المجلس الأعلى لسنة 1999، في حين أنه اتخذ موقفا جديد سنة 2006 كما يتضح من القرار أعلاه، وهذا ما يجعل إشكالية مواجهة الخلف الخاص بقاعدة التطهير قائمة بسبب التضارب بين الأحكام القضائية.
وفي هذا الصدد يقول البعض أنه يجب على المشرع أن يتخذ موقفا مماثلا لما ذهبت إليه بعض الدول مثل الطوغو، ومدغشقر، وأيضا سوريا ولبنان ، والتي لا تأخذ بالأثر التطهيري إلا في مواجهة الغير الذي لم يطلب بإشهار حقوقه خلال جريان مسطرة التحفيظ19ـ .
والرأي فيما أعتقد أن الاتجاه القائل بعدم شمول قاعدة التطهير للخلف الخاص اتجاه جدير بالتأييد لتوافقه مع قواعد العدالة والمبادئ للقانونية التي تحكم الالتزامات القانونية بصفة عامة، لأن تطبيق قاعدة التطهير على الخلف الخاص لطالب التحفيظ يفتقد إلى أبسط قواعد العدالة، بل إن هذا التطبيق يخرق أهم المبادئ القانونية التي تقوم عليها العقود بصفة عامة وهو" مبدأ العقد شريعة المتعاقدين "، فالعبرة بالعقود في قيام أركانها، ومنها العقار الذي يعتبر محل العقد في هذه الحالة، فلا يمكن التمسك بقرار تحفيظ العقار لإبطال مفعول هذا العقد الذي أبرم وفق الشروط العامة المنصوص عليها قانونا، لكن يمكن إبطال مفعول هذا العقد، في حالة تحفيظ العقار، وانتقاله إلى الغير حسن النية.
إذا كان الفقه والقضاء غير متفق حول مواجهة الخلف الخاص بقاعدة التطهير من عدمه، ففي الحالة التي يواجه فيها هذا الآخير بهذه القاعدة، ولم يتمكن من المطالبة بحقه عيننا، فكيف يمكنه المطالبة بحقوقه المتضررة من التحفيظ ؟.
بالرجوع إلى الفصل 64 من ظ .ت. ع نجده ينص على أنه "لا يمكن إقامة أي دعوى في العقار بسبب حق وقع الإضرار به من جراء التحفيظ .
يمكن للمتضررين في حالة التدليس فقط أن يقيموا على مرتكب التدليس دعوى شخصية بأداء تعويضات.
في حالة إعسار المدلس تؤدى التعويضات من صندوق التأمينات المحدث بمقتضى الفصل 100 من هذا القانون".
انطلاقا من الفصل أعلاه يتضح أن المتضرر من قرار المحافظ بتحفيظ العقار إذا كان يمنع عليه المطالبة بحقه عينا، فإنه يمكنه فقط المطالبة بالتعويض من مرتكب التدليس، سواء كان المستفيد من التحفيظ العقاري أو المحافظ إن ثبتت مسؤوليته .
الهوامش
1
- تجدر الإشارة إلى أن هذه القاعدة كانت منظمة أيضا بموجب الفصل 2 من ظ ت ع، قبل أن يتم نسخ هذا الفصل بموجب القانون رقم 14.07 المغير والمتمم لظهير التحفيظ العقاري. والاحتفاظ بالفصل 62 فقط.
2
-Arrêt du 27 janvier 1926 R.A.C 1926 .p 366.
3
- Arret du 15 mars 1934. G.T.M .1934.p.210.
أشار إلى هذين القرارين:
-Poule Decroux": droit foncier marocain," édition la porte , imprimerie elmaarif aljadida rabat année 2002..p105 et ensuit.
- محمد الكشبور:" التطهير الناتج عن تحفيظ العقار تطور القضاء المغربي ،قراءة في قرار المجلس الأعلى بتاريخ 29 دجنبر 1999". مطبعة النجاح الجديدة البيضاء الطبعة الأولى 2005. ص 193 إلى 102.
