الدكتوراه في قانون العقود والعقار ـ إشراف الدكتور إدريس الفاخوري 
مفهوم عجز الطريق على ضوء القانون والاجتهاد القضائي المغربي
لم يعرف المشرع المغربي عجز الطريق وإنما اكتفى من خلال المادة 461 من القانون رقم 95-15 بمثابة القانون التجاري بإعفاء الناقل البحري عن النقص الدي جرى العرف بالتسامح فيه ادا كانت الأشياء مما تتعرض عادة بطبيعتها لنقص في الوزن او الحجم بمجرد نقلها.
كدلك الشأن بالنسبة لاتفاقية هامبورغ لسنة 1978، حيت اكتفت هده الأخيرة بتحديد طبيعة مسؤولية الناقل البحري و نطاقها الزمني دون الإشارة إلى عجز الطريق ضمن شروط الإعفاء من المسؤولية.
يندرج عجز الطريق ضمن الاستثناءات لمبدأ المسؤولية المفترضة للناقل البحري على غرار الحريق و العوارية العامة، ما لم يثبت خطؤه في حدوت النقص او العوار في البضاعة المنقولة.
المقصود بعجز الطريق هو النقص الدي تتعرض له البضاعة سواء من حيت الحجم أو الوزن اتناء الرحلة البحرية، و هو غالبا ما ينطبق على البضائع المنقولة على شكل خليط او سائل، عكس البضائع المحملة في حاويات أوغيرها من البضائع المختلفة كلفائف الصلب او حزم الخشب او قضبان الحديد.
يصطلح عليه ايضا بالضياع الطبيعي لارتباطه بطبيعة البضاعة المنقولة التي تكون عادة عرضة للتيبس كالحبوب نتيجة لانخفاض نسبة الرطوبة فيها او الفحم الدي يحتوي كمية مهمة من الماء عند الشحن يتم التخلص منها اتناء الرحلة البحرية قبل الوصول إلى ميناء الافراغ، من البضائع ايضا ما يكون عرضة للتبخر كالزيوت، تنضاف إليها عوامل أخرى قد تؤتر على وتيرة التيبس او التبخر كالمسافة الفاصلة بين ميناءي الشحن والافراغ و الظروف المناخية المرافقة للرحلة البحرية و نوع السفينة وخصائصها.
يختلف عجز الطريق عن شرط الزيادة او النقصان الدي يرد عموما في الفواتير التجارية انسجاما مع الدورية رقم 312/5460 الصادرة عن ادارة الجمارك والضرائب غير المباشرة بتاريخ 12 غشت 2014 و الدي يعفى بموجبه المرسل اليه من أداء واجبات التعشير عن النقص المسجل في حدود النسبة المضمنة في الفاتورة التجارية.
تحتل دعاوى المطالبة بالتعويض عن الخصاص المسجل في البضائع المستوردة على شكل خليط او سائل. نسبة مهمة من الدعاوى الرائجة امام المحاكم التجارية بينما تحتل دعاوى التعويض عن العوار نسبة أقل.
باعتبار أن معظم الدعاوى الرامية إلى التعويض عن الخصاص تقدم امام المحكمة التجارية للعاصمة الاقتصادية فسنكتفي بالتطرق إلى مفهوم عجز الطريق على ضوء الاجتهادات القضائية للمحكمة التجارية و محكمة الاستيناف التجارية للبيضاء بالدار البيضاء قبل تحديد الشروط الأساسية في تحديد نسبة عجز الطريق .
التوجه العام للمحكمة التجارية بالدار البيضاء ؛
دأبت المحكمة التجارية بالدار البيضاء في معظم احكامها على تطبيق مبدا عجز الطريق بنسبة 1% معللة دلك بالعرف السائد في ميناء الافراغ على خلاف التوجه العام لمحكمة الاستيناف التجارية للبيضاء التي دأبت على الأمر بخبرة قضائية بغية تحديد نسبة الضياع الطبيعي المتسامح بشأنه بالنسبة لكل رحلة على حدة انسجاما مع القرار رقم 491 الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 3 مايو 2012 في الملف التجاري عدد 671/11.
