الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
تأملات في مستجدات مدونة الأوقاف الجديدة
بناء على الفصل 19 من الدستور صدر بالجريدة الرسمية عدد 5847 بتاريخ 14 يونيو 2010 الظهير الشريف رقم 236.09.1 بتاريخ 23 فبراير 2010 يتعلق بمدونة الأوقاف.
وقد تضمنت ديباجة هذا الظهير الشريف جملة من الفقرات نذكر منها على الخصوص على أنه تأكيدا من جلالتنا على استقلالية الوقف المستمدة من طابعه الإسلامي الخالص، فقد آثرنا من خلال هذه المدونة المحافظة على خصوصيته، وتزويده بوسائل قانونية حديثة تضمن له الحماية الناجعة، وبنظام تدبيرية تيسيرا لحسن استغلاله والاستفادة منه، وبطرق استشارية«.
وقد أتت هذه المدونة لتنسخ أكثر من 15 ظهيرا شريفا، كما أنها أكدت على الرجوع إلى أحكام المذهب المالكي فقها واجتهاداً بما يٌراعى فيه تحقيق مصلحة الوقف.
إن دراستنا الأولية لهذه المدونة ستنصب على الخصوص على بعض المستجدات التي أتت بها بالمقارنة مع الترسانة القانونية التي كانت سائدة.
1 ) تعريف الوقف:
عرفت هذه المدونة الوقف بأنه كل مال حبس أصله بصفة مؤبدة أو مؤقتة وخصصت منفعته لفائدة جهة بر وإحسان عامة أو خاصة، ويتم إنشاؤه بعقد، أو بوصية، أو بقوة القانون.
ويكون الوقف إما عاما، أو معنيا، أو مشتركا.
من خلال هذا التعريف نستشف أن الوقف ينشأ باتفاق بين الواقف والموقوف عليه، كما أكدته المادة 3 عندما نصت على أن أركان الوقف أربعة وهي الواقف والموقوف عليه، والمال الموقوف، والصيغة، كما قد ينشأ بوصية أو بقوة القانون. غير أن الملفت للانتباه أن المادة 6 اعتبرت وقف المريض مرض الموت لازما، ويعطي حكم الوصية طبقا لأحكام مدونة الأسرة، مسايرة في ذلك المعول عليه في قانون الالتزامات والعقود، ذلك أن الفصل 479 أكد على أن البيع المعقود من المريض مرض الموت تطبق عليه أحكام الفصل 344 إذا جرى لأحد ورثته، أما بالنسبة للغير فتطبق عليه أحكام الفصل 345.
وحيث إن الوقف يعتبر غيرانان تصرفات المريض مرض الموت تصح في حدود ثلث ما تبقى في تركته بعد سداد ديونه ومصروفات جنازته، وهذا ما سارت عليه المادة 277 من مدونة الأسرة عندما نصت على أن الوصية عقد يوجب حقا في ثلث مال عاقده يلزم بموته.
2) المعاوضات:
في ظل القوانين السابقة كانت كل المعاوضات المنصبة على الأموال الموقوفة تخضع لموافقة جلالة الملك، أما في ظل هذه المدونة فقد وقع التمييز بين المعاوضات استنادا على القيمة التقديرية لها.
وهكذا فإنه طبقا للمادة 64 فإنه تخضع المعاوضات المتعلقة بالعقارات والمنقولات المعتبرة ضمن الأوقاف العامة والتي تزيد عن عشرة ملايين درهم للموافقة المسبقة لجلالة الملك، أما إذا كانت القيمة التقديرية لا تتجاوز المبلغ المذكور ولا تقل عن خمسة ملايين درهم فإنها تخضع للموافقة المُسبقة للمجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة.
وكل معاوضة تقل قيمتها التقديرية عن خمسة ملايين درهم وكذا معاوضة القيم المنقولة المحددة القيمة التي يتم توظيفها لفائدة الأوقاف العامة مهما كانت قيمتها، تخضع للموافقة المسبقة لوزير الأوقاف والشؤون الإسلامية.