4
- وقد جاء في إحدى قرارات محكمة الاستئناف :" إن الحق الذي شمله قرار التحفيظ هو نهائي بالنسبة للكافة ولا يمكن الطعن فيه من قبل أي كان".
-Arrêt du 2 mars 1935 R.M.D 1937. p 9.
- كما جاء في قرار أخر للمجلس الأعلى أيضا :" إن عدم إبراز مشتري الأرض عقد شرائه أثناء مسطرة التحفيظ من شأنه أن يجعل عقد الشراء لاغيا بمجرد إنجاز التحفيظ وغير قابل للإجازة، وكل ما يبقى للمشتري هو استرداد ما دفع من أصل ونفقات".
-Arrêt du 4 novembre 1950 J.T.K .1951.p 39.
أشار إلى هذين القرارين:
- Poule Decroux ": droit foncier marocain" , op.cit. p107-106 .
5
- قرار محكمة الاستئناف عدد 2622 الصادر بتاريخ 26/9/ 1944. منشور بمجموعة قرارات محكمة الاستئناف بالرباط، 1928- 1930 / 1942- 1944 ، تعريب محمد العربي المجبود ، دار النشر المغربية الدار البيضاء (دون ذكر سنة الطبع) الصفحة 591 وما بعدها.
6
- المصطفى الكيلة:" خصوصيات المسطرة في قضايا التحفيظ العقاري – بحث في النزاعات المثارة بسبب التعرض على مطلب التحفيظ "، أطروحة لنيل الدكتوراه في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة السنة الجامعية 2009- 2010 الصفحة 93.
7
- ظهير شريف رقم 223. 57. 1 المؤرخ في 2 ربيع الأول 1377 (موافق ل 27 شتنبر 1957) بشأن تأسيس المجلس الأعلى .
8
- قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 21/4/1972 في الملف الإداري عدد 18272 ، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 26 ، الصفحة 32 وما بعدها.
9
- قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 9 ماي 1990، منشور بمجلة الإشعاع، العدد الرابع، ص 113 وما بعدها.
- وهو نفس الموقف الذي إتبعه المجلس الأعلى أيضا في قرار صادر عنه بتاريخ 28/ 10/ 1992 والذي جاء فيه:" حقا فإن نص الفصل 62 صريح في أن رسم الملكية له صفة نهائية ولا يقبل الطعن وهو يكشف نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية والتكاليف العقارية الكائنة على العقار وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق غير المسجلة ... وعليه فما دام أن الحق العيني الذي تطالب به الشركة المطعون ضدها كان موجودا قبل تأسيس الرسم العقاري فيكون... قد تطهر من ذلك الحق العقار المعني بمجرد تأسيس رسم الملكية الذي لم يشمله، والذي له صفة نهائية ولا يقبل أي طعن، مما لا يسمح معه للمتضرر بإقامة دعوى المطالبة بذلك الحق".
- قرار المجلس الأعلى عدد 2605 الصادر بتاريخ 28/10/1992 .منشور عند عبد العزيز توفيق:" قضاء المجلس الأعلى في التحفيظ خلال أربعين سنة " ، مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء ، الطبعة الأولى 1999. ص 206 وما بعدها.
10
- قرار محكمة الاستئناف بفاس ( دون ذكر العدد، والملف) الصادر بتاريخ 30 مارس 1993 .أشار إليه محمد الكشبور:" بيع العقار بين الرضائية والشكل " مطبعة النجاح الجديدة البيضاء، الطبعة الأولى 1997. ص 16.
11
-محمد شان :" عبثية الإبقاء على الأثر المطلق للرسم العقاري بعد الاستقلال"، أشغال الندوة المشتركة حول: "نظام التحفيظ العقاري بالمغرب"، المنظمة بكلية الحقوق بالرباط بتاريخ 4 و5 ماي 1990، غشت 1992 الصفحة 96.