بالإضافة الى تبني المحكمة التجارية لتوجه مخالف للمحاكم الاعلى درجة منها فإن تطبيقها لنسبة 1% كعجز الطريق بناءا على العرف السائد بميناء الافراغ يبقى غير مؤسس لعدة اسباب؛
- ان العرف لا يمكن ان ينبني على الاجتهاد القضائي باعتبار هدا الاخير اقل درجة من العرف كمصدر رسمي للقانون.
- غياب توجه قار للخبراء البحرين بخصوص نسبة الضياع الطبيعي المتسامح بشأنها في موانئ الدار البيضاء والجرف الأصفر و آسفي التابعين لدائرة اختصاص هده الأخيرة.
- وجود هكذا عرف يستلزم من ناحية عملية تطابقا في مجموعة من العوامل، كالوحدة في مينائي الشحن و الافراغ و نوع البضاعة المنقولة و الظروف المناخية المرافقة للرحلة البحرية و كدا خصائص السفن المستعملة في عملية النقل البحري.
التوجه العام لمحكمة الاستيناف التجارية للبيضاء؛
على خلاف المحكمة التجارية فإن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء دأبت انسجاما مع القرار 491 لمحكمة النقض على الأمر تلقائيا او استجابة لطلبات الأطراف بخبرة قضائية مع تكليف الخبير القضائي في أغلب الاحيان بتحديد نسبة الضياع الطبيعي المتسامح بشأنه في ميناء الافراغ اخدا بعين الاعتبار مسافة الرحلة البحرية و الظروف المناخية المرافقة لها والوسائل المستعملة في عمليات الافراغ.
أحيانا أخرى يتم تكليف الخبير القضائي بالانتقال الي ميناء الافراغ لاستقصاء العرف السائد به ولو بعد ابحارالسفينة بمدة زمنية تفوق السنة.
و ان كان اسناد مهمة تحديد نسبة عجز الطريق المتسامح بشأنه باعتبارها من المسائل التقنية لأهل الاختصاص توجه إيجابي يحسب لمحكمة الاستيناف التجارية للبيضاء، فإن تحديد مهمة الخبير القضائي بكيفية مقتضبة و عامة يترتب عنه إغفال مجموعة من العناصر الأساسية خصوصا وأن الخبير القضائي مقيد طبقا للمادة 59 من قانون المسطرة المدنية بالإجابة في حدود الأسئلة المطروحة من طرف القاضي.
عمليا و حتى يتمكن الخبير القضائي من إنجاز مهمته على اكمل وجه، يفترض تكليفه بتحديد عجز الطريق المتسامح بشأنه على ضوء العناصر الاتية؛
- التتبت من كون المدعي او المؤمن له التي تحل محله شركة التأمين في المطالبة بالتعويض هو من له الحق في البضاعة التي لحقها خصاص؛
عادة ما يتعدد المرسل إليهم بتعدد سندات الشحن و الفواتير التجارية و شهادات الوزن الصادرة عن مقاولة المناولة و الافراغ، و هو ما يستلزم التثبت من صفة و أحقية المدعي او شركة التأمين التي حلت محله في المطالبة بالتعويض.
وان كانت الصفة من العناصر الأساسية لإقامة الدعوى والدي يمكن لقاضى الموضوع اتارتها تلقائيا طبقا للمادة 1 من قانون المسطرة المدنية، فان هدا لا يمنع الخبير القضائي المكلف بتحديد نسبة الضياع الطبيعي المتسامح بشأنه من التثبت من احقية المطالب بالتعويض عن الخصاص عند تعدد وثائق الشحن و الفواتير التجارية و شهادات الوزن.