لكن التساؤل المطروح في هذا السياق هو: ما هي الجهة المكلفة بتحديد القيمة التقديرية للمعاوضة؟
لكن التساؤل المطروح ماهي الجهة المكلفة بتحديد القيمة التقديرية للمعاوضة؟
طبقا للفقرة الأخيرة من المادة 64 يعهد الى لجنة تتكون من ثلاثة خبراء بهذه المهمة، يعينون بمقرر مشترك من طرف وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية ورئيس المجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة.
وفي اعتقادنا كان من الأفضل أن يكون وزير الاقتصاد والمالية من ضمن الأشخاص الذين يعينون هؤلاء الخبراء، خاصة أن الأمر لا يتعلق بالتسيير وإنما بضبط مالية الوقف العام.
هذا وإنه من حسنات مدونة الأوقاف أنها اشترطت لإجراء معاوضة عينية للأوقاف العامة أن تكون العين المعاوض بها محفظة وأن لا تقل قيمتها التقديرية قيمة العين الموقوفة.
وفي هذا حماية للأوقاف العامة من التعرضات الكيدية الجارية ضد مطالب التحفيظ بصفة عامة وتلك التي تخص الأوقاف بصفة خاصة.
3) إحداث المجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة:
أحدثت المادة 157 مجلسا لتتبع شؤون التدبير المالي للأوقاف العامة تحت اسم (المجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة ) تكون مهمته دراسة القضايا المتعلقة بالمالية واقتراح جميع التدابير الكفيلة بتحسين موارد الأوقاف وتدبيرها والحفاظ عليها وتنميتها.
ويتألف هذا المجلس من رئيس يعنيه جلالة الملك من بين الشخصيات المشهود بنزاهتها واستقامتها وخبرتها في مجال الأوقاف، وكذا من الأعضاء التالي ذكرهم:
- كاتب عام للمجلس.
- ممثل عن المجلس العلمي الأعلى.
- شخصية علمية من الفقهاء الذين لهم دراية واسعة بشؤون الوقف.
- قاضي له صفة رئيس غرفة بالمجلس الأعلى للحسابات.
- مستشار قانوني خبير في مجال الوقف.
- خبير محاسب مقيد بهيئة الخبراء المحاسبين.
- ثلاثة خبراء من بين الشخصيات المشهود بكفاءتها في مجال التدبير الإداري والمالي.
ويعين جميع الأعضاء بظهير شريف.
لكن ما هي الجهة المكلفة باقتراح هؤلاء: هل وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية ، أم الوزير الأول أو غيرهما؟
وتحدث لدى المجلس المذكور لجنتان دائمتان هما لجنة للافتحاص والتدقيق في مالية الأوقاف، ولجنة شرعية استشارية تكلف بإعداد الاستشارات التي يقدمها المجلس في القضايا المعروضة عليه.
الملاحظة أن مدونة الأوقاف هذه لم تسلك المسطرة المعهود فيها لإصدار القوانين العادية ولاسيما مناقشتها من طرف البرلمان، وذلك أنه طبقا لديباجتها فإنها تدخل في مجال الإمامة العظمى كما هي مرسخة في الفصل 19 من الدستور الذي تجعل كل السلط تجتمع على مستوى أمير المؤمنين.
كما يلاحظ أن المادة 66 نصت على أنه تدخل أحكام هذه المدونة حيز التنفيذ من تاريخ صدور جميع النصوص المتخذة لتطبيقها.
ما المقصود بالنصوص المتخذة لتطبيقها؟:
والتساؤل المطروح في هذا الصدد هو: ما المقصود بالنصوص المتخذة لتطبيقها؟ فهل هي نصوص تنظيمية تخضع لمقتضيات النصوص القانونية التي تدخل في مجال السلطة التنظيمية المعهود بها إلى الوزير الأول، أم أن الأمر متروك لقرارات الوزير المكلف بالأوقاف، علما أن الوزير الأول هو الذي وقع الظهير الشريف المتعلق بمدونة الأوقاف بالعطف. وصفوة القول نرى من الفائدة التفكير في إنشاء مجلس أعلى لمراقبة مالية أملاك الدولة العامة والخاصة على غرار مالية الأوقاف العامة تكون له نفس اختصاصات المجلس الأعلى لمراقبة مالية أملاك الدولة ضمانا لحسن تدبيرها وفق مبادئ الشفافية والحكامة الرشيدة.