12
- قرار المجلس الأعلى عدد 5925 الصادر بتاريخ 29 دجنبر 1999 في الملف المدني عدد 1151/94 منشور ب:
- مجلة قضاء المجلس الأعلى العدد62 ص 451 وما بعدها. مع تعليق للأستاذ حسن البكري.
- مجلة الملف العدد الثاني نونبر 2003 ص 88 وما بعدها. مع تعليق للأستاذ حسن البكري.
- مجلة الملف العدد 7 أكتوبر 2005 ص 240 وما بعدها.
13
- محمد الكشبور:" التطهير الناتج عن تحفيظ العقار..." م . س . ص 67-68.
14
- محمد الكشبور، المرجع نفسه.
15
- حسن البكري :" تعليق على قرار المجلس الأعلى عدد 5925 "، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 61 ص 454 وما بعدها.
16
- قرار المجلس الأعلى عدد 1729 الصادر بتاريخ 5 يونيو 2003 في الملف المدني عدد 3178/1/4/02. منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى ، العدد 61 ص 53 وما يليها.
17
- حكم المحكمة الابتدائية بمكناس عدد 567 الصادر بتاريخ 27/09/2010 ، في الملف العقاري رقم 603/4/2008 . (غير منشور) .
18
- قرار المجلس الأعلى عدد 61 الصادر بتاريخ 4 يناير 2006 في الملف المدني رقم 422/1/1/2004 .
19
- محمد ابن الحاج السلمي :" سياسة التحفيظ العقاري في المغرب بين الإشهار العقاري والتخطيط الاجتماعي- الاقتصادي" ،منشورات عكاظ ماي 2002.ص 246.
تاريخ التوصل: 30 يونيو 2012
تاريخ النشر: 6 يوليوز 2012
يعتبر الرسم العقاري نقطة الانطلاق الوحيدة لهذا العقار.
بالرجوع إلى الفصل 62 من ظهير التحفيظ العقاري المغير والمتمم بمقتضى القانون رقم14.07 نجده ينص على أنه :" إن الرسم العقاري نهائي ولا يقبل الطعن، ويعتبر نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية والتحملات العقارية المترتبة على العقار وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق غير المقيدة ".
فمن خلال هذا الفصل يتضح أن تحفيظ العقار وتأسيس الرسم العقاري له يطهره من جميع الحقوق السابقة، التي لم يتضمنها هذا الرسم الذي لا يقبل أي طعن كيفما كان نوعه.
وعليه إذا كانت قاعدة التطهيرطبقا للفصل أعلاه 1 تسري في مواجهة كل شخص لم يدلي بحقوقه أثناء مسطرة التحفيظ، لكون الرسم العقاري يطهر العقار من كل الحقوق التي لم يشملها هذا الرسم بعد التحفيظ، فإن سريان هذه القاعدة في مواجهة الخلف الخاص الذي تلقى حقوقه مباشرة من طالب التحفيظ قد عرف تضارب وخلاف في أوساط الفقه والقضاء منذ عهد الحماية إلى يومنا هذا.
ففي عهد الحماية فقد صدرت عدة قرارات عن محكمة الاستئناف بالرباط ذهبت إلى عدم تطبيق قاعدة التطهير على المشتري(الخلف الخاص) المتعاقد مع طالب التحفيظ، وقد جاء في إحدى هذه القرارات ما يلي :" التطهير لا يطبق على حق الملكية الذي كان تعاقد عليه صاحب العقار قبل التحفيظ وأن المشتري محق في المطالبة بملكية هذا العقار حتى بعد التحفيظ، لأن التطهير يتناول فقط الحقوق التي يدعيها أشخاص من الغير لا تربطهم أي رابطة بطالب التحفيظ ، ولكنه لا يتناول الحقوق التي يطالب بها الخلف لخاص لطالب التحفيظ 2ـ " .