خلافا للسندات الاسمية فإن إشكالية تحديد المرسل اليه في السندات الصادرة لأمر يطرح بشدة لقابلية تداول هده الأخيرة ولو على بياض طبقا للمادة 246 من القانون التجاري البحري، بيد أن القاضي او الخبير القضائي يستطيعان التثبت احقية المطالب بالتعويض بالاطلاع على التصاريح الجمركية التي ترد عموما في شهادات الوزن الصادرة عن مقاولة المناولة و الافراغ الشىء الذى يفيد بشكل لا لبس فيه انه هو من قام باستيفاء واجبات التعشير عن البضاعة بأكملها او جزء منها.
- التتبت من وجود شرط الزيادة او النقصان في الفواتير التجارية من عدمه ( % -/+ )؛
بناءا على الدورية رقم 5460/312 الصادرة عن ادارة الجمارك والضرائب غير المباشرة مباشرة، يعفى المرسل اليه من أداء واجبات التعشير عن النقص الدي قد يسجل في البضاعة في حدود النسبة المسجلة في الفواتير التجارية، في حين يبقى ملزما بأداء واجبات التعشير عن الفائض المسجل في البضاعة مع التزامه في كلتا الحالتين بالتصريح بكمية البضاعة المسجلة في سند الشحن .
غالبا ما يرد شرط الزيادة او النقصان المتفق عليه في الفواتير التجارية على الشكل التالي؛
« According to circulaire n° 5460/ 312 discharge quantity might show a tolerance of +/- 3% »
يعتبر البعض أن شرط الزيادة او النقصان يلزم الشاحن و المرسل اليه فقط باعتبارهما أطراف عقد البيع و هو توجه خاطئ لعدة أسباب من جملتها؛
- كون نسبة الزيادة او النقصان المتسامح بشأنها تعتبر من خصائص البضاعة المحددة من طرف المصنع نفسه.
- كون الشاحن باعتباره طرفا في عقد النقل إلى جانب المرسل اليه و الناقل البحري يكون ملزما بالتصريح لهدا الاخير بكل البيانات المتعلقة بالطبيعة العامة للبضاعة وخصائصها، بل ويقع على عاتقه اتخاد جميع الاجراءات لضمان وصول البضاعة في حالة جيدة كالقيام بتدخين البضاعة على ضهر السفينة بعد انتهاء عملية الشحن في ميناء الشحن.
- عادة ما يكون الشاحن هو مستأجر السفينة فيمتله الربان شأنه في دلك كشأن مالكي و مجهزي السفينة خصوصا و أن كل الطلبات المقدمة امام المحاكم التجارية للتعويض عن العوار او الخصاص توجه ضد الربان بصفة ممثلا لمالكي و مستأجري السفينة.
من ناحية أخرى فإنه بقبول شرط الزيادة او النقصان من طرف المؤمن له بنسبة تفوق نسبة شرط الإعفاء المتفق عليها في عقد التامين لا يعطي لهده الاخيرة الحق في التعويض و المطالبة الا بالنسبة التي تفوق نسبة النقصان المتفق عليها. كما ان كتمان هده المعلومة من طرف المؤمن له يجعل عقد التامين عرضة للفسخ.
فيما يتعلق بإدارة الجمارك والضرائب غير المباشرة فإن استخلاص المرسل اليه تعويض عن النقص الدي يفوق شرط الإعفاء بالموازاة مع استفادته من الإعفاء عن أداء واجبات التعشير عن النقص الموافق لشرط الزيادة او النقصان يمكن تكييفه ايضا بالتصريح الكاذب ايضا و الاتراء بلا سبب على حساب خزينة الدولة و التهرب الضريبي.