جريدة العلم
وقد تضمنت ديباجة هذا الظهير الشريف جملة من الفقرات نذكر منها على الخصوص على أنه تأكيدا من جلالتنا على استقلالية الوقف المستمدة من طابعه الإسلامي الخالص، فقد آثرنا من خلال هذه المدونة المحافظة على خصوصيته، وتزويده بوسائل قانونية حديثة تضمن له الحماية الناجعة، وبنظام تدبيرية تيسيرا لحسن استغلاله والاستفادة منه، وبطرق استشارية«.
وقد أتت هذه المدونة لتنسخ أكثر من 15 ظهيرا شريفا، كما أنها أكدت على الرجوع إلى أحكام المذهب المالكي فقها واجتهاداً بما يٌراعى فيه تحقيق مصلحة الوقف.
إن دراستنا الأولية لهذه المدونة ستنصب على الخصوص على بعض المستجدات التي أتت بها بالمقارنة مع الترسانة القانونية التي كانت سائدة.
1 ) تعريف الوقف:
عرفت هذه المدونة الوقف بأنه كل مال حبس أصله بصفة مؤبدة أو مؤقتة وخصصت منفعته لفائدة جهة بر وإحسان عامة أو خاصة، ويتم إنشاؤه بعقد، أو بوصية، أو بقوة القانون.
ويكون الوقف إما عاما، أو معنيا، أو مشتركا.
من خلال هذا التعريف نستشف أن الوقف ينشأ باتفاق بين الواقف والموقوف عليه، كما أكدته المادة 3 عندما نصت على أن أركان الوقف أربعة وهي الواقف والموقوف عليه، والمال الموقوف، والصيغة، كما قد ينشأ بوصية أو بقوة القانون. غير أن الملفت للانتباه أن المادة 6 اعتبرت وقف المريض مرض الموت لازما، ويعطي حكم الوصية طبقا لأحكام مدونة الأسرة، مسايرة في ذلك المعول عليه في قانون الالتزامات والعقود، ذلك أن الفصل 479 أكد على أن البيع المعقود من المريض مرض الموت تطبق عليه أحكام الفصل 344 إذا جرى لأحد ورثته، أما بالنسبة للغير فتطبق عليه أحكام الفصل 345.
وحيث إن الوقف يعتبر غيرانان تصرفات المريض مرض الموت تصح في حدود ثلث ما تبقى في تركته بعد سداد ديونه ومصروفات جنازته، وهذا ما سارت عليه المادة 277 من مدونة الأسرة عندما نصت على أن الوصية عقد يوجب حقا في ثلث مال عاقده يلزم بموته.
2) المعاوضات:
في ظل القوانين السابقة كانت كل المعاوضات المنصبة على الأموال الموقوفة تخضع لموافقة جلالة الملك، أما في ظل هذه المدونة فقد وقع التمييز بين المعاوضات استنادا على القيمة التقديرية لها.
وهكذا فإنه طبقا للمادة 64 فإنه تخضع المعاوضات المتعلقة بالعقارات والمنقولات المعتبرة ضمن الأوقاف العامة والتي تزيد عن عشرة ملايين درهم للموافقة المسبقة لجلالة الملك، أما إذا كانت القيمة التقديرية لا تتجاوز المبلغ المذكور ولا تقل عن خمسة ملايين درهم فإنها تخضع للموافقة المُسبقة للمجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة.
وكل معاوضة تقل قيمتها التقديرية عن خمسة ملايين درهم وكذا معاوضة القيم المنقولة المحددة القيمة التي يتم توظيفها لفائدة الأوقاف العامة مهما كانت قيمتها، تخضع للموافقة المسبقة لوزير الأوقاف والشؤون الإسلامية.
لكن التساؤل المطروح في هذا السياق هو: ما هي الجهة المكلفة بتحديد القيمة التقديرية للمعاوضة؟
لكن التساؤل المطروح ماهي الجهة المكلفة بتحديد القيمة التقديرية للمعاوضة؟
طبقا للفقرة الأخيرة من المادة 64 يعهد الى لجنة تتكون من ثلاثة خبراء بهذه المهمة، يعينون بمقرر مشترك من طرف وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية ورئيس المجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة.