كما جاء في قرار آخر أن:" رسم الملكية إن كان يجعل ملكية صاحب الرسم نهائيا لا تقبل الجدل ، فإن ذلك لا يحول دون تمكين خلفه الخاص من مطالبته بتنفيذ الالتزامات المتعلقة بالعقار المحفظ، والمستمدة من عقد سابق على التحفيظ، شرط أن لا تنال هذه الالتزامات من حقوق منحها صاحب السند للغير بعد التحفيظ وسجلت بصورة أصولية3ـ" .
كما صدرت أيضا عن نفس المحكمة قرارات أخرى اعتبرت فيها قاعدة التطهير تشمل الكافة دون تمييز4 ، ما لم يصدر عن البائع الذي أسس الرسم العقاري باسمه إقرار بحقوق المشتري.
وفي هذا الصدد جاء في قرار لمحكمة الاستئناف بالرباط :" وحيث إن القضاة الأولين رفضوا بحق اعتبار العقود السابقة لتأسيس الرسم العقاري، لأن من شأنها تغيير الحالة القانونية للعقار المحفظ، تحديا لإدارة المستفيد من التحفيظ العقاري، وأن المطالب الأصلية للإدارة المستأنفة ومستنتجاتها الأخيرة الرامية إلى تسجيل هذه العقود بلا قيد ولا شرط لا ترتكز على أساس، وإن هذه الإدارة لا يجوز لها أن تتمسك إلا باعتراف لفائدتها حسب عقد غير متنازع فيه لاحق للتحفيظ العقاري5ـ" .
وهذا الموقف الأخير الذي استقرت عليه محكمة الاستئناف، قد أيدته محكمة النقض الفرنسة التي اعتبرت قاعدة التطهير المنصوص عليه في الفصلين2 و62 من ظهير 12 غشت 1913 عامة وتشمل حتى مشتري العقار من طالب التحفيظ، والذي لم يقم بإيداع عقد شرائه قبل التحفيظ6ـ .
كما أيد أيضا هذا الموقف الذي سارت عليه محكمة الاستئناف بالرباط ومحكمة النقض الفرنسية، المجلس الأعلى مند تأسيسه سنة 1957 ،7 وهكذا جاء في أحد قراراته أن :" الشراء الذي أبرم قبل التحفيظ ولم يقع الإدلاء به أثناء مسطرة التحفيظ لا يمكن الاحتجاج به فيما بعد ما لم يقر به البائع8ـ" .
كما جاء في قرار أخر للمجلس الأعلى أنه:" بمقتضى ظهير 12 غشت 1913 الواجب التطبيق، فإن التحفيظ يطهر العقار المحفظ من جميع الحقوق والشوائب التي كانت عالقة به قبل التحفيظ، ويشكل نقطة الانطلاق الجديدة في حياة العقار، حيث يقطع صلته نهائيا بالماضي9ـ..." .
كما ذهبت محاكم الموضوع بعد الاستقلال في نفس الاتجاه الذي سارت عليه محكمة النقض الفرنسية، حيث جاء في قرار محكمة الاستئناف بفاس أن:" ... الحق الذي خلقه قرار التحفيظ يعتبر حقا نهائيا بالنسبة للكافة، لا يمكن الطعن فيه من طرف أي كان ولو تعلق الأمر بالخلف الخاص – أي المشتري- مادام لم يبرز عقد شرائه أثناء مسطرة التحفيظ... وهو النهج الذي اعتمدته محكمة النقض الفرنسية التي كانت تبت في طلبات النقض قبل الاستقلال والمتمثل في وجوب إضفاء صفة مطلقة على مبدأ التطهير المنصوص عليه في الفصلين 2 و 62 من الظهير الشريف الصادر بتاريخ 9 رمضان 1333 موافق 12 غشت ـ1913..." .
10
وبالنسبة للفقه فقد قال أحد الفقهاء 11 بعدم شمول الأثر التطهيري للحقوق الناشئة على عقار في طور التحفيظ، لكون الفصل 84 من ظ ت ع ينص صراحة على أن الجزاء المرتب عن عدم الإيداع يقتصر فقط على عدم إمكانية مواجهة الغير بتلك الحقوق.