- تحديد ما ادا تدخلت عوامل أجنبية في الخصاص؛
ادا كانت المسؤولية العقدية بصفة عامة تقوم على أساس فكرة الخطأ و الضرر و العلاقة السببية بينهما فان المادة خمسة من اتفاقية هامبورغ جعلت من مسؤولية الناقل البحري مسؤولية مفترضة اساسها الخطأ المفترض ما لم يثبت انه قد اتخذ هو و تابعوه و وكلاؤه كافة التدابير المعقولة لمنع هلاك البضاعة اوتلفها او التأخير في تسليمها دون الإشارة صراحة إلى الضياع الطبيعي.
ان النطاق الزمني لمسؤولية الناقل المحدد في المادة أربعة من اتفاقية هامبورغ لسنة 1978 ينطبق عامة على البضائع المنقولة على شكل خليط حيت تنتهي مسؤولية الربان بمجرد تسليمه البضاعة تحت روافع السفينة طبقا للمادة 218 من القانون التجاري البحري المغربي، بينما يختلف الأمر بالنسبة البضائع المحملة في حاويات حيت يمكن أن تستمر مسؤولية الناقل البحري الي حين وضع الحاوية رهن اشارة المرسل اليه في محله او في المكان الذي يحدده حسب بنود عقد النقل و شرط الانكوترمز المعتمد.
باستقراء المادة 4 من اتفاقية هامبورغ لسنة 1978، فان مسؤولية الناقل البحري تبدأ من وقت تسلمه البضاعة في ميناء الشحن إلى حين وضعها في ميناء الافراغ تحت الروافع كالآتي ؛
- تحت تصرف المرسل اليه مباشرة، او؛
- بوضعها تحت تصرف المرسل اليه وفقا للعقد او القانون او العرف المتبع في ميناء الافراغ، و دلك في الحالات التي لا يتسلم فيها المرسل اليه البضاعة من الناقل البحري مباشرة، او؛
- بتسليمها إلى سلطة او طرف تالت آخر توجب القوانين أو اللوائح السارية في ميناء التفريغ تسليم البضائع له.
بالتالي فان تكليف الخبير القضائي بأن يأخذ بعين الاعتبار عند تحديده لنسبة الضياع الطبيعي المتسامح بشأنه للوسائل المستعملة في الافراغ هو نتيجة لفهم خاطئ للمادة 4 من اتفاقية هامبورغ و المادة 218 من القانون التجاري البحري اللتان تنهيان مسؤولية الناقل البحري عن البضاعة تحت روافع السفينة.
الاكتر من دلك هو ان الفقرة 5 من المادة 9 من القانون رقم 02-15 المحدث للوكالة الوطنية الموانئ و شركة استغلال الموانئ تدرج ضمن الاستغلال المينائي مجموع العمليات على ظهر السفن وعلى الرصيف، من الشحن و الافراغ و هو ما معناه ان مسؤولية مقاولة المناولة و الافراغ تبدأ قبل روافع السفينة ابتداءا من اللحظة التي تقوم فيها كماشتها بكمش البضاعة من داخل العنبر الي حين افراغها عبر القادوس في شاحنات المرسل اليه فتكون بالتالى المسؤولة الوحيدة عن ما قد يلحق البضاعة من ضياع او عوار اتناء عمليات المناولة و الافراغ نتيجة لما قد يتبت عنها من تقصير بينما يفترض إخلاء مسؤولية الناقل البحري بشكل كلي بناءا على المادة خمسة من اتفاقية هامبورغ ادا ما اتبت حدوت الضياع تحت الروافع.
- تحديد نسبة الضياع الطبيعي؛
حيت ان خطر السرقة الدي كانت تتعرض له البضاعة في الماضي أصبح مستبعدا، فإن عجز الطريق في الوقت الراهن ينطبق على البضائع المنقولة على شكل خليط او سائل لما قد تتعرض له من نقص من حيت الحجم و الوزن خلال الرحلة البحرية نتيجة لانخفاض نسبة الرطوبة في أو نتيجة لتبخرها.