وفي اعتقادنا كان من الأفضل أن يكون وزير الاقتصاد والمالية من ضمن الأشخاص الذين يعينون هؤلاء الخبراء، خاصة أن الأمر لا يتعلق بالتسيير وإنما بضبط مالية الوقف العام.
هذا وإنه من حسنات مدونة الأوقاف أنها اشترطت لإجراء معاوضة عينية للأوقاف العامة أن تكون العين المعاوض بها محفظة وأن لا تقل قيمتها التقديرية قيمة العين الموقوفة.
وفي هذا حماية للأوقاف العامة من التعرضات الكيدية الجارية ضد مطالب التحفيظ بصفة عامة وتلك التي تخص الأوقاف بصفة خاصة.
3) إحداث المجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة:
أحدثت المادة 157 مجلسا لتتبع شؤون التدبير المالي للأوقاف العامة تحت اسم (المجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة ) تكون مهمته دراسة القضايا المتعلقة بالمالية واقتراح جميع التدابير الكفيلة بتحسين موارد الأوقاف وتدبيرها والحفاظ عليها وتنميتها.
ويتألف هذا المجلس من رئيس يعنيه جلالة الملك من بين الشخصيات المشهود بنزاهتها واستقامتها وخبرتها في مجال الأوقاف، وكذا من الأعضاء التالي ذكرهم:
- كاتب عام للمجلس.
- ممثل عن المجلس العلمي الأعلى.
- شخصية علمية من الفقهاء الذين لهم دراية واسعة بشؤون الوقف.
- قاضي له صفة رئيس غرفة بالمجلس الأعلى للحسابات.
- مستشار قانوني خبير في مجال الوقف.
- خبير محاسب مقيد بهيئة الخبراء المحاسبين.
- ثلاثة خبراء من بين الشخصيات المشهود بكفاءتها في مجال التدبير الإداري والمالي.
ويعين جميع الأعضاء بظهير شريف.
لكن ما هي الجهة المكلفة باقتراح هؤلاء: هل وزير الأوقاف والشؤون الإسلامية ، أم الوزير الأول أو غيرهما؟
وتحدث لدى المجلس المذكور لجنتان دائمتان هما لجنة للافتحاص والتدقيق في مالية الأوقاف، ولجنة شرعية استشارية تكلف بإعداد الاستشارات التي يقدمها المجلس في القضايا المعروضة عليه.
الملاحظة أن مدونة الأوقاف هذه لم تسلك المسطرة المعهود فيها لإصدار القوانين العادية ولاسيما مناقشتها من طرف البرلمان، وذلك أنه طبقا لديباجتها فإنها تدخل في مجال الإمامة العظمى كما هي مرسخة في الفصل 19 من الدستور الذي تجعل كل السلط تجتمع على مستوى أمير المؤمنين.
كما يلاحظ أن المادة 66 نصت على أنه تدخل أحكام هذه المدونة حيز التنفيذ من تاريخ صدور جميع النصوص المتخذة لتطبيقها.
ما المقصود بالنصوص المتخذة لتطبيقها؟:
والتساؤل المطروح في هذا الصدد هو: ما المقصود بالنصوص المتخذة لتطبيقها؟ فهل هي نصوص تنظيمية تخضع لمقتضيات النصوص القانونية التي تدخل في مجال السلطة التنظيمية المعهود بها إلى الوزير الأول، أم أن الأمر متروك لقرارات الوزير المكلف بالأوقاف، علما أن الوزير الأول هو الذي وقع الظهير الشريف المتعلق بمدونة الأوقاف بالعطف. وصفوة القول نرى من الفائدة التفكير في إنشاء مجلس أعلى لمراقبة مالية أملاك الدولة العامة والخاصة على غرار مالية الأوقاف العامة تكون له نفس اختصاصات المجلس الأعلى لمراقبة مالية أملاك الدولة ضمانا لحسن تدبيرها وفق مبادئ الشفافية والحكامة الرشيدة.
جريدة العلم