غير أن الموقف الذي استقر عليه المجلس الأعلى مند تأسيسه قد تراجع عنه من خلال قراره الشهير والصادر بتاريخ 29/12/1999 والذي جاء فيه:" حيث ثبت صحة ما عابه الطاعن على القرار المذكور، ذلك أن الطالب بصفته مشتريا (أي خلفا خاصا ) من نفس طالب التحفيظ المطلوب، الذي تحول مطلبه للتحفيظ إلى رسم عقاري، لا يواجه كالخلف العام ( الورثة ) بمقتضيات الفصل 62 من ظهير التحفيظ العقاري، ولذلك فإن القرار غير مرتكز على أساس سليم ومعرضا بالتالي للنقض والإبطال12ـ..." .
وما يلاحظ على هذا القرار أنه جعل الفصل 62 من ظ ت ع يسري في مواجهة الخلف العام فقط، وهو ما لم يطلب منه، لأن وقائع النزاع توضح أن النزاع موجود بين بائع ومشتري، وأن الخلف العام لا موضوع له في النزاع13ـ .
كما يقول البعض 14 بأن المجلس الأعلى في قراره هذا قد رأى بأن مقتضيات الفصلين 2 و 62 من ظهير التحفيظ العقاري من شأنها أن تفرز كثيرا من الظلم، لأن صياغة هذه المقتضيات قد ارتبط بسياسة الاستيطان بالمغرب بدءا من سنة 1912، التي كان من شأنها تسهيل الاستحواد على أراضي الفلاحين البسطاء.
في حين يرى البعض الآخر 15 أن القاعدة التي قررها المجلس الأعلى في قراره المذكور:" ليس لها في ظهير التحفيظ العقاري أي نص يؤيدها، وأن استناد المجلس الأعلى على الفصل 62 من الظهير المذكور رغم عدم تنصيصه على أي تمييز في أثار التحفيظ من حيث مصدر الحقوق ومن حيث أصحابها فيه نوع من التكليف الذي يحمل النص ما لا يحتمل مادام واضحا صياغة ومضمونا".
وهو نفس التوجه الذي سيكرسه المجلس الأعلى أيضا من خلال قراره الصادر بتاريخ 05/06/2003 ، والذي قرر من خلاله أن الخلف الخاص الذي لم يسجل حقه في الرسم العقاري لا يعد محتلا بدون سند للعقار الذي اشتراه ، مؤيدا بذلك الاتجاه الذي تبناه قضاء الموضوع ابتدائيا واستئنافا. وجاء في هذا القرار:" حيث إن المطلوب قد اشترى من احد المالكين على الشياع وأقره ورثته على ذلك، مما يعتبر معه خلفا خاصا له، ولما عللت المحكمة قرارها بأن البحث في مناقشة العقد وسند تواجد المطلوب في المدعى فيه يمس بجوهر النزاع ويخرج عن اختصاص قاضي المستعجلات، فإنها لم تخرق النص المحتج به وكان قرارها معللا بما فيه الكفاية16ـ..." .
كما أن المحكمة الابتدائية بمكناس قد سارت في نفس الاتجاه الذي تبناه المجلس الأعلى، حول عدم سريان قاعدة التطهير في مواجهة الخلف الخاص، حيث قضت هذه المحكمة في حكم لها أنه:"...حيث نص للفصل 84 من ظهير 12/8/1913 المتعلق بالتحفيظ العقاري ... حيث يستخلص من مقتضيات الفصل المشار إليه أعلاه أن اللجوء إلى تسجيل الحق العيني على العقار في طور التحفيظ لم تأت بصيغة الوجوب، وإنما الهدف منها المحافظة على الرتبة في التسجيل إن انتقل الحق العيني العقاري للغير بعوض أو بغير عوض لا أقل ولا أكثر، وما إن أسس الرسم العقاري في اسم طالب التحفيظ، فإن حق المدعين باعتبارهما خلفا خاصا مطالبة سلفه أو ورثته تسجيل حقهما على الرسم العقاري ( التسليم القانوني )، لذا فالدفع بعدم سلوك المعين المسطرة المتبعة في التعرضات دفع مردود لأن مقتضيات الفصل 62 ظهير 12/08/1913 لا تطبق على نازلة الحال لعدم سريان الأثر التطهيري للتحفيظ للعلة أعلاه ( أنظر قرار المجلس الأعلى عدد: 5925 الصادر بتاريخ 29/12/1999) ..." .