بفضل التكنولوجيا الحديثة فقد اصبحت السفن مجهزة بأنظمة للتهوية على مستوى العنابر بهدف كبح وتقليص وتيرة التيبس او التبخر خلال الرحلة البحرية.
حتى يتمكن الخبير القضائي من تحديد نسبة الضياع الطبيعي المتسامح بشأنه يفترض تحديد مهمته في الحكم التمهيدي الصادر بإجراء خبرة تقنية كالاتي؛
- تحديد نسبة عجز الطريق المتسامح بشأنه بالنسبة لكل سند شحن على حدة انسجاما مع الفقرة الأخيرة من المادة 461 من القانون التجاري البحري عكس التوجه الحالي لمحكمة الاستئناف التجارية للبيضاء
- ادا تعلق الأمر لبضاعة منقولة على شكل خليط كالحبوب او الدرة، المفروض تكليف الخبير القضائي من بمقارنة نسبة الرطوبة بين ميناءي الشحن والافراغ على ضوء شهادة الجودة الصادرة في ميناء الشحن و نتائج التحاليل الصادرة عن المكتب الوطني للسلامة الصحية لتحديد ما ادا كان هناك انخفاض في هده النسبة خلال الرحلة البحرية.
- ادا تعلق الأمر ببضاعة سائلة ، يتعين تكليف الخبير بالاطلاع على شهادة الجودة الصادرة في ميناء الشحن و مقارنتها مع نتائج التحاليل الصادرة عن المكتب الوطني للسلامة الصحية كما هو الشأن بالنسبة الزيوت النباتية و خصوصا نسبة التكثف و درجة الحرارة اتناء الرحلة البحرية و الافراغ.
- ان يأخذ بعين الاعتبار خصائص السفينة المستعملة لنقل البضاعة و ما ادا كانت عنابرها مجهزة بنظام للتهوية وما ادا تم إقفال العنابر بالرصاص اتناء الرحلة البحرية و غيرها من العوامل دات أهمية في تحديد نسبة الضياع الطبيعي المتسامح بشأنه.
- تحديد ما ادا كانت البضاعة محل إخراج مباشر من الميناء او تم تخزينها في مطامير او مخازن مقاولة المناولة و الافراغ حيت تنتقل تحت مسؤولية و عهدة مقاولة المناولة و الافراغ إلى حين تسليمها إلى المرسل اليه.
اما ادا كانت البضاعة محل إخراج مباشر فيتعين على الخبير ان يبحت على ضوء وثائق النازلة فيما ادا كان هنالك ضياع في البضاعة تحت روافع السفينة نتيجة لتقصير مقاولة المناولة و الافراغحيت لا يمكن إدراجه ضمن الضياع الطبيعي و إنما يتعين نسبته إلى مقاولة الافراغعلى اساس المسؤولية العقدية التي تربطها مع متلقية البضاعة وكدا على اساس الطابع الشخصي للمسؤولية التقصيرية.
غالبا ما ترفض المحكمة التجارية طلبات الإدخال في الدعوى المقدمة من طرف الربان ضد مقاولة المناولة و الافراغ او تخلى مسؤوليتها تجاه الضياع الدي قد تتسبب فيه هده الأخيرة تحت روافع السفينة على اساس ان البضاعة كانت محل إخراج مباشر في اعتقاد خاطئ على ان الربان هو من باشر عمليات الافراغ، في حين مقاولة المناولة و الافراغ هي من تتولى عمليات الافراغ طبقا للمادة 9 من القانون رقم02-15المحدث لشركة استغلال الموانئ من على ظهر السفينة الى الرصيف او العكس. كما ان القانون التنظيميلميناء الدار الصادر عن الوكالة الوطنية الموانئ يقيد استعمال روافع السفينة بترخيص مسبق من طرف قبطانية الميناء بعد توصلها بطلب من طرف مقاولة المناولة و الافراغ.