17
إن أول ما يمكن ملاحظته على هذا الحكم هو أنه اعتمد في تعليله على قرار المجلس الأعلى عدد 5925 والذي اعتبر أن الخلف الخاص لا يمكن مواجهته بقاعدة التطهير، لكن بالرجوع إلى قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 4/1/ 2006 نجده قد تراجع عما قرره في القرار عدد 5925 وهذا ما يتضح من خلال حيثيات هذا القرار والتي جاء فيها:" إن مقتضيات الفصلين 2 و62 من ظهير 12 غشت 1913 بشأن التحفيظ العقاري، يترتب عن التحفيظ إقامة رسم الملكية وتطهير الملك من جميع الحقوق السالفة غير المضمنة بالكناش العقاري، وهو يكشف نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية الكائنة على العقار وقت تحفيظه، دون ما عداها من الحقوق غير المسجلة، ولذلك فإن القرار حين علل قضاءه بأنه: لا يمكن الاحتجاج بالشراء الذي أبرم قبل التحفيظ ولم يقع الإدلاء به أثناء مسطرة التحفيظ لأن التحفيظ يطهر العقار من كل تكليف سابق، يكون لذلك معللا تعليلا كافيا ومرتكزا على أساس قانوني18ـ" .
وانطلاقا من هذا القرار الأخير للمجلس الأعلى يتضح أنه تمسك بحرفية الفصلين 2 و62 من ظ ت ع، وجعله يسري في وجه أي كان بما فيهم الخلف الخاص بعدما كان يستثنيه من هذه المقتضيات، لكن الغريب في الأمر هو أن المحكمة الابتدائية بمكناس لازالت تعتمد على موقف المجلس الأعلى لسنة 1999، في حين أنه اتخذ موقفا جديد سنة 2006 كما يتضح من القرار أعلاه، وهذا ما يجعل إشكالية مواجهة الخلف الخاص بقاعدة التطهير قائمة بسبب التضارب بين الأحكام القضائية.
وفي هذا الصدد يقول البعض أنه يجب على المشرع أن يتخذ موقفا مماثلا لما ذهبت إليه بعض الدول مثل الطوغو، ومدغشقر، وأيضا سوريا ولبنان ، والتي لا تأخذ بالأثر التطهيري إلا في مواجهة الغير الذي لم يطلب بإشهار حقوقه خلال جريان مسطرة التحفيظ19ـ .
والرأي فيما أعتقد أن الاتجاه القائل بعدم شمول قاعدة التطهير للخلف الخاص اتجاه جدير بالتأييد لتوافقه مع قواعد العدالة والمبادئ للقانونية التي تحكم الالتزامات القانونية بصفة عامة، لأن تطبيق قاعدة التطهير على الخلف الخاص لطالب التحفيظ يفتقد إلى أبسط قواعد العدالة، بل إن هذا التطبيق يخرق أهم المبادئ القانونية التي تقوم عليها العقود بصفة عامة وهو" مبدأ العقد شريعة المتعاقدين "، فالعبرة بالعقود في قيام أركانها، ومنها العقار الذي يعتبر محل العقد في هذه الحالة، فلا يمكن التمسك بقرار تحفيظ العقار لإبطال مفعول هذا العقد الذي أبرم وفق الشروط العامة المنصوص عليها قانونا، لكن يمكن إبطال مفعول هذا العقد، في حالة تحفيظ العقار، وانتقاله إلى الغير حسن النية.
إذا كان الفقه والقضاء غير متفق حول مواجهة الخلف الخاص بقاعدة التطهير من عدمه، ففي الحالة التي يواجه فيها هذا الآخير بهذه القاعدة، ولم يتمكن من المطالبة بحقه عيننا، فكيف يمكنه المطالبة بحقوقه المتضررة من التحفيظ ؟.
بالرجوع إلى الفصل 64 من ظ .ت. ع نجده ينص على أنه "لا يمكن إقامة أي دعوى في العقار بسبب حق وقع الإضرار به من جراء التحفيظ .
يمكن للمتضررين في حالة التدليس فقط أن يقيموا على مرتكب التدليس دعوى شخصية بأداء تعويضات.
في حالة إعسار المدلس تؤدى التعويضات من صندوق التأمينات المحدث بمقتضى الفصل 100 من هذا القانون".
انطلاقا من الفصل أعلاه يتضح أن المتضرر من قرار المحافظ بتحفيظ العقار إذا كان يمنع عليه المطالبة بحقه عينا، فإنه يمكنه فقط المطالبة بالتعويض من مرتكب التدليس، سواء كان المستفيد من التحفيظ العقاري أو المحافظ إن ثبتت مسؤوليته .
الهوامش
1
- تجدر الإشارة إلى أن هذه القاعدة كانت منظمة أيضا بموجب الفصل 2 من ظ ت ع، قبل أن يتم نسخ هذا الفصل بموجب القانون رقم 14.07 المغير والمتمم لظهير التحفيظ العقاري. والاحتفاظ بالفصل 62 فقط.
2
-Arrêt du 27 janvier 1926 R.A.C 1926 .p 366.
3
- Arret du 15 mars 1934. G.T.M .1934.p.210.
أشار إلى هذين القرارين:
-Poule Decroux": droit foncier marocain," édition la porte , imprimerie elmaarif aljadida rabat année 2002..p105 et ensuit.
- محمد الكشبور:" التطهير الناتج عن تحفيظ العقار تطور القضاء المغربي ،قراءة في قرار المجلس الأعلى بتاريخ 29 دجنبر 1999". مطبعة النجاح الجديدة البيضاء الطبعة الأولى 2005. ص 193 إلى 102.
4
- وقد جاء في إحدى قرارات محكمة الاستئناف :" إن الحق الذي شمله قرار التحفيظ هو نهائي بالنسبة للكافة ولا يمكن الطعن فيه من قبل أي كان".
-Arrêt du 2 mars 1935 R.M.D 1937. p 9.
- كما جاء في قرار أخر للمجلس الأعلى أيضا :" إن عدم إبراز مشتري الأرض عقد شرائه أثناء مسطرة التحفيظ من شأنه أن يجعل عقد الشراء لاغيا بمجرد إنجاز التحفيظ وغير قابل للإجازة، وكل ما يبقى للمشتري هو استرداد ما دفع من أصل ونفقات".
-Arrêt du 4 novembre 1950 J.T.K .1951.p 39.
أشار إلى هذين القرارين:
- Poule Decroux ": droit foncier marocain" , op.cit. p107-106 .
5
- قرار محكمة الاستئناف عدد 2622 الصادر بتاريخ 26/9/ 1944. منشور بمجموعة قرارات محكمة الاستئناف بالرباط، 1928- 1930 / 1942- 1944 ، تعريب محمد العربي المجبود ، دار النشر المغربية الدار البيضاء (دون ذكر سنة الطبع) الصفحة 591 وما بعدها.
6
- المصطفى الكيلة:" خصوصيات المسطرة في قضايا التحفيظ العقاري – بحث في النزاعات المثارة بسبب التعرض على مطلب التحفيظ "، أطروحة لنيل الدكتوراه في قانون العقود والعقار، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة محمد الأول وجدة السنة الجامعية 2009- 2010 الصفحة 93.
7
- ظهير شريف رقم 223. 57. 1 المؤرخ في 2 ربيع الأول 1377 (موافق ل 27 شتنبر 1957) بشأن تأسيس المجلس الأعلى .
8
- قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 21/4/1972 في الملف الإداري عدد 18272 ، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 26 ، الصفحة 32 وما بعدها.
9
- قرار صادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 9 ماي 1990، منشور بمجلة الإشعاع، العدد الرابع، ص 113 وما بعدها.
- وهو نفس الموقف الذي إتبعه المجلس الأعلى أيضا في قرار صادر عنه بتاريخ 28/ 10/ 1992 والذي جاء فيه:" حقا فإن نص الفصل 62 صريح في أن رسم الملكية له صفة نهائية ولا يقبل الطعن وهو يكشف نقطة الانطلاق الوحيدة للحقوق العينية والتكاليف العقارية الكائنة على العقار وقت تحفيظه دون ما عداها من الحقوق غير المسجلة ... وعليه فما دام أن الحق العيني الذي تطالب به الشركة المطعون ضدها كان موجودا قبل تأسيس الرسم العقاري فيكون... قد تطهر من ذلك الحق العقار المعني بمجرد تأسيس رسم الملكية الذي لم يشمله، والذي له صفة نهائية ولا يقبل أي طعن، مما لا يسمح معه للمتضرر بإقامة دعوى المطالبة بذلك الحق".
- قرار المجلس الأعلى عدد 2605 الصادر بتاريخ 28/10/1992 .منشور عند عبد العزيز توفيق:" قضاء المجلس الأعلى في التحفيظ خلال أربعين سنة " ، مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء ، الطبعة الأولى 1999. ص 206 وما بعدها.
10
- قرار محكمة الاستئناف بفاس ( دون ذكر العدد، والملف) الصادر بتاريخ 30 مارس 1993 .أشار إليه محمد الكشبور:" بيع العقار بين الرضائية والشكل " مطبعة النجاح الجديدة البيضاء، الطبعة الأولى 1997. ص 16.
11
-محمد شان :" عبثية الإبقاء على الأثر المطلق للرسم العقاري بعد الاستقلال"، أشغال الندوة المشتركة حول: "نظام التحفيظ العقاري بالمغرب"، المنظمة بكلية الحقوق بالرباط بتاريخ 4 و5 ماي 1990، غشت 1992 الصفحة 96.
12
- قرار المجلس الأعلى عدد 5925 الصادر بتاريخ 29 دجنبر 1999 في الملف المدني عدد 1151/94 منشور ب:
- مجلة قضاء المجلس الأعلى العدد62 ص 451 وما بعدها. مع تعليق للأستاذ حسن البكري.
- مجلة الملف العدد الثاني نونبر 2003 ص 88 وما بعدها. مع تعليق للأستاذ حسن البكري.
- مجلة الملف العدد 7 أكتوبر 2005 ص 240 وما بعدها.
13
- محمد الكشبور:" التطهير الناتج عن تحفيظ العقار..." م . س . ص 67-68.
14
- محمد الكشبور، المرجع نفسه.
15
- حسن البكري :" تعليق على قرار المجلس الأعلى عدد 5925 "، منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 61 ص 454 وما بعدها.
16
- قرار المجلس الأعلى عدد 1729 الصادر بتاريخ 5 يونيو 2003 في الملف المدني عدد 3178/1/4/02. منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى ، العدد 61 ص 53 وما يليها.
17
- حكم المحكمة الابتدائية بمكناس عدد 567 الصادر بتاريخ 27/09/2010 ، في الملف العقاري رقم 603/4/2008 . (غير منشور) .
18
- قرار المجلس الأعلى عدد 61 الصادر بتاريخ 4 يناير 2006 في الملف المدني رقم 422/1/1/2004 .
19
- محمد ابن الحاج السلمي :" سياسة التحفيظ العقاري في المغرب بين الإشهار العقاري والتخطيط الاجتماعي- الاقتصادي" ،منشورات عكاظ ماي 2002.ص 246.
تاريخ التوصل: 30 يونيو 2012
تاريخ النشر: 6 يوليوز 2012
